ولو ادعت أنها تزوجت ودخل وطلق فالمروي القبول إذا كانت ثقة.
______________________________________________________
عنده على ما بقي من طلاقها (١).
فحمل الشيخ هذه كلها إما على عدم دخول الثاني ، أو على تزويج المتعة ، أو على كون الزوج الثاني غير بالغ.
وفي رواية البرقي أنه يهدم ، وهي ما ذكره هو ، عن القاسم بن محمد الجوهري ، عن رفاعة بن موسى ، قال : قلت لأبي عبد الله عليهالسلام : رجل طلق امرأته تطليقة واحدة فتبين منه ، ثم يتزوجها آخر ، فطلقها (فيطلقها ئل) على السنة ، فتبين منه ، ثم يتزوجها الأول ، على كم هي عنده؟ قال : على غير شئ ، ثم قال : يا رفاعة كيف إذا طلقها ثلاثا ، ثم يتزوجها ثانية ، استقبل الطلاق ، فإذا طلقها واحدة ، كانت على اثنتين (٢).
وعليها عمل مشايخ أصحابنا ، وهو أشبه من حيث الاعتبار ، لأنه إذا هدم الثلاث يهدم الواحدة والاثنتين (٣).
وهو مما يشعر بأن الالتفات إلى عمل الأصحاب ، لا إلى مجرد الروايات ، وإلا فالروايات الأول أكثر وأوضح (أصح خ).
« قال دام ظله » : ولو ادعت أنها تزوجت ، ودخل وطلق ، فالمروي القبول ، إذا كانت ثقة.
هذه رواها في التهذيب ، عن الحسين بن سعيد ، عن حماد ، عن أبي عبد الله عليه السلام ، في رجل طلق امرأته ثلاثا ، فبانت منه ، فأراد مراجعتها ، قال (فقال ئل) لها : إني أريد (أن صا) أراجعك (مراجعتك ئل) فتزوجي زوجا غيري
__________________
(١) الوسائل باب ٦ حديث ١٠ من أبواب أقسام الطلاق.
(٢) الوسائل باب ٦ حديث ٤ من أبواب أقسام الطلاق.
(٣) يدخل فيه هدم الواحدة والاثنتين خ.
المقصد الثالث في الرجعة :
وتصح نطقا كقوله : راجعت ، وفعلا كالوطء والقبلة واللمس بالشهوة ، ولو أنكر الطلاق كان رجعة ، ولا يجب في الرجعة الإشهاد بل يستحب.
ورجعة الأخرس بالإشارة.
وفي رواية يأخذ القناع ، ولو ادعت انقضاء العدة في الزمان الممكن قبل.
______________________________________________________
قالت له : قد تزوجت زوجا غيرك ، وحللت لك نفسي ، أيصدق قولها ، ويراجعها ، وكيف يصنع؟ قال : إن كانت المرأة ثقة ، صدقت في قولها. (١)
في الرجعة
« قال دام ظله » : ورجعة الأخرس ، بالإشارة ، وفي رواية يأخذ (أخذ خ) القناع.
روى هذه النوفلي ، عن السكوني ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، طلاق الأخرس ، أن يأخذ مقنعها ، ويضعها على رأسها ويعتزلها (٢).
وعليها فتوى ابن بابويه في المقنع.
فأما الأشهر في الروايات ، فما رواه أحمد بن محمد بن أبي نصر (البزنطي ئل) عن الرضا عليهالسلام ، في الرجل تكون عنده المرأة ، يصمت فلا يتكلم ، قال : أخرس هو؟ قلت : نعم ، ويعلم منه بغض لامرأته وكراهة لها ، أيجوز أن يطلق عند وليه؟
__________________
(١) الوسائل باب ١١ حديث ١ من أبواب أقسام الطلاق.
(٢) الوسائل باب ١٩ حديث ٣ من أبواب مقدمات الطلاق ، وفيه عن السكوني ، قال : طلاق الأخرس ... الخ ولكنه في الكافي كما في المتن ، وقد نبه عليه في هامش الوسائل أيضا ، وفي الكافي (ثم يعتزلها.).
المقصد الرابع في العدد :
والنظر في فصول :
(الأول) لا عدة على من لم يدخل بها عدا المتوفى عنها : زوجها ، ونعني بالدخول الوطء قبلا أو دبرا ، ولا تجب بالخلوة.
(الثاني) في المستقيمة الحيض : وهي تعتد بثلاثة أطهار على الأشهر إذا كانت حرة ، وإن كانت تحت عبد.
وتحتسب بالطهر الذي طلقها فيه ، ولو حاضت بعد الطلاق بلحظة ،
______________________________________________________
قال : لا ، ولكن يكتب ويشهد على ذلك ، قلت : فإنه لا يكتب ولا يسمع كيف يطلقها؟ قال : بالذي يعرف من أفعاله مثل ما ذكرت من كراهته وبغضه لها (١).
وعليها عمل الشيخ وأتباعه ، ويمكن العمل بالأولى أيضا ، إذا كان أخذ القناع ، علامة يعرف منه قصده.
المقصد الرابع : في العدد
« قال دام ظله » : في المستقيمة الحيض ، وهي تعتد بثلاثة أطهار ، على الأشهر ... الخ.
أقول : الذي انعقد عمل الأصحاب عليه ، أن الأقراء هي الأطهار ، وبه تشهد روايات كثيرة (فمنها) ما رواه ثعلبة ، عن زرارة ، عن أبي جعفر عليهالسلام ، قال : الأقراء هي الأطهار (٢).
وأخرى ، عن جميل بن دراج ، عن زرارة ، عن أبي جعفر عليهالسلام ، قال : القرء ما بين الحيضتين.
__________________
(١) الوسائل باب ١٩ حديث ١ من أبواب مقدمات الطلاق.
(٢) رواها والأربعة التي بعدها في الوسائل باب ١٤ حديث ٣ و ١ و ٢ و ٧ بسندين من أبواب العدد.
وتبين برؤية الدم الثالث.
وأقل ما تنقضي به عدتها ستة وعشرون يوما ولحظتان ، وليست الأخيرة من العدة بل دالة على الخروج (١).
(الثالث) في المسترابة : وهي التي لا تحيض ، وفي سنها من تحيض ، وعدتها ثلاثة أشهر ، وهذه تراعي الشهور والحيض وتعتد بأسبقهما.
أما لو رأت في الثالث حيضة وتأخرت الثانية أو الثالثة ، صبرت تسعة أشهر لاحتمال الحمل ثم اعتدت بثلاثة أشهر.
وفي رواية عمار تصبر سنة ثم تعتد بثلاثة أشهر.
______________________________________________________
ومثله عن ابن أبي عمير ، عن جميل ، عن محمد بن مسلم ، عن أبي جعفر عليه السلام.
وما رواه عبد الله بن مسكان ، عن أبي بصير ، قال : عدة التي تحيض ، ويستقيم حيضها ، ثلاثة أقراء (قروء ئل) وهي ثلاث حيض.
وما رواه مثل ذلك لفظا بلفظ ، حماد ، عن الحلبي ، عن أبي عبد الله عليه السلام ، وغير ذلك.
فلا عمل (٢) عليها (عليه خ) إما لضعفها ، وإما لأنها محمولة على التقية.
وجمع المفيد بين الروايتين ، بأن الطلاق لو وقع في آخر الطهر ، تعتد بالحيض ، ولو وقع في أول الطهر ، تعتد بالأطهار ، واستحسنه الشيخ رحمهالله.
« قال دام ظله » : وفي رواية عمار ، تصبر سنة ، ثم تعتد بثلاثة أشهر.
هذه رواها هشام بن سالم ، عن عمار الساباطي ، قال : سئل أبو عبد الله عليه السلام ، عن الرجل عنده امرأة شابة ، وهي تحيض في كل شهرين أو ثلاثة أشهر حيضة واحدة ، كيف يطلقها زوجها؟ قال : أمر هذه شديد (٣) هذه تطلق طلاق
__________________
(١) وفي نسختين « دلالة الخروج ».
(٢) خبر لقوله قده : وما رواه ... الخ.
(٣) هذه أمرها شديد خ.
ولا عدة على الصغيرة ، ولا اليائسة على الأشهر.
______________________________________________________
السنة تطليقة واحدة على طهر من غير جماع بشهود ، تم تترك حتى تحيض ثلاث حيض متى حاضتها فقد انقضت عدتها ، قلت له : فإن مضت سنة ولم تحض فيها ثلاث حيض؟ فقال : يتربص بها بعد السنة ثلاثة أشهر ، ثم قد انقضت عدتها الحديث (١).
وأفتى عليها في النهاية ، وهذا من لوازم مذهب علم الهدى في الجمل ، وحملها الشيخ في الاستبصار على الفضل والاستحباب ، واختار أنها تتربص تسعة أشهر ، مدة أقصى الحمل (أقصى مدة الحمل خ) ثم تعتد بثلاثة أشهر ، عملا برواية سورة بن كليب ، عن أبي عبد الله عليهالسلام (في حديث) قال : (إذا تأخرت الحيضة) : فإنها تتربص تسعة أشهر ، من يوم طلقها ، ثم تعتد ذلك ، بثلاثة أشهر ، ثم تتزوج إن شاءت (٢) وهي أصح.
« قال دام ظله » : ولا عدة على الصغيرة ولا اليائسة ، على الأشهر.
روى صفوان ، عن عبد الرحمن بن الحجاج ، قال : قال أبو عبد الله عليهالسلام : ثلاث يتزوجن على كل حال ، التي لم تحض ومثلها لا تحيض ، قال : قلت : وما حدها؟ قال : إذا أتى لها أقل من تسع سنين ، والتي لم يدخل بها ، والتي قد يئست من المحيض ومثلها لا تحيض ، قلت : وما حدها؟ قال : إذا كان لها خمسون سنة (٣).
وروى زرارة ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، في الصبية التي لا تحيض مثلها ، والتي قد تيأس (يئست خ) من المحيض قال : ليس عليهما عدة ، وإن دخل بهما (٤).
وعليهما عمل الشيخين وابن بابويه ، وابن أبي عقيل ، وسلار.
__________________
(١) الوسائل باب ١٣ حديث ١ من أبواب العدد.
(٢) الوسائل باب ١٣ حديث ٢ من أبواب العدد.
(٣) الوسائل باب ٢ حديث ٤ من أبواب العدد.
(٤) الوسائل باب ٣ حديث ٣ من أبواب العدد ، وفيه : حماد بن عثمان ، عمن رواه (زرارة خ).
وفي حد اليأس روايتان ، أشهرهما : خمسون سنة.
ولو رأت المطلقة الحيض مرة ثم بلغت اليأس أكملت العدة بشهرين.
ولو كانت لا تحيض إلا في خمسة أشهر أو ستة اعتدت بالأشهر.
(الربع) في الحامل : وعدتها في الطلاق بالوضع ولو بعد الطلاق بلحظة ، ولو لم يكن تاما مع تحققه حملا.
ولو طلقها فادعت الحمل تربص بها أقصى الحمل.
ولو وضعت توأما بانت به على تردد ، ولا تنكح حتى تضع الآخر.
______________________________________________________
ويدل على ذلك ، قوله تعالى : (واللاتي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر) (١).
وقال علم الهدى ، تعتد بثلاثة أشهر ، نظرا إلى عموم الآية ، مؤولا لقوله تعالى : (إن ارتبتم) أي إن كنتم مرتابين في عدتها (عدة هؤلاء النساء خ) وفيه توقف.
وبما قاله تشهد رواية ابن سماعة ، عن عبد الله بن جبلة ، عن علي بن أبي حمزة ، عن أبي بصير ، قال : عدة التي لم تبلغ الحيض ثلاثة أشهر ، والتي قد قعدت عن الحيض (المحيض خ) ثلاثة أشهر (٢).
وأما حد اليأس ، فيه (ففيه خ) روايتان أحدهما خمسون ، وقد ذكرناها (٣).
والأخرى أن النبطية والقرشية ، قد تريان الدم إلى ستين سنة (٤) والأولى أظهر.
« قال دام ظله » : ولو وضعت توأما ، بانت به على تردد ، ولا تنكح حتى تضع
__________________
(١) الطلاق ـ ٤.
(٢) الوسائل باب ٢ حديث ٦ من أبواب العدد.
(٣) يريد صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج المتقدمة آنفا.
(٤) الوسائل باب ٣١ حديث ٩ من أبواب الحيض من كتاب الظهار.
ولو طلقها رجعيا ثم مات استأنفت عدة الوفاة.
ولو كانت بائنا اقتصرت على إتمام عدة الطلاق.
(الخامس) في عدة الوفاة : تعتد الحرة بأربعة أشهر وعشرا إذا كانت حاملا ، صغيرة كانت أو كبيرة ، دخل بها أو لم يدخل. وبأبعد الأجلين إن كانت حاملا.
ويلزمها الحداد ، وهو ترك الزينة دون المطلقة ، ولا حداد على الأمة.
(السادس) في المفقود : لا خيار لزوجته إن عرف خبره أو كان له ولي ينفق عليها
______________________________________________________
الأخير (الآخر خ).
أصل هذه المسألة ، رواية رواها عبد الرحمن بن أبي عبد الله البصري ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : سألته عن رجل طلق امرأته وهي حبلى ، وكان في بطنها اثنان فوضعت واحدا ، وبقي واحد؟ فقال : تبين بالأول ، ولا تحل للأزواج حتى تضع ما في بطنها (١).
وفي الطريق الحسن بن سماعة وجعفر بن سماعة ، وهما مقدوحان ، وعليها فتوى الشيخ في النهاية.
وقال في الخلاف : لا تبين إلا بوضع الثاني ، وهو أشبه.
يدل عليه قوله تعالى : (وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن) (٢) وهذه ما وضعت حملها ، بل بعض حملها ، لأنها يصدق عليها حامل ، وهو اختيار شيخنا في الشرائع والمتأخر.
ومنشأ التردد هنا ، النظر إلى الرواية ، وإلى عموم القرآن.
__________________
(١) الوسائل باب ١٠ حديث ١ من أبواب العدد.
(٢) الطلاق ـ ٤.
ثم إن فقد الأمران ورفعت أمرها إلى الحاكم أجلها أربع سنين ، فإن وجده وإلا أمرها بعدة الوفاة ثم أباحها النكاح (لنكاح خ ل) فإن جاء في العدة فهو أملك بها ، وإن خرجت وتزوجت فلا سبيل له عليها.
وإن (ولو خ) خرجت ولم تتزوج فقولان ، أظهرهما : أنه لا سبيل له عليها.
(السابع) في عدة الإماء والاستبراء.
عدة الأمة في الطلاق مع الدخول قرءان ، وهما طهران على الأشهر.
ولو كانت مسترابة فخمسة وأربعون يوما ، تحت عبد كانت أو تحت حر.
______________________________________________________
« قال دام ظله » : ولو (إن خ) خرجت ولم تتزوج فقولان ، أظهرهما أنه لا سبيل له عليها.
ذهب الشيخ في النهاية والخلاف ، إلى أنه متى جاء الزوج ، وهي في العدة ، أو خرجت ولم تتزوج ، فهو أولى.
وما نعرف المستند ، بعد تتبع كتب الأحاديث ، وكذا قال شيخنا وصاحب البشرى ، يعني ما وقفنا عليه.
وقال في المبسوط : في المسألة روايتان ، الأقوى أنه لا سبيل له عليها.
وهو مذهب المفيد وسلار والمتأخر ، وهو أشبه ، لأن حكم الشرع بالبينونة ، بمنزلة الطلاق ، وإلا لم تتميز حال (حالة خ) البينونة عما قابلها (يقابلها خ).
وأيضا الحكم بالتسلط يحتاج إلى دليل ، والتقدير عدمه ، فمن ادعى فعليه البيان.
« قال دام ظله » : عدة الأمة في الطلاق مع الدخول ، قرءان وهما طهران على الأشهر.
قد بينا أن القرء هو الطهر عند أكثر الأصحاب ، والبحث هنا في عدة الأمة
ولو أعتقت ثم طلقت لزمها عدة الحرة.
وكذا لو طلقها رجعيا ثم أعتقت في العدة أكملت عدة الحرة.
ولو طلقها بائنا أتمت عدة الأمة.
وعدة الذمية كالحرة في الطلاق والوفاة على الأشبه.
______________________________________________________
ففي رواية عمر بن أذينة ، عن زرارة ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، عدتها قرءان (١).
ومثلها عن محمد بن الفضيل ، عن أبي الحسن الماضي عليهالسلام ، قال : طلاق الأمة تطليقتان ، وعدتها حيضتان فإن كانت قد قعدت عن الحيض ، فعدتها شهر ونصف (٢) وعليها عمل الأصحاب.
فأما ما رواه ليث بن البختري المرادي ، قال : قلت لأبي عبد الله عليهالسلام : وكم تعتد الأمة من ماء العبد؟ قال : حيضة (٣).
فهي متروكة ، ويمكن أن تحمل على حيضة بين طهرين ، لما ثبت أن الاعتبار في العدة بالأطهار.
« قال دام ظله » : وعدة الذمية كالحرة في الطلاق والوفاة ، على الأشبه.
قلت : الذي انعقد عليه العمل ، أن عدة الذمية مساوية للحرة في الطلاق والوفاة ، وبه تشهد رواية ابن محبوب ، عن يعقوب السراج ، عن أبي عبد الله عليه السلام (٤).
وهو أشبه ، نظرا إلى عموم الآية (٥) وفي رواية عدتها عدة الأمة (٦) وهي متروكة.
__________________
(١) الوسائل باب ٤٠ حديث ١ و ٥ و ٦ من أبواب العدد.
(٢) الوسائل باب ٤٠ حديث ١ و ٥ و ٦ من أبواب العدد.
(٣) الوسائل باب ٤٠ حديث ١ و ٥ و ٦ من أبواب العدد.
(٤) الوسائل باب ٤٥ حديث ٢ من أبواب العدد ، ولكنها تشهد على ذلك في عدة الوفاة خاصة ، فراجع.
(٥) قال الله تعالى : (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلثه قروء) (البقرة ـ ٢٢٩) وقال الله تعالى : (وألذ يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) (البقرة ـ ٢٣٥).
(٦) راجع الوسائل باب ٤٥ حديث ١ من أبواب العدد.
وتعتد الأمة من الوفاة بشهرين وخمسة أيام ، ولو كانت حاملا اعتدت مع ذلك بالوضع.
وأم الولد تعتد من وفاة الزوج كالحرة ، ولو طلقها الزوج رجعية ثم مات وهي في العدة استأنفت عدة الحرة.
ولو لم تكن أم ولد استأنفت عدة الأمة للوفاة.
ولو مات زوج الأمة ثم أعتقت أتمت عدة الحرة ، تغليبا لجانب الحرية.
ولو وطأ المولى أمته ثم أعتقها اعتدت بثلاثة أقراء.
ولو كانت زوجة الحر أمة فابتاعها بطل نكاحه (نكاحها خ) ، وله وطؤها من غير استبراء.
تتمة
لا يجوز لمن طلق رجعيا أن يخرج الزوجة من بيته إلا أن تأتي
______________________________________________________
« قال دام ظله » : إلا أن تأتي بفاحشة وهو ما يجب به الحد ، وقيل : أدناه أن تؤذي أهله.
اختلف في تفسير الفاحشة ، قال ابن عباس : هي أن تؤذي أهل الرجل ، وهو اختيار الشيخ في الخلاف ، وبه رواية عن محمد بن علي بن جعفر ، قال : سأل المأمون الرضا عليهالسلام ، عن قول الله عزوجل : لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة؟ قال : يعني بالفاحشة المبينة أن تؤذي أهل زوجها (الحديث) (١).
__________________
(١) الوسائل باب ٢٣ حديث ٢ من أبواب العدد وتمامه : فإذا فعلت فإن شاء أن يخرجها ، من قبل أن تنقضي عدتها فعل.
بفاحشة ، وهو ما يجب به الحد.
وقيل : أدناه أن تؤذي أهله.
ولا تخرج هي ، فإن اضطرت خرجت بعد انتصاف الليل وعادت قبل الفجر.
ولا يلزم ذلك في البائن ولا المتوفى عنها زوجها ، بل تبيت كل منهما حيث شاءت.
وتعتد المطلقة من حين الطلاق ، حاضرا كان المطلق أو غائبا إذا عرفت الوقت ، وفي الوفاة من حين يبلغها الخبر.
______________________________________________________
وقال ابن مسعود : الفاحشة ، أن تزني فتخرج وتحد ، ثم ترد إلى موضعها ، وهو اختيار المفيد.
وفي النهاية ، إذا أتت الفاحشة ، أخرجت وأقيم عليها الحد ، وعليه المتأخر.
والوجه ، أن تحمل عليهما بمعنى أيهما حصل ، ثبت به الحكم ، وهو اختيار أبي الصلاح ، وشيخنا في الشرائع ، جمعا بين القولين.
كتاب الخلع والمباراة
كتاب الخلع والمباراة
والكلام في : العقد والشرائط واللواحق.
وصيغة الخلع أن يقول : خلعتك ، أو فلانة مختلعة على كذا.
وهل يقع بمجرده؟ قال علم الهدى : نعم. وقال الشيخ : لا حتى يتبع بالطلاق.
______________________________________________________
« قال دام ظله » : وهل يقع بمجرده؟ قال علم الهدى : نعم ، وقال الشيخ : لا حتى يتبع بالطلاق.
قلت : ذهب علم الهدى إلى أن الخلع ، لا يحتاج إلى الطلاق ، لأنه جار مجرى الطلاق ، في اعتبار العدد (العدة خ).
وقال الشيخ : الصحيح من المذهب أنه يحتاج إلى التلفظ بالطلاق ، وهو مذهب جماعة من المتقدمين.
واستدل بروايات (منها) ما رواه إبراهيم بن بكير ، عن موسى بن بكير ، عن أبي الحسن الأول عليهالسلام ، قال : قال علي عليهالسلام : المختلعة يتبعها الطلاق ، ما دامت في عدة (١).
__________________
(١) الوسائل باب ٣ حديث ٥ من كتاب الخلع ، إلا أن فيه وفي التهذيب ، إبراهيم بن أبي بكر بن أبي سمال ، عن موسى بن بكر.
______________________________________________________
والمتقدمون استدلوا بأن من شرائط الخلع أن يقول : إن رجعت فيما بذلته (بذلت خ) فأنا أملك ببضعك.
وهو شرط لا يقع الفرقة بالشرط ، وفيه ضعف.
وبما ذكره المرتضى روايات (منها) ما رواه ابن أبي عمير ، عن أبي أيوب ، عن محمد بن مسلم ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : المختلعة التي تقول لزوجها : إخلعني وأنا أعطيك ما أخذت منك؟ قال (فقال خ) : لا يحل له أن يأخذ منها شيئا حتى تقول : والله لا أبر لك قسما ، ولا أطيع لك أمرا ، ولآذنن في بيتك بغير إذنك ، فإذا فعلت (قالت ئل) ذلك من غير أن يعلمها حل له ما أخذ منها ، وكانت تطليقة بغير طلاق يتبعها (١).
ومثله في رواية عن أبي بصير (٢) وفي طريقها سهل بن زياد.
وفي أخرى عن ابن أبي عمير ، عن حماد ، عن الحلبي ، عن أبي عبد الله عليه السلام (٣).
والشيخ حملها على التقية ، والعمل على اختيار الشيخ إما احتياطا وإما تقليدا له وإذا تقرر هذا ، فهل على مذهب المرتضى ، الخلع طلاق أو فسخ قال المرتضى ، وابن أبي عقيل في المتمسك ، بالأول وبه يشهد مضمون ما ذكرنا من الروايات.
وقال الشيخ في المبسوط والخلاف (٤) : ليس لأصحابنا فيه نص ، والصحيح أنه
__________________
(١) أورد صدره في الوسائل باب ١ حديث ٤ من كتاب الخلع ، وذيله في باب ٣ حديث ٣ منه ، وتمامه : وكانت بائنا لذلك ، وكان خاطبا من الخطاب.
(٢) الوسائل باب ١ حديث ٧ وباب ٣ حديث ٢ من كتاب الخلع.
(٣) الوسائل باب ١ حديث ٣ من كتاب الخلع.
(٤) الأنسب أن ننقل عبارة الشيخ في الخلاف بعينها ، ليتضح حقيقة المراد ، قال : الصحيح أن
ولو تجرد كان طلاقا عند المرتضى ، وفسخا عند الشيخ لو قال بوقوعه مجردا.
وما صح (يصح خ ل) أن يكون مهرا ، صح أن يكون فدية في الخلع ، ولا تقدير فيه ، بل يجوز أن يأخذ منها زائدا عما وصل إليها منه ، ولا بد من تعيين الفدية وصفا أو إشارة.
وأما الشرائط :
فيعتبر في الخالع : وكمال العقل والاختيار والقصد.
وفي المختلعة مع الدخول في الطهر الذي لم يجامعها فيه ، إذا كان زوجها حاضرا ، وكان مثلها تحيض. وأن تكون الكراهية منها خاصة صريحا.
ولا يجب لو قالت : لأدخلن عليك من تكرهه ، بل يستحب.
ويصح خلع الحامل مع الدم لو قيل (ولو قيل خ) : إنها تحيض.
______________________________________________________
فسخ ، مستدلا بأن الطلاق إذا وقع ثلاثا على الشرائط ، لا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره ، فلو قلنا : بأن الفدية طلاق يلزم جواز النكاح له بعد الثلاث ، من غير محلل ، يبين ذلك قوله تعالى : (الطلاق مرتان) (١) ثم ذكر الفدية ، ثم قال : (فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره) (٢).
__________________
يقول : إنه (يعني الخلع) فسخ وليس بطلاق ، لأنه ليس على كونه طلاقا دليل ، ويدل عليه قوله تعالى. الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان ، ثم ذكر الفدية بعد هذا (ذلك خ ل) ثم ذكر الطلقة الثالثة ، فقال : فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره ، فذكر الطلاق ثلاثا وذكر الفدية في أثنائه ، لو كان الطلاق أربعا ، وهذا باطل الاتفاق (كتاب الخلع مسألة ٣).
(١) البقرة ـ ٢٢٨.
(٢) البقرة ـ ٢٢٩.
ويعتبر في العقد حضور شاهدين عدلين وتجريده عن الشرط ، ولا بأس بشرط يقتضيه العقد ، كما لو شرط الرجوع إن رجعت.
وأما اللواحق فمسائل :
(الأولى) لو خالعها والأخلاق ملتئمة لم يصح ، ولم يملك الفدية.
(الثانية) لا رجعة للخالع ، نعم لو رجعت في البذل يرجع إن شاء.
ويشترط رجوعها في العدة ، ثم لا رجوع (بعدها خ).
(الثالثة) لو أراد مراجعتها ولم ترجع في البذل افتقر إلى عقد جديد في العدة أو بعدها.
(الرابعة) لا توارث بين المختلعين ولو مات أحدهما في العدة لانقطاع العصمة بينهما.
والمباراة
هو أن يقول : بارأتك على كذا ، وهي تترتب على كراهية الزوجين كل منهما صاحبه.
ويشترط اتباعها بالطلاق على قول الأكثر.
والشرائط المعتبرة في الخالع والمختلعة مشترطة هنا ، ولا رجوع للزوج إلا أن ترجع هي في البذل.
وإذا خرجت من العدة فلا رجوع لها ، ويجوز أن يفارقها بقدر ما وصل إليها منه فما دون ، ولا يحل له ما زاد عنه.
كتاب الظهار
كتاب الظهار
وينعقد بقوله : أنت علي كظهر أمي ، وإن اختلفت حروف الصلة.
وكذا يقع لو شبهها بظهر ذي رحم نسبا أو رضاعا.
ولو قال كشعر أمي أو يدها لم يقع ، وقيل : يقع برواية فيها ضعف.
______________________________________________________
« قال دام ظله » : ولو قال : كشعر أمي ، أو يدها ، لم يقع ، وقيل : يقع برواية فيها ضعف.
روى هذه في التهذيب ، عن محمد بن علي بن محبوب ، عن سهل بن زياد ، عن غياث بن إبراهيم ، عن محمد بن سليمان ، عن أبيه ، عن سدير ، عن أبي عبد الله عليه السلام ، قال : قلت له : الرجل يقول لامرأته : أنت علي كشعر أمي أو ككفها أو كبطنها أو كرجلها ، قال : ما عني إن أراد به الظهار ، فهو الظهار (١).
وعليها فتوى الشيخ ، وابن بابويه في المقنع ، ومن لا يحضره الفقيه.
وفي الرواية ضعف ، منشأه من (سهل بن زياد) فإنه مطعون فيه (غياث بن إبراهيم) ، فإنه بتري ، وأما (محمد بن سليمان) إن كان الديلمي فهو ضعيف ، وإن
__________________
(١) الوسائل باب ٩ حديث ٢ من كتاب الظهار.