صرّح في المسالك (١) ؛ اقتصاراً في انتفاء الضمان عنه مع لزومه عليه بعموم النص على المتيقّن.

خلافاً لظاهر إطلاق العبارة وكثير من عبائر الجماعة ؛ رجوعاً إلى حكم الوديعة بعد تعذّر المعيّن ، وإن هو حينئذٍ إلاّ كما لو لم يعيّن ، والحكم فيه ذلك بلا خلاف.

ويمكن الفرق بين ما لو كان المقصود من التعيين الأحرزية فالأوّل ، وإلاّ فالثاني ، ولعلّه مراد القائل بالأوّل وإن أطلق ؛ لاحتمال الإطلاق الحمل على الشق الأوّل بناءً على أنه المقصود من التعيين غالباً ، وهذا أوجه ، وإن كان الأوّل على إطلاقه أحوط.

( وهي جائزة من الطرفين ) بلا خلاف ، كما في المسالك وغيره (٢) ؛ وهو الحجة المخصّصة لأدلّة لزوم الوفاء بالعقود إن قلنا بكونها منها كما هو المشهور ، وإن قلنا بكونها إذناً فقط ارتفع الإشكال من أصله ولا احتياج إلى تخصيص.

وكيف كان ، فللمودِع مطالبتها متى شاء ، وللمستودَع ردّها كذلك ، لكن مع وجود المالك أو وكيله لا يبرأ إلاّ بردّها عليه دون الحاكم ؛ إذ لا ولاية له على الحاضر الرشيد.

ومع فقدهما يجوز دفعها إلى الحاكم مع العذر ، كالعجز عن حفظها ، أو الخوف عليها من السرق أو الحرق ، أو نحو ذلك من الأعذار ؛ لأن له ولاية على الغائب على هذا الوجه لا بدونه ، لالتزامه بالحفظ بنفسه فلا يبرأ إلاّ بدفعها إلى المالك أو وكيله.

__________________

(١) المسالك ١ : ٣٠٦.

(٢) المسالك ١ : ٣٠٤ ؛ وانظر مجمع الفائدة ١٠ : ٢٧٦ ، الكفاية : ١٣٢.