وقيل : إلى تسع سنين.
والأب أحق بالابن.
ولو تزوجت الأم سقطت حضانتها ، ولو مات الأب فالأم أحق به من الوصي.
القول الأول للشيخ في النهاية ، وعليه المتأخر ، والثاني للمفيد وسلار.
وقال الشيخ في الخلاف والمبسوط : وإن كان طفلا يميز بين الضرر والنفع ـ وهو بلوغ (ببلوغ خ) سبع أو ثمان ـ فالأب أحق بالذكر ، والأم بالأنثى.
وذكر أيوب بن نوح في مسائل الرجال ـ لأبي الحسن عليهالسلام ، قال : كتب بشر بن يسار (بشير بن بشار خ) جعلت فداك ، رجل تزوج امرأة وولدت منة ، ثم فارقها ، متى يجب له أن يأخذ ولده؟ فكتب عليهالسلام : إذا صار له تسع سنين فإن أخذه فله ، وإن تركه فله (١).
روى ابن بابويه بلفظ سبع (٢) والغلط من أحد الناسخين.
وهذه محمولة على ما إذا كان المولود (الولد خ) أنثى.
فإذا تقرر هذا فالقول الأول ، هو المختار (لنا) إن الأب له استحقاق الولاية ، فمصلحة المولود مفوضة إليه ، لكن ترك العمل بذلك في البنت إلى سبع ، للإجماع ، وعمل به في الباقي فلو لا الإجماع في سبع ، لما قلنا بذلك.
__________________
(١) والأولى نقل الخبر كما في الوسائل بعينه : محمد بن إدريس في آخر السرائر نقلا من كتاب مسائل الرجال ومكاتباتهم : مولانا أبا الحسن علي بن محمد عليهماالسلام : رواية الجوهري والحميري ، عن أيوب بن نوح ، قال : كتبت إليه مع بشر بن بشار : جعلت فداك ، إلى آخر الخبر ، وفيه (سبع) بدل (تسع) الوسائل باب ٨١ حديث ٧ آخر الباب من أبواب أحكام الأولاد.
(٢) الوسائل باب ٨١ حديث ٦ من أبواب أحكام الأولاد ، ولفظه هكذا : أيوب بن نوح ، قال : كتب إليه بعض أصحابه : كانت لي امرأة ولي منها ولد وخليت سبيلها ، فكتب عليهالسلام : المرأة أحق بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين ، إلا أن تشاء المرأة.
وكذا لو كان الأب مملوكا أو كافرا كانت الأم الحرة أحق به ولو تزوجت ، فإن أعتق الأب فالحضانة له.
(النظر الخامس) في النفقات ، وأسبابها ثلاثة : الزوجية والقرابة والملك.
أما الزوجية : فيشترط في وجوب نفقتها شرطان :
العقد الدائم ، فلا نفقة للمتمتع بها. والتمكين الكامل ، فلا نفقة للناشزة (لناشزة خ).
ولو امتنعت لعذر شرعي لم تسقط كالمرض والحيض وفعل الواجب. أما المندوب فإن منعها منه فاستمرت سقطت نفقتها.
وتستحق الزوجة النفقة ولو كانت ذمية أو أمة.
وكذا تستحقها المطلقة الرجعية دون البائن والمتوفى عنها زوجها إلا أن تكون حاملا فتثبت نفقتها في الطلاق على الزوج حتى تضع.
وفي الوفاة من نصيب الحمل على إحدى الروايتين.
______________________________________________________
« قال دام ظله » : وفي الوفاة في (من خ) نصيب الحمل ، على إحدى الروايتين.
أقول : المتوفى عنها زوجها لا نفقة لها على مال الميت ، لأن علقة الزوجية ، انقطعت بالموت.
ولو كانت حاملا هل ينفق عليها من نصيب الحمل؟ فيه قولان ، وتمسك كل واحد منهما برواية.
قال المفيد في المقنعة (التمهيد خ) وابن أبي عقيل : لا نفقة لها ، تمسكا بأن الحمل لا مال له ، فكيف ينفق عليها من نصيبه.
قلت : وهذا مشكل (أشكل خ) مع تسليم وجوب عزل نصيبه.
وبما ذكره المفيد رواية عن حماد ، عن الحلبي ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، أنه
ونفقة الزوجة مقدمة على نفقة الأقارب ، وتقضى لو فاتت.
وأما القرابة : فالنفقة على الأبوين والأولاد لازمة ، وفيمن علا من الآباء والأمهات تردد ، أشبهه : اللزوم.
ولا تجب على غيرهم من الأقارب ، بل تستحب ، وتتأكد في الوارث.
______________________________________________________
قال : في الحبلى المتوفى عنها زوجها ، أنه لا نفقة لها (١).
ومثله عن أبي الصباح الكناني ، عن أبي عبد الله عليهالسلام (٢).
وقال الشيخ وأبو الصلاح وأتباعهما : إنه ينفق عليها من نصيب ولدها ، تمسكا بما رواه محمد بن الفضيل ، عن أبي الصباح الكناني ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : المرأة الحبلى المتوفى عنها زوجها ينفق عليها من مال ولدها الذي في بطنها. (٣)
وحمل الشيخ ما رواه العلاء ، عن محمد بن مسلم ، عن أحدهما عليهماالسلام ، قال : المتوفى عنها زوجها ينفق عليها من ماله (٤) على أن التقدير من مال ولده.
« قال دام ظله » : أما القرابة ، فالنفقة على الأبوين والأولاد ، لازمة ، وفيمن علا من الآباء والأمهات تردد؟ أشبهه اللزوم.
أقول : منشأ التردد ، أنه هل يطلق اسم الأب والأم على الجد والجدات؟ وذلك لأن الانفاق على خلاف الأصل ، وترك (ثبت خ) في الأب والأم ، بالإجماع ، فمن قال : بأنه أب مطلقا ، ـ وهو أشبه نظرا إلى العرف ـ لزمه القول بوجوب الانفاق ، وعليه فتوى الشيخين وأتباعهم ، وما أعرف فيه مخالفا بيننا (منا خ).
__________________
(١) الوسائل باب ٩ حديث ١ من أبواب النفقات.
(٢) الوسائل باب ٩ حديث ٢ من أبواب النفقات ، ولكن لفظه هكذا : في المرأة الحامل المتوفى عنها زوجها ، هل لها نفقة؟ قال : لا.
(٣) الوسائل باب ١٠ حديث ١ من أبواب النفقات.
(٤) الوسائل باب ٩ حديث ٤ من أبواب النفقات.
ويشترط في الوجوب الفقر والعجز عن الاكتساب ، ولا تقدير للنفقة بل يجب بذل الكفاية من الطعام والكسوة والمسكن ، ونفقة الولد على الأب ، ومع عدمه أو فقره فعلى أب الأب وإن علا مرتبا ، ومع عدمهم تجب على الأم وآبائها الأقرب فالأقرب ، ولا تقضى نفقة الأقارب لو فاتت.
وأما المملوك فنفقته واجبة على مولاه.
وكذا الأمة ، ويرجع في قدر النفقة إلى عادة مماليك أمثال المولى.
ويجوز مخارجة (١) المملوك على شئ. فما فضل يكون له ، فإن كفاه وإلا أتمة المولى.
وتجب النفقة على البهائم المملوكة ، فإن امتنع مالكها أجبر على بيعها أو ذبحها إن كانت مقصودة بالذبح.
______________________________________________________
« قال دام ظله » : ويجوز مخارجة المملوك (المخارجة للمملوك خ) على شئ.
المخارجة في اللغة المناهدة (المناهذة خ) بالأصابع ، يعني المقارعة ، والمراد هنا أن يقاطع المملوك على شئ يوصله إلى السيد ، والفاضل له ، فكأنه قارعه على ذلك.
__________________
(١) المخارجة : هي ضرب خراج معلوم على الرقيق يؤديه كل يوم أو مدة مما يكتسبه (المالك).
كتاب الطلاق
كتاب الطلاق
والنظر في : أركانه وأقسامه ولواحقه.
الركن الأول في المطلق.
ويعتبر فيه البلوغ والعقل والاختيار والقصد.
فلا اعتبار بطلاق الصبي.
وفيمن بلغ عشرا رواية بالجواز فيها ضعف.
______________________________________________________
في المطلق
« قال دام ظله » : وفي من بلغ عشرا ، رواية بالجواز ، فيها ضعف.
هذه رواها ابن فضال ، عن ابن بكير ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : يجوز طلاق الصبي ، إذا بلغ عشر سنين. (١)
وأفتى عليها الشيخ في النهاية ، وفي ابن فضال كلام.
على أنها معارضة بما رواه محمد بن الفضيل ، عن أبي الصباح الكناني ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : ليس طلاق الصبي بشئ. (٢)
__________________
(١) الوسائل باب ٣٢ حديث ٦ من أبواب مقدمات الطلاق.
(٢) الوسائل باب ٣٢ حديث ١ من أبواب مقدمات الطلاق.
ولو طلق عنه الولي لم يقع إلا أن يبلغ فاسد العقل ، ولا يصح طلاق المجنون ولا السكران ولا المكره ولا المغضب مع ارتفاع القصد.
الركن الثاني في المطلقة :
ويشترط فيها الزوجية والدوام والطهارة من الحيض والنفاس إذا كانت مدخولا بها ، وزوجها حاضر معها ، ولو كان غائبا صح.
وفي قدر الغيبة اضطراب ، محصلة : انتقالها من طهر إلى آخر.
______________________________________________________
فالأولى العدول عنها لأن في سندها ضعفا ، والرجوع إلى الأصل ، وهو بقاؤه (إبقاؤه خ) على الحجر والمنع من التصرف ، تمسكا بالأحوط ، وتحفظا من تطرق كلام إلى التناكح والتناسل ، وهو مذهب شيخنا والمتأخر.
في المطلقة
« قال دام ظله » : وفي قدر الغيبة اضطراب ، محصلها انتقالها من طهر إلى (طهر خ) آخر.
قلت : إذا اشترط في صحة طلاق الحاضر ، ارتفاع الحيض ، وعدم الطهر المقارب ، فلا بد فيه من تقدير الغيبة بمدة لا يعتبر بعدها الشرطان ، إذ طلاق الغائب جائز ، وهو جنس يقع على الزمان القليل ، كما يقع على الكثير.
وفي ذلك التقدير روايات.
ففي رواية إسحاق بن عمار ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : الغائب إذا أراد أن يطلقها تركها شهرا (١).
وفي رواية جميل ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : الرجل إذا خرج من منزله إلى السفر ، ليس له أن يطلق ، حتى يمضي ثلاثة أشهر (٢).
__________________
(١) الوسائل باب ٢٦ حديث ٣ و ٧ من أبواب مقدمات الطلاق.
(٢) الوسائل باب ٢٦ حديث ٣ و ٧ من أبواب مقدمات الطلاق.
______________________________________________________
وجمع (الشيخ خ) بينهما في النهاية وقال : ما بين شهر إلى ثلاثة.
وفي أخرى ، عن صفوان ، عن إسحاق بن عمار ، قال : قلت لأبي إبراهيم عليه السلام : الغائب الذي يطلق أهله كم غيبته؟ قال : خمسة أشهر ، ستة أشهر ، قلت : حد دون ذلك؟ قال : ثلاثة أشهر (١).
وجمع في الاستبصار بين هذه ، ورواية جميل (٢) وبين رواية إسحاق بن عمار (٣) بأن يعتبر ذلك باختلاف عادة النساء شهر إلى ثلاثة ، أو أقل ، أو خمسة.
ويفوح من مجموع كلامه ، أنه لا يطلق في أقل من شهر ، ويعتبر في الزائد ، العادة ، ويمكن أن يحمل كلام النهاية على هذا ، ورجح صاحب البشرى (٤) دامت سيادته رواية جميل ، وعمل بها على إطلاقها ، معللا بأنها أصح.
أما المتأخر ، ذهب إلى اعتبار العادة ، بحيث ينتقل من الطهر الذي فارقها فيه إلى طهر آخر ، في شهر كان أو أقل ، وهو اختيار شيخنا دام ظله.
وأما المفيد ، أطلق القول بأن الغائب يطلق متى أراد على كل حال ، وتبعه سلار.
فكأنه نظر إلى أن اشتراط الانتقال معلوم مشهور ، فلا يحتاج إلى ذكره ، فهو كقول المتأخر.
وإذا ثبت هذا فهل يصح (يبيح خ) للحاضر الذي في حكم الغائب الطلاق في الحيض؟ قال الشيخ وأتباعه : نعم ، مع اعتبار المدة.
ويدل عليه ما رواه الشيخ في التهذيب ، عن محمد بن يعقوب ، عن ثقات ذكرهم مرفوعا (٥) إلى عبد الرحمن بن الحجاج ، قال : سألت أبا عبد الله عليهالسلام ،
__________________
(١) الوسائل باب ٢٦ حديث ٨ من أبواب مقدمات الطلاق.
(٢) المتقدمة قبيل هذا.
(٣) المتقدمة آنفا.
(٤) هو أخو السيد ابن طاووس المعروف.
(٥) يعني متصلا سنده إليه.
______________________________________________________
عن رجل تزوج امرأة سرا من أهلها (أهله قيه) وهي في منزل أهلها (أهله قيه) وقد أراد أن يطلقها ، وليس يصل إليها ، فيعلم طمثها إذا طمثت ، ولا يعلم طهرها (بطهرها ئل) إذا طهرت؟ قال : فقال : هذا مثل الغائب عن أهله ، يطلقها (يطلق ئل) بالأهلة والشهور (الحديث) (١).
وأقدم المتأخر على المنع ، وقال : لا يجوز طلاقه ، لأنه حاضر ، والاجماع منعقد على أن طلاق الحاضر في الحيض ، لا يصح ، فذاك لا يصح ، وإلحاقه بالغائب ، قياس ، وهو باطل عندنا.
والجواب ، أنا لا نسلم أن كل حاضر لا يصح طلاقه في الحيض.
وقوله : (الإجماع منعقد على ذلك) : قلنا : لا نعرف ثبوته ، فعليك البيان (بالبيان خ).
ولو سلمنا ذلك في من يصل إلى امرأته ، نمنع في من لا يصل.
وقوله : (إلحاقه بالغائب قياس) ، قلنا : بعيد عن القياس ، لأن القياس عبارة عن إلحاق حكم مسكوت عنه نفيا وإثباتا ، بحكم منطوق به نفيا وإثباتا ، لاشتراكهما في علية (علة خ) جامعة ، والذي نحن بصدده ، خارج عنه ، بل هو إدخال حكم تحت جملة متفق عليها ، وهي قولنا : (الغائب يصح طلاقه) وهذا غائب أو في حكم الغائب ، فيصح طلاقه ، لأنا (لأنا نعلم أن) (٢) الشرع لا يعتبر غيبوبة الشخص عن البلد ، وإلا لزمه هنا تقدير المسافة ، لمساس الحاجة إليها ، أو التخصيص ، وهو (على خ) خلاف الأصل.
سلمنا أن ذلك قياس ، لكن عند من يستند إلى العلة (الجامعة خ) ونحن استنادنا (نستند خ) إلى الرواية الصحيحة الناطقة (٣) بذلك.
__________________
(١) الوسائل باب ٢٨ حديث ١ من أبواب مقدمات الطلاق ، وفيه : سألت أبا الحسن عليهالسلام.
(٢) إذا الشرع لا يعتبر ... الخ خ.
(٣) وهي صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج المتقدمة.
ولو خرج في طهر لم يقربها فيه صح طلاقها من غير تربص ولو اتفق في الحيض.
والمحبوس عن زوجته كالغائب.
ويشترط رابع ، وهو أن يطلقها في طهر لم يجامعها فيه ، ويسقط اعتباره في الصغيرة واليائسة والحامل.
أما المسترابة ، فإن تأخرت الحيضة صبرت ثلاثة أشهر ، ولا يقع طلاقها قبله.
وفي اشتراط تعيين المطلقة تردد.
الركن الثالث في الصيغة :
ويقتصر على طالق تحصيلا لموضع الاتفاق ، ولا يقع بخلية ولا برية.
وكذا لو قال : اعتدي ، ويقع لو قال (قيل خ) هل طلقت فلانة؟ فقال : نعم.
ويشترط تجريده عن الشرط والصفة.
______________________________________________________
« قال دام ظله » : وفي اشتراط تعيين المطلقة تردد.
منشأ التردد ، النظر إلى قول الأصحاب ، ذهب الشيخ في المبسوط إلى أنه لا يشترط ، فلو قال : زوجتي طالق ، وله أزيد من واحدة يقع الطلاق ، ويستخرج بالقرعة.
وقال أبو الصلاح : يشتر ط التعيين ، وعليه المتأخر ، وهو أشبه ، لأن الأصل بقاء العقد ، لكن ترك العمل به في المعينة إجماعا ، وعمل به في غيرها.
واختار شيخنا دام ظله مذهب الشيخ ، حملا على قول السيد ، عبدي معتق ، وله عبيد ، وفيه نظر.
ولو فسر الطلقة باثنتين أو ثلاث صحت واحدة وبطل التفسير.
وقيل : يبطل الطلاق.
______________________________________________________
في الصيغة
« قال دام ظله » : ولو فسر الطلقة ، باثنتين أو ثلاث ، صحت واحدة ، وبطل التفسير (وقيل) : يبطل الطلاق.
ذهب الشيخ إلى أن إرسال الطلاق أزيد من واحد حرام ، ويقع الواحد صحيحا مع الشروط ، وهو المختار ، وعليه الأكثر.
وقال علم الهدى في الناصريات والانتصار : يبطل في الكل ، وبه قال ابن أبي عقيل ، إلا أنه قال في الانتصار ، في أثناء كلامه : والصحيح من مذهبنا ، أنه تقع واحدة.
(لنا) النقل والاعتبار ، أما النقل ، فمنه ما روى عكرمة ، عن ابن عباس ، قال : طلق ركانة بن عبد يزيد امرأته ثلاثا في مجلس واحد ، فحزن عليها حزنا شديدا ، فسأله رسول الله صلىاللهعليهوآله ، كيف طلقتها؟ قال : طلقتها ثلاثا ، قال : في مجلس واحد؟ قال : نعم ، قال صلىاللهعليهوآله : إنما تلك واحدة فراجعها إن شئت (١).
ومن طريق الأصحاب ، ما رواه ابن أبي عمير ، عن جميل بن دراج ، عن أحدهما عليهماالسلام ، قال : سألته عن الذي يطلق في حال الطهر (طهر خ) في مجلس
__________________
(١) نقله ابن رشد في بداية المجتهد ج ٢ كتاب الطلاق ص ٦١ ، وفي آخره : إنما هي طلقة واحدة فارتجعها.
ولاحظ أيضا سنن أبي داود ج ٢ ص ٢٥٩ باب نسخ المراجعة بعد التطليقات الثلاث ، حديث ٢ من كتاب الطلاق ، والحديث منقول بالمعنى ، وفيه : عبد يزيد أبو ركانة وإخوته أم ركانة ، فلاحظ السنن.
ولاحظ كنز العرفان أيضا ج ٩ كتاب الطلاق من قسم الأفعال حديث ٢٧٩٠٠ قريب بهذا المضمون (عن ابن مسعود).
______________________________________________________
(واحد خ) ثلاثا؟ قال : هي واحدة (١).
وما رواه صفوان بن يحيى ، عن منصور بن حازم ، عن أبي بصير الأسدي ، ومحمد بن علي الحلبي ، وعمر بن حنظلة جميعا ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : الطلاق ثلاثا في غير عدة ، إن كانت على طهر فواحدة ، وإن لم تكن على طهر ، فليس بشئ (٢).
وما رواه محمد بن حمران (عمران خ) عن زرارة ، عن أحدهما عليهماالسلام ، في التي تطلق في حال الطهر (طهر خ) في مجلس (واحد خ) ثلاثا؟ قال : هي واحدة (٣).
وغير ذلك من الروايات مذكورة في مظانها.
وأما الاعتبار ، فإن الطلاق واقع بقوله : أنت طالق ، ولا نسلم إن لانضمام التفسير إليه تأثيرا لجواز كونه لغوا.
وبما ذكره المرتضى روايات ، إما مضطربة المتن ، أو ضعيفة السند ، وأصحها ما رواه ابن مسكان ، عن أبي بصير ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : من طلق (امرأته خ) ثلاثا في مجلس (واحد خ) فليس بشئ ، من خالف كتاب الله عزوجل رد إلى كتاب الله عزوجل وذكر طلاق ابن عمر (٤).
وهي محتملة أن تكون نفي الشيئية عن المجموع ، لاعن كل جزء منه ، ويدل عليه قوله عليهالسلام : رد إلى كتاب الله.
وحملها الشيخ على اختلال بعض الشرائط ، وفيه بعد.
__________________
(١) الوسائل باب ٢٩ حديث ٣ من أبواب مقدمات الطلاق ، وفيه نقلا من الكافي ، عن جميل بن دراج ، عن زرارة ، عن أحدهما عليهماالسلام.
(٢) الوسائل باب ٢٩ حديث ١ من أبواب مقدمات الطلاق.
(٣) الوسائل باب ٢٩ حديث ١١ و ٨ من أبواب مقدمات الطلاق.
(٤) الوسائل باب ٢٩ حديث ١١ و ٨ من أبواب مقدمات الطلاق.
ولو كان المطلق يعتقد الثلاث لزمه.
الركن الرابع في الإشهاد :
ولا بد من شاهدين يسمعانه.
ولا يشترط استدعاؤهما إلى السماع.
ويعتبر فيهما العدالة ، وبعض الأصحاب يكتفي بالإسلام.
______________________________________________________
في الإشهاد
« قال دام ظله » : ويعتبر فيهما العدالة ، وبعض الأصحاب يكتفي بالإسلام.
قلت : بعض الأصحاب ، إشارة إلى الشيخ في النهاية ، وإلا باقي الأصحاب يشترطون العدالة ، تمسكا بقوله تعالى : (وأشهدوا ذوي عدل منكم) (١) والأمر مطلق ، يقتضي الوجوب ، وبه تشهد (شهد خ) روايات ، وهو المذهب.
فأما الشيخ اقتصر على الإسلام ، نظرا إلى ظاهر بعض الروايات (فمنها) ما رواه محمد بن مسلم ، عن أبي جعفر عليهالسلام ، قال : طلاق السنة ، يطلقها تطليقة ، يعني على طهر من غير جماع ، بشهادة شاهدين (٢) الغرض من الحديث (٣) وفي هذا المعنى رواية أبي بصير (٤).
وكلها محمولة ، على أن العدالة مرادة فيهما (فيها خ) حذرا من اطراح غيرها ،
__________________
(١) الطلاق ـ ٢.
(٢) الوسائل باب ١٦ حديث ٣ من أبواب مقدمات الطلاق ، منقول بالمعنى ملخصا فلاحظ.
(٣) يعني أن ما نقلناه من قوله عليهالسلام : طلاق السنة يطلقها .... الخ إنما نقلناه بعنوان حاصل الحديث لا بألفاظه.
(٤) لم نعثر على رواية أبي بصير بهذه العبارات ، ولعل المراد ما رواه أبو بصير ، قال : قلت لأبي عبد الله عليهالسلام : إن عمر بن رياح زعم أنك قلت : لإطلاق الأبنية ، فقال : ما أنا قلته ، بل الله تبارك وتعالى يقوله (الوسائل باب ١٠ حديث ١٣ من أبواب مقدمات الطلاق) فتأمل وعليك بالتتبع ، لعلك تعثر على غيرها أيضا.
ولو طلق ولم يشهد ثم أشهد ، كان الأول لغوا ولا تقبل فيه شهادة النساء.
النظر الثاني : في أقسامه
وينقسم إلى بدعة وسنة :
فالبدعة طلاق الحائض الحائل مع الدخول وحضور الزوج أو غيبته دون المدة المشترطة ، وفي طهر قد قربها فيه بجماع.
______________________________________________________
وتوفيقا بينهما (بينها خ) وبين القرآن.
وأيضا هذه عامة ، وتلك خاصة ، وإذا تعارض العام والخاص ، رجح الخاص ، عملا بهما (١).
في أقسام الطلاق
« قال دام ظله » : وينقسم الطلاق ، إلى بدعة وسنة ، إلى آخره.
قلت : اختلفت عبارات الأصحاب ، في هذا التقسيم ، فذهب الشيخان ، وسلار ، وابن بابويه إلى أن الطلاق على ضربين ، طلاق العدة ، وطلاق السنة ، ثم قسموه إلى بائن ورجعي ، وفسروا طلاق السنة بأن لا يراجعها حتى تخرج من العدة ، وطلاق العدة بأن يراجعها في العدة ويطأها ، ثم يطلقها في غير طهر المواقعة ، ثلاثا بهذا الشرط (الشرائط خ) ففي الثالثة ، تحرم حتى تنكح زوجا غيره.
ومنشأ هذا التفسير ، الالتفات إلى الروايات ، فإن فيها اختلافا مع اضطراب.
فالأولى أن يقال : الطلاق (إما) مأذون فيه شرعا ، (أو) لا ، الثاني هو البدعة.
والثاني (إما) أن تجوز (للزوج خ) المراجعة أولا ، فالأول هو الرجعي ، والثاني
__________________
(١) في بعض النسخ هكذا : وأيضا هذه وأيضا هذه مطلقة وتلك مقيدة ، وإذا تعارض المطلق والمقيد ، رجح المقيد عملا بهما (انتهى).
وطلاق الثلاث المرسلة. وكله لا يقع.
وطلاق السنة ثلاث : بائن ، ورجعي ، والعدة (للعدة خ).
فالبائن ما لا يصح معه الرجعة ، وهو طلاق اليائسة على الأظهر.
______________________________________________________
هو المسمى بالعدة ، على التفسير المذكور
(فإن قيل) : فعلى هذا لا يحصل مسمى طلاق العدة إلا بعد حصوله (قلنا) : يلزم (يلزمه خ) (نلتزم خ) هذا ، ولا حذر ، وهو لازم على القسمين (التقسيمين خ) (١) لكن ما ذكرنا أقرب إلى الذهن وأسهل ، لأن على ما ذكروه يشتبه بعض التطليقات ببعض ، والله أعلم.
« قال دام ظله » : وطلاق الثلاث المرسلة (٢) وكله لا يقع
يسأل هنا ، أن على مذهبه دام ظله تقع واحدة في الثلاث المرسلة ، فكيف يصدق (وكله لا يقع).
والجواب أنه حكم على مجموع الثلاث بعدم الوقوع ، فلا يستلزم حكم المفردات حكم المجموع ، فإن الأحكام تتغاير بتغاير الماهية.
« قال دام ظله » : فالبائن ، مالا يصح معه الرجعة ، وهو طلاق اليائسة ، على الأظهر.
اختلفوا في اليائسة ، هل طلاقها بائن أم لا؟ ومنشأ الخلاف إن العدة هل هي واجبة عليها أو لا؟ اختار المرتضى الوجوب ، والشيخ السقوط ، فعلى اختيار المرتضى طلاقها ليس ببائن ، لأنها لا تملك نفسها ، وعلى مذهب الشيخ بائن ، وتحقيق هذا البحث مذكور في باب العدد.
__________________
(١) وكذا طلاق السنة على ما فسروه ، إذ (ثم خ) لم يختلف فيه (فقه خ) باختلاف التفسير (التقسيمين خ).
(٢) أي طلاق الثلاث من غير رجعة بينها (شرائع الإسلام).
ومن لم يدخل بها ، والصغيرة ، والمختلعة ، والمبارأة ما لم ترجعا في البذل ، والمطلقة ثلاثا بينها رجعتان ، والرجعي ما يصح معه الرجعة ولو لم يرجع.
وطلاق العدة ما يرجع فيه ويواقع ثم يطلق ، فهذه تحرم في التاسعة تحريما مؤبدا ، وما عداها تحرم في كل ثالثة حتى تنكح غيره.
وهنا مسائل
(الأولى) لا يهدم استيفاء العدة تحريم الثلاثة.
(الثانية) يصح طلاق الحامل للسنة (١) كما يصح للعدة على الأشبه.
______________________________________________________
هنا مسائل
« قال دام ظله » : لا يهدم استيفاء العدة تحريم الثلاثة.
معنى هذا الكلام ، إن المرأة إذا طلقت بالشرائط ، واستوفت العدة ثلاثا ، ففي الثالثة تحرم على المطلق ، حتى تنكح زوجا غيره ، وهو رد على ما رواه عبد الله بن بكير ، في روايته : متى استوفت العدة هدم ما قبلها ، ولو مائة مرة (٢).
وهو فطحي ، وفي الرواية ضعف ، ووجهه ما ذكره الشيخ أنه سأل (سأله خ) تارة عن هذه المسألة ، فاستند (فأسند خ) إلى زرارة ، عن أبي جعفر عليهالسلام ، و (تارة) قال : هذا مما (ما خ) رزقني الله من الرأي (٣).
فعلى هذا لا اعتماد عليها ، وقال الشيخ في الاستبصار : وما كان عليه من المذهب أفحش من سند هذا (الكلب خ) (الكتاب خ).
« قال دام ظله » : يصح طلاق الحامل للسنة ، كما يصح للعدة ، على الأشبه.
فقه هذه المسألة ، أن الحلبي إذا طلقت ، ثم راجعها الزوج ، هل يجوز طلاقها ثانيا ،
__________________
(١) يعني السنة بالمعنى الأخص وهو أن يطلق على الشرائط المعتبرة في صحة الطلاق ثم يتركها حتى تخرج من العدة ثم يتزوجها إن شاء.
(٢) الوسائل باب ٣ حديث ١١ من أبواب أقسام الطلاق ، نقلها بالمعنى فلاحظ.
(٣) الوسائل باب ٣ حديث ١٢ من أبواب أقسام الطلاق.
______________________________________________________
قبل الوضع؟ اختلفت الروايات في ذلك.
ففي بعضها طلاق الحبلى واحدة ، وهي ما رواه الكناني ، عن أبي عبد الله عليه السلام ، قال : طلاق الحامل واحدة وعدتها أقرب الأجلين (١).
وما رواه إسماعيل الجعفي ، عن أبي جعفر عليه السلام ، قال : طلاق الحامل واحدة ، فإذا وضعت ما في بطنها ، فقد بانت منه. (٢)
وما رواه حماد بن عثمان (عيسى خ ئل) عن الحلبي ، عن أبي عبد الله عليه السلام ، قال : طلاق الحبلى واحدة ، فإن شاء راجعها قبل أن تضع ، فإن وضعت قبل أن يراجعها ، فقد بانت منه ، وهو خاطب من الخطاب (٣).
وفي بعضها ، يطلق طلاق العدة ، (فمنها) ما رواه صفوان بن يحيى ، عن إسحاق بن عمار ، قال : قلت لأبي إبراهيم عليهالسلام : الحامل يطلقها زوجها ، ثم يراجعها ، ثم يطلقها ، ثم يراجعها ، ثم يطلقها الثالثة؟ قال : تبين منه ، ولا تحل له حتى تنكح زوجا غيره (٤).
فالشيخ رحمهالله جمع بينهما ، وحمل الرواية الأولى (الروايات الأول خ) على طلاق السنة ، والثانية على العدة على ما فسرناه (فسرهما خ) وهو تحكم.
فأما (وأما خ) المفيد وابن بابويه ، ذهبا إلى أن طلاق الحبلى واحدة عملا بالروايات الأول (الأولى خ).
والأولى إن مع تعارض الروايات واختلافها ، يتمسك (التمسك خ) بالأصل ، وهو جواز الطلاق ، وهو اختيار شيخنا والمتأخر.
ولو عملنا بالروايات عملنا بالأولى لأنها أصح سندا.
__________________
(١) الوسائل باب ٢٠ حديث ٣ من أبواب أقسام الطلاق.
(٢) الوسائل باب ٢٠ حديث ١ من أبواب أقسام الطلاق.
(٣) الوسائل باب ٢٠ حديث ٢ و ٦ من أبواب أقسام الطلاق.
(٤) الوسائل باب ٢٠ حديث ٢ و ٦ من أبواب أقسام الطلاق.
(الثالثة) يصح أن يطلق ثانية في الطهر الذي طلق فيه وراجع فيه ، ولم يطأ لكن لا يقع للعدة.
______________________________________________________
« قال دام ظله » : يصح أن يطلق ثانية في الطهر الذي طلق فيه ... الخ.
لا يصح تكرار الطلاق مع الوطء ، في طهر واحد ، بلا خلاف كما ذكرناه.
وهل يصح مع عدم الوطء؟ فيه روايتان ، إحداهما المنع ، وهي ما رواه محمد بن إسماعيل ، عن الفضل بن شاذان جميعا ، عن ابن أبي عمير ، عن عبد الرحمن بن الحجاج ، قال : قال أبو عبد الله عليهالسلام في الرجل يطلق امرأته : له أن يراجع ، وقال : لا يطلق الطلقة (التطليقة خ) الأخرى حتى يمسها (١).
والأخرى الجواز ، وهي ما رواه سيف بن عميرة ، عن إسحاق بن عمار ، عن أبي الحسن عليهالسلام ، قال : قلت له : رجل طلق امرأته ، ثم راجعها بشهود ، ثم طلقها ، ثم بدا لها ، فراجعها بشهود ، ثم طلقها بشهود ، ثم راجعها (فراجعها خ) بشهود ، تبين منه؟ قال : نعم ، قلت : كل ذلك في طهر واحد ، قال : تبين منه (الحديث) (٢).
ثم أقول : سيف مطعون ، وإسحاق مقدوح ، فالأولى تفريق التطليقات على الأطهار ، وتحمل الرواية على ما إذا كان في طهر واحد ، فأما إذا كان في طهر آخر ، ولم يمسها ، قال الشيخ : لا يجوز للعدة ويجوز للسنة.
وهو جمع بين ما رواه أحمد بن محمد بن أبي نصر ، قال : سألت الرضا عليهالسلام ، عن رجل طلق امرأته بشاهدين ، أيقع عليها التطليقة الثالثة (٣) وقد راجعها ، ولم يجامعها؟ قال : نعم (٤).
__________________
(١) الوسائل باب ١٧ حديث ٢ من أبواب أقسام الطلاق.
(٢) الوسائل باب ٩ حديث ٥ من أبواب أقسام الطلاق ، وتمامه قلت : فإنه فعل ذلك بامرأة حامل أتبين منه؟ قال : ليس هذا مثل هذا.
(٣) هكذا في النسخ التي عندنا ، وهي ست نسخ ، ولكن في التهذيب والاستبصار والوسائل (الثانية) بدل (الثالثة).
(٤) الوسائل باب ١٩ حديث ٢ من أبواب أقسام الطلاق.
(الرابعة) لو طلق غائبا ثم حضره ودخل بها ثم ادعى الطلاق لم يقبل دعواه ولا بينته ، ولو أولدها الحق به.
(الخامسة) إذا طلق الغائب وأراد العقد على أختها أو على خامسة تربص تسعة أشهر احتياطا.
______________________________________________________
وعن عبد الحميد بن عواض ، ومحمد بن مسلم ، قالا : سألنا أبا عبد الله عليه السلام ، عن رجل طلق امرأته ، فأشهد على الرجعة ، فلم يجامع ، (ولم يجامعها خ) ثم طلق في طهر آخر على السنة ، أتثبت التطليقة الثانية بغير جماع؟ قال : نعم ، إذا هو أشهد على الرجعة ، ولم يجامع ، كانت التطليقة ثابتة (ثانية خ) (١).
وبين (٢) ما يتضمن المنع من الطلاق ، لا مع الوطء على العموم (منها) ما رواه عبد الرحمن ، وقد ذكرناها (٣).
(ومنها) رواية المعلى بن خنيس ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، قال : الذي يطلق ، ثم يراجع امرأته تطليقة ، ثم يطلقها الثانية ، قبل أن يراجع؟ قال أبو عبد الله عليه السلام : لا يقع الطلاق الثاني حتى يراجع ويجامع. (٤)
فحمل رواية الجواز على السنة ، ورواية المنع على العدة ، على ما فسرهما ، وهو حسن لأن طلاق العدة ، لا يحصل إلا بالوطء.
والأصح إطلاق القول بصحته ، لكن لا يسمى عدة.
وقال ابن أبي عقيل : لا يصح طلاقها إلا في طهر آخر ، ولا ينقضي الطهر الأول ، إلا بتدنيس (بتقدير خ) المواقعة بعد المراجعة (الرجعة خ).
__________________
(١) الوسائل باب ١٩ حديث ١ من أبواب أقسام الطلاق.
(٢) عطف على قوله قده : بين ما رواه أحمد ... الخ.
(٣) وقد تقدمت آنفا.
(٤) الوسائل باب ١٧ حديث ٥ من أبواب أقسام الطلاق. وفيه هكذا : عن شعيب الحداد أظنه عن أبي عبد الله عليهالسلام أو عن المعلى بن خنيس ، عن أبي عبد الله عليهالسلام.
النظر الثالث : في اللواحق
وفيه مقاصد :
الأول :
يكره الطلاق للمريض ، ويقع لو طلق ، ويرث زوجته في العدة الرجعية وترثه هي ولو كان الطلاق بائنا إلى سنة ما لم تتزوج أو يبرأ من مرضه ذلك.
المقصد الثاني في المحلل.
ويعتبر فيه البلوغ والوطء في القبل بالعقد الصحيح الدائم.
وهل يهدم ما دون الثلاث؟ فيه روايتان ، أشهرهما. أنه يهدم.
______________________________________________________
في المحلل
« قال دام ظله » : وهل يهدم (المحلل خ) ما دون الثلاث؟ فيه روايتان ، أشهرهما أنه يهدم.
قلت : الزوج يهدم التطليقات ، بغير خلاف ، واختلفت الروايات في هدمه أقل من ثلاث ، ففي كثير منها أنه لا يهدم ، فمن ذلك ما رواه صفوان ، عن منصور ، عن أبي عبد الله عليهالسلام ، في امرأة طلقها زوجها واحدة أو اثنتين ثم تركها حتى تمضي عدتها ، فتزوجها غيره فيموت أو يطلقها ، فتزوجها الأول؟ قال : هي عنده على ما بقي من الطلاق (١).
ومثله عن ابن مسكان ، عن الحلبي ، عنه عليهالسلام. (٢)
ومنها ما رواه موسى بن بكير ، عن زرارة ، عن أبي جعفر عليهالسلام ، أن عليا عليه السلام ، كان يقول في الرجل يطلق امرأته تطليقة واحدة ، ثم يتزوجها بعد زوج : إنها
__________________
(١) الوسائل باب ٦ حديث ٩ من أبواب أقسام الطلاق.
(٢) الوسائل باب ٦ حديث ٩ من أبواب أقسام الطلاق ، بالسند الثاني.