حاشية المكاسب

جريان المعاطاة في غير البيع

قوله : (ولو كانت هذه إجارة فاسدة لم يجز له العمل ، ولم يستحق اجرة مع علمه بالفساد ، وظاهرهم الجواز بذلك) (١).

وفيه ؛ أنّ جواز العمل إذا لم يكن في عين من أموال الآمر بالعمل لم يتوقّف على رضى الآمر ، فضلا عن صحّة الإجارة ، وإذا كان في عين من أمواله ، فإنّما يتوقّف على رضاه لا على صحّة الإجارة ، فهو حينئذ لازم أعم ، لا دلالة فيه على الإجارة فضلا عن صحّته.

وأمّا استحقاق الاجرة ، فإنّما هو للضمان من جهة تحقّق الاستيفاء بالأمر ، والاستدعاء مع عدم قصد التبرّع من العامل ، لا من جهة وقوع الإجارة ، ولذا لا يستحقّ العامل الاجرة إلّا بعد العمل ، ولا المسمّى إلّا مع كونه بقدر اجرة المثل أو أقلّ منها ، لأنّ العامل حينئذ متبرّع بالنسبة إلى الزائد من اجرة المثل عن المسمّى.

أمّا مع كون المسمّى أزيد ؛ فلا وجه لاستحقاقه بعد فرض عدم وقوع عقد الإجارة وعدم تملّكه للاجرة بالإنشاء ، والضمان لا يقتضي أزيد من البدل الحقيقي.

قوله : (و [كذا] لو وهب بغير عقد ، فإنّ ظاهرهم جواز الإتلاف ، ولو كانت هبة فاسدة لم يجز ، بل منع من مطلق التصرّف) (٢).

قد عرفت أنّ اليد من الأسباب المملّكة ، فلا إشكال حينئذ في حصول الملكيّة باليد بعد العطاء ، لكن جواز الإتلاف وجواز مطلق التصرّف لا دلالة

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٩١.

(٢) المكاسب : ٣ / ٩١.

فيهما على الملكيّة ، لأنّه يكفي فيهما مجرّد الرضا الإباحيّة ، فليس شي‌ء منهما لازما مساويا لها حتّى يستدلّ بهما عليهما.

قوله : (لكون الفعل مفيدا للتمليك فيهما) (١).

وفيه ؛ أنّ الفعل الّذي لم يقصد به الإنشاء ـ كما هو المتداول عند الناس في البيع والإجارة ـ لا وجه لإفادته الملكيّة بالنسبة إلى المنفعة.

وقد عرفت أنّ الاستحقاق بسبب الاستيفاء غير الاستحقاق بسبب الملكيّة فمن رضي بسكنى داره في مدّة معلومة ـ مثلا ـ باجرة معيّنة من دون إنشاء صيغة الإجارة ، فإنّما يستحقّ الاجرة بسكناه في تلك المدّة من جهة الضمان بالاستيفاء ، لا من جهة المعاوضة وتملّك الساكن للمنفعة ، وإلّا وجب عليه دفع الاجرة.

وإن لم يقع منه سكنى في تلك المدّة وهو باطل بالبديهة. بل استحقاق تلك الاجرة المعيّنة إنّما هو على تقدير كونها مساويا لاجرة المثل أو أقلّ منها ، وأمّا مع الزيادة ، فلا وجه لاستحقاقها ، وإن رضي بتلك الزيادة قبل السكنى من أوّل الأمر ، لأنّ الرضا بمجرّده ليس من الأسباب المملّكة ، ولا ممّا يوجب به اشتغال الذمّة.

نعم ؛ جواز التصرّف وإباحته متوقّف على دفع تلك الزيادة ، ولكن هذا أمر آخر لا ربط له باشتغال الذمّة وحصول الملكيّة ، فإنّ المالك إذا كان سبب تملّكه للاجرة استيفاء الغير للمنفعة لا يملك عليه أزيد من اجرة المثل ، والرضا إنّما ينفع مع وقوعه في ضمن الإنشاء لا مطلقا ، والفرض هنا عدمه.

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٩٣.

وأمّا مع كون الاجرة المعيّنة أقلّ من اجرة المثل فإنّما لا يملك الزيادة لكونه متلفا للزيادة برضاه بالأقلّ على نحو المجانية مع عدم إقدام المستوفي للمنفعة في الضمان بأزيد ممّا عيّنه ، فلا يتحقّق بالنسبة إلى الزيادة سبب الضمان ، والفرض عدم الاستحقاق إلّا بالضمان ، فلا يستحقّها.

قوله : (وظاهر المحكي عن «التذكرة» (١) عدم القول [بالفصل] بين البيع وغيره) .. إلى آخره (٢).

لا يخفى أنّ العبارة المحكية لا دلالة فيها على ما ذكره ، وإنّما المراد من العبارة أنّ من خالف في البيع من العامّة حيث حكم بتحقّقه بالتعاطي خالف في الرهن فحكم بتحقّقه بالعطاء بعنوان الرهن من دون إنشاء ، وكما حكم ببطلانه في البيع يحكم ببطلانه في الرهن أيضا ، فإنّهما معا من مقولة الإنشاء لا تتحقّقان بدونه أمّا أنّ التعاطي في البيع يفيد في البيع الإباحة والملكيّة الجائزة ، فلا نظر إليه في العبارة ، فأين ذلك من نفي القول بالفصل بين البيع وغيره مطلقا من حيث الصحّة والفساد حتّى تكون معنى العبارة : كلّ من حكم بالصحّة في البيع حكم بها في الرهن ، ومن حكم بالبطلان فيه حكم به في الرهن أيضا؟ وهذا ظاهر.

ثمّ إنّ عدم جريان المعاطاة في الرهن على ما بنينا عليه ظاهر ، وذلك لظهور أنّ المقصود من الرهن إثبات تعلّق حقّ من الدائن على العين المرهونة زائدا على تعلّقه بذمّة المديون ، فيتبع الحقّ حينئذ على العين والذمّة معا.

__________________

(١) تذكرة الفقهاء : ٢ / ١٢.

(٢) المكاسب : ٣ / ٩٣.

وظاهر أنّ اليد بمجرّدها لا دليل على إثباتها لذلك من دون إنشاء ، وإن كان الإنشاء وحده أيضا لا يكفي في ذلك ، بل لا بدّ من تحقّق القبض بعده أيضا ، إلّا أنّ ذلك من جهة دلالة الأدلّة على اشتراط القبض في الصحّة ، وإلّا فالرهن لا يتحقّق إلّا بالإنشاء.

ثمّ الرهن لا يتصوّر فيه الجواز من الراهن ، لظهور منافاته لحقيقته الّتي هي إثبات حقّ من المرتهن على العين المرهونة دون الراهن على المرتهن ، فلا معنى للجواز من طرفه.

وعلى أيّ حال ؛ فليس الوجه في عدم جريان المعاطاة فيه لزومه ، وعدم تصوّر الجواز فيه مع الإجماع على توقّف العقود اللازمة على اللفظ ، بل الوجه ما عرفت.

وبما ذكر يظهر عدم جريانها بناء على ما بنينا عليه في المزارعة والمساقاة والمضاربة ، لظهور أنّ استحقاق حصّة خاصّة من النماء والربح لا يمكن إلّا بالعقد والإنشاء ولا دليل على حصول ذلك بمجرّد التراضي واليد.

نعم ؛ تجري المعاطاة في العقود الإذنيّة كالوديعة والعارية والوكالة ، فإنّ آثارها تكفي فيها مجرّد الإذن ، ولذا اكتفوا بالقبول الفعلي ، فيصحّ ترتيب آثارها باليد وإن لم يحصل هناك إنشاء إيجاب وقبول.

وكذا الفسخ بالخيار والإقالة والرجوع على الزوجة ، فإنّه يكفي فيه مطلق الكاشف عن الإرادة.

عدم جريان المعاطاة في الوقف

قوله : (ولأجل ما ذكرنا في الرهن يمنع من جريان المعاطاة في الوقف) (١).

وتفصيل جريانها فيه بناء على ما بنينا عليه يتوقّف على معرفة حقيقة الوقف ، وكيفيّة تأثيره ، فنقول : حقيقته تحبيس الأصل وتسبيل الثمرة ، أي بإخراج المال عن نفسه ، وتسبيل ثمرته ، والتسبيل ينقسم على وجوه لا يخلو أنواعه عن هذه الثلاثة مع اشتراك الجميع في الإخراج عن النفس :

الأوّل : تمليك الانتفاع ، أي جعل العين الموقوفة كالمباحات الأصليّة من حيث الانتفاع ، فيجوز لكلّ من الموقوف عليهم خصوص الانتفاع بها بنفسه لا بالمعاوضة عليه ، كوقف المساجد والمدارس والرباط.

الثاني : تعيينها للصرف في جهة خاصّة كالوقف للصرف في التعزية ومعونة المحتاجين من الزوّار والمجاورين ، أو مطلق وجوه البرّ ، وهذا يوجر ويعاوض بمنافعها ، ويصرف العوض فيما عينه الواقف.

الثالث : تمليك المنفعة ، أي تسليط الموقوف عليهم على العين تسليطا أقوى من الأوّل ، فيرجع منافع العين الموقوفة إليهم مطلقا ، سواء استوفوها بأنفسهم أو بالمعاوضة عليها ، فيكون لكلّ واحد فيها حصّة معيّنة يختصّ به ، بخلاف الأوّل ، بل إن غصبها غاصب ضمن قيمة ما استوفاه ، أو فات تحت يده لهم ، بخلاف الأوّل.

فلو سكن المدرسة ـ مثلا ـ غير الموقوف عليه غصبا لم يضمن لأحد وإن

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٩٤.

عصى بسكونه ، ويسمّى الأخير في لسانهم بالوقف الخاصّ ، كما أنّه يسمّى الأوّلان بالعام ، والحقيقة لما ذكرنا لا ما توهّم من قلّة الموقوف عليه وكثرته ، فإنّ مجرّد ذلك لا يوجب اختلاف الحقيقة ، كما هو ظاهر.

إذا عرفت ذلك ، فنقول : توقّف حصول هذه الآثار على الإنشاء ظاهر ، لأنّ مجرّد اليد لا وجه لتأثيرها لخصوص هذه الآثار حتّى بالنسبة إلى من لم يتحقّق بالنسبة إليه يد أصلا ، فليس ذلك إلّا بالأدلّة الخاصّة الّتي لا دلالة فيها على حصولها بمجرّد القصد والقبض ، والقبض وإن كان شرطا في الصحّة أو اللزوم ، لكن لا يتحقّق الوقف بمجرّده ، بل إنّما هو متمّم لتأثير الإنشاء.

نعم ؛ في خصوص وقف المسجديّة لما عرفت من أنّ الخروج عن الملك يكتفي فيه بفعليّة رفع اليد من دون حاجة إلى الإنشاء.

ومن هنا احتمل الشهيد في «الذكرى» تبعا للشيخ قدس‌سره الاكتفاء بغير اللفظ في خصوص وقف المساجد (١) ، لما قيل : إنّه فيها من قبيل فكّ الملك ، ولا يجري ذلك في غيرها من الأوقاف (٢).

وبما ذكرنا يتّضح الحكم أيضا في الرقبى والعمرى والحبس والسكنى ، فإنّ ما يلزم فيها ملك المنفعة ، وهو ما كان مقيّدا بوقت خاص لا ريب في توقّفه على الإنشاء ، وما يلزم فيها ذلك لا بأس بالاكتفاء فيه باليد لترتّب ذلك عليها أيضا.

__________________

(١) المبسوط : ١ / ١٦٢ ، ذكرى الشيعة : ٣ / ١٣٣.

(٢) جامع المقاصد : ٩ / ٦٢.

ملزمات المعاطاة

قوله : (أمّا على القول بالإباحة ؛ فواضح) (١).

كون التلف ملزما على القول بالإباحة معناه عدم جواز الرجوع إلى المثل أو القيمة بعد التلف ، وإلّا فاللزوم مع الإباحة من المتنافيين ، فالغرض ترتّب أثره عليه على هذا القول لا اللزوم الواقعي ، لظهور الفرق بين عدم إمكان الاسترداد من جهة فقد الموضوع وعدمه من جهة فقد العلاقة وقطع السلطنة.

قوله : (وتوهّم جريان قاعدة الضمان باليد هنا مندفع بما سيجي‌ء) (٢).

إشارة إلى ما سيذكره من قوله : (والتمسّك بعموم على اليد هنا في غير محلّه) (٣) .. إلى آخر ما سيجي‌ء.

قوله : (وأما على القول بالملك ، فلما عرفت من أصالة اللزوم) (٤).

ولا يخفى عليك أنّه رحمه‌الله خالف بذلك طريقة الأصحاب ، فإنّهم أطبقوا على أصالة الجواز في المعاطاة ، لما هو عليه من عدم كونها من البيع في شي‌ء ، ولذا لم يتمسّك لصحّتها أحد منهم بعمومات البيع والعقود ، وإنّما خرجوا من حكمه مع التلف ، لامتناع التراد ، لا لانقلاب الجائز لازما ، وكون التلف ملزوما.

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٩٦.

(٢) المكاسب : ٣ / ٩٦.

(٣) المكاسب : ٣ / ٩٨.

(٤) المكاسب : ٣ / ٩٦.

ولذا عبّر عن اللزوم بعضهم في المقام بامتناع التراد ، ومن عبّر باللزوم فقد سامح ، فإنّه لا وجه لتحقّقه بعد عدم ثبوته من أوّل الأمر.

وأمّا شيخنا رحمه‌الله فقد سلك مسلكا آخر وبنى على اللزوم حقيقة ، لكن في خصوص صورة التلف للأدلّة الثمانية المتقدّمة العامّة لصورتي الوجود والعدم ، خرج عنهما خصوص صورة الوجود ـ أي وجود العينين ـ بالإجماع ، وبقي الباقي ـ وهو صورة التلف ـ تحت العمومات ، فاللزوم عنده حينئذ للأدلّة الثمانية لا يكون التلف ملزما ، وهو خارج عن طريقتهم ، كما عرفت.

ثمّ دفع عن نفسه توهّم جريان استصحاب الجواز الثابت قبل التلف بكون متعلّق الجواز هنا خصوص العينين دون العقد ، لأنّ الإجماع المخرج عن العمومات إنّما تعلّق بجواز تراد العينين لا بجواز نفس العقد ، فلا يبقى متعلّق له بعد التلف.

وعلى فرض الشكّ في ذلك واحتمال تعلّقه بالعقد لا مجرى أيضا للاستصحاب ، لكون الشكّ حينئذ في الموضوع ، ولا مجرى للاستصحاب مع الشكّ في الموضوع ، فلا دليل في مقابلة أصالة اللزوم على ثبوت أزيد من جواز تراد العينين الّذي لا يتحقّق ، إلّا مع بقائهما.

وهذا كما ترى خارج عن طريقتهم.

والحقّ ما عرفت من ترتّب حكم اللزوم بالتلف ، بمعنى عدم إمكان العمل بالجواز لفقد الموضوع ، وعدم تحقّق ما يوجب الضمان لا اللزوم الحقيقي وتغيّر علقة المالك الأوّل في ما ملكه.

قوله : (وفيه أنّها معارضة بأصالة براءة ذمّته عن مثل التالف [عنده] ، أو قيمته) (١).

يعني : أنّ الحكم بالجواز يقتضي الحكم باشتغال الذمّة بالمثل أو القيمة بعد الفسخ والرجوع ، كما في الإقالة بعد التلف في البيع الإنشائي ، وهو خلاف الأصل.

قوله : (والتمسّك بعموم على اليد هنا في غير محله) .. إلى قوله : (وليس هذا من مقتضى اليد قطعا) (٢).

وفيه ؛ أنّ ما ذكره منقوض بالإقالة بعد التلف ، فإنّه لا ريب في الرجوع إلى المثل أو القيمة بعد الإقالة.

مع إمكان أن يقال : إنّ هذه اليد قبل تلف العين لم يكن يد ضمان إلى آخر ما ذكره ، مع وضوح أنّ الرجوع إلى المثل أو القيمة فيها ليس إلّا من جهة الضمان باليد ، كما يكشف عنه قولهم : إنّ المبيع مضمون بالمسمّى ، ولم يريدوا بهذا الضمان إلّا ضمان اليد ، كما سيتّضح لك عند بيان المراد من قولهم : (ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده).

قوله : (ولكن يمكن أن يقال : إنّ أصالة بقاء السلطنة حاكمة على أصالة عدم الضمان [بالمثل أو القيمة ، مع أنّ ضمان] التالف ببدله معلوم) .. إلى قوله : (فلا أصل) (٣).

وفيه ؛ أنّ حكومة أصالة بقاء السلطنة على أصالة عدم الضمان ممّا لا وجه لها ، لظهور أن ليس السلطنة على من تلف العين في يده من آثار السلطنة على

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٩٨.

(٢) المكاسب : ٣ / ٩٨.

(٣) المكاسب : ٣ / ٩٨.

العين الموجودة ، وإنّما هي من آثار الضمان المقطوع بعدمه ، بعد فرض كون التلف بإذن مالكه على وجه المجانية ، وعدم الضمان ، كما هو مقتضى الإباحة.

فالحقّ أنّه على القول بالإباحة الّتي لم يظهر لنا قائل ممّن تقدّم لا وجه لتوهّم اللزوم ، لاستحالته في العقود الإذنيّة.

نعم ؛ ليس لمن بيده العين الموجودة الردّ بتضمين من تلف العين في يده ، لما عرفت من عدم موجب الضمان لا لزوم الإباحة.

لو كان أحد العوضين دينا في الذمّة

قوله : (ولو كان أحد العوضين دينا في ذمّة أحد المتعاطيين ، فعلى القول بالملك يملكه من في ذمته فيسقط عنه) (١).

قد عرفت فيما بيّناه لك في بيع الدين ممّن عليه الدين أنّ المترتّب على البيع أوّلا هو السقوط من غير حاجة إلى الالتزام بترتّب الملكيّة ، ثمّ السقوط ، وهذا إنّما هو في البيع الحاصل بالإنشاء.

وأمّا في التعاطي الّذي لم يحصل به الإنشاء على ما بنينا عليه فدفع المديون عينا عمّا في ذمّته ولو مع عدم الانطباق إيفاء للدين ، يسمّى عندهم بالمعاملة الوفائيّة لا يحتاج إلى إنشاء ، بل تتحقّق بالقبض والتراضي.

فلو دفع من في ذمّته خمسة دراهم ـ مثلا ـ عينا يسوّي عشرة دراهم بعنوان الوفاء عمّا في ذمّته وقبل الآخر عنه بالقبض بعد الإقباض وتراضيا على ذلك برئ ويلزم ، كما أنّه لو دفع عنه ما يسوّي در همين وقبل الآخر بالقبض برئ

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٩٨.

أيضا ولزم ، وليس لأحدهما الرجوع على الآخر في الصورتين.

كما لو كان الإيفاء بالجنس والذمّة إذا برئت لا يعود إلّا بأسباب حادثة توجب اشتغالها ، والاشتغال السابق ممّا لا يعقل عوده ، فقوله رحمه‌الله : (ويحتمل العود) (١) ممّا لا وجه له.

قوله : (ولو عادت العين بفسخ) .. إلى قوله : (أجودهما ذلك) (٢).

إنّما اختار عدم الجواز لما بنى عليه من أصالة اللزوم ، والاقتصار في الخروج عنها على القدر المتيقّن مع المناقشة في الاستصحاب من جهة الشكّ في الموضوع.

وأمّا بناء على ما اخترناه من أصالة الجواز ؛ فلا ريب في جواز الترادّ ، لأنّ الخروج عن الملك إنّما يمنع جواز الرجوع من جهة فقد الموضوع لا لضعف في سلطنة الارتجاع ، فإذا عادت العين إلى ملكه عادت سلطنة الارجاع عليها ، لأنّها عين ما ملكه الباقي ، مع بقاء سلطنة الارتجاع ، إنّما منع عن فعليّتها خروجها عن ملكه ، فإذا ارتفع المانع أثر المقتضي أثره.

لو كان الناقل غير معاوضة

قوله : (نعم ؛ لو كان غير معاوضة كالهبة ، وقلنا) (٣).

وفيه ؛ أنّ المانع غير منحصر في الخروج عن قانون المعاوضة ، بل التمليك

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٩٩.

(٢) المكاسب : ٣ / ٩٩.

(٣) المكاسب : ٣ / ١٠٠.

لا يعقل من غير المالك إلّا على وجه النيابة المفروض عدمها بالنسبة إلى المباح له ، فإنّ المباح له إنّما يملك المتّهب عن نفسه لا عن المبيح ، لظهور أنّ تصرّفات المباح له ليس على وجه النيابة والوكالة.

إلّا أن يقال : إنّ المباح له وإن لم يقصد ذلك إلّا أنّه يكفي في ذلك مجرّد الرضا وعموم الإذن من المبيح.

قوله : (فإن جعلنا الإجازة كاشفة) .. إلى آخره (١).

هذا مبنيّ على القول بالكشف الحقيقي في الإجازة في الفضولي ، وسيجي‌ء بطلانه ، بل عدم القول به ممّن تقدّم.

لو امتزجت العينان أو إحداهما

قوله : (ولو امتزجت العينان أو إحداهما) (٢).

تحقيق الكلام في صورة الامتزاج بناء على ما بنينا عليه هو أنّه مع حصول الامتزاج في العينين معا لا وجه لرجوع أحدهما على الآخر ، لما عرفت من أنّ السلطنة على الرجوع من كلّ منهما تتوقّف على تمكّنه من ردّ عوضه على ما كان عليه ، وهو هنا غير حاصل ، لأنّ المزج مع عدم الامتياز موجب للشركة ، والشركة توجب ضعف السلطنة الاولى على ما هي عليها ، فيكون الامتزاج حينئذ كالتلف ملزما ، وهذا مع الامتزاج من الطرفين ظاهر.

وأمّا مع الامتزاج من أحدهما دون الآخر ؛ فقد يتوهّم أنّ من لم يحصل

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ١٠١.

(٢) المكاسب : ٣ / ١٠١.

عنده الامتزاج له السلطنة على الارتجاع إذا رضي بالاشتراك ، لتمكّنه من دون مال صاحبه على مال صاحبه على ما هو عليه من دون نقص السلطنة بالشركة بالنسبة إلى ماله ، وقد رضي به ، فمع بقاء عين ماله ورضاه بالنقض لا وجه لسقوط حقّه وسلطنته على الرجوع إلى ماله.

ولكن يدفعه أنّ رجوعه كما يستلزم نقصا في سلطنة صاحبه أيضا على ماله الّذي امتزجه معه ، ولا حقّ له على إلزام صاحبه بقبول هذا النقص مع كون تصرّفه بالامتزاج في حال ملكيّته ، فالمانع عن الرجوع بالنسبة إليه استلزامه النقص على صاحبه بالنسبة إلى سلطنته على ماله الآخر ، فلا فرق حينئذ في تحقّق اللزوم بين حصول الامتزاج من أحدهما أو من الطرفين ، ولا وجه للحكم بالجواز وحصول الشركة ، هذا حكم الامتزاج الموجب للاشتراك.

وأمّا مع الاشتباه الغير الموجب للاشتراك ؛ فلا وجه لسقوط الجواز مع بقاء العين الموجب ، لإمكان الرادّ غايته الاشتباه بغيره ، فيرجع إلى الصلح ، كما في سائر موارد التخلّص عن حقّ الغير مع الاشتباه.

لو تصرّف في العين

قوله : (ولو تصرّف في العين تصرّفا مغيّرا للصورة) (١).

وتحقيق القول في ذلك على ما بنينا عليه هو أنّ التصرّف المغيّر إن وقع من الطرفين كان ملزما لهما ، لعدم تمكّن كلّ منهما من ردّ مال صاحبه على حاله الّذي أخذه منه ، دون من لم يقع منه ، فإنّه حيثما يتمكّن من ردّ مال صاحبه على

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ١٠١.

النحو الّذي أخذه ، فله الرضا بردّ ماله المغيّر عمّا كان عليه.

ومجرّد تغيّر الصورة مع بقاء العين لا وجه لإسقاطه حقّ الإرجاع ، فمع رجوعه مع هذا التغيّر ورضاه بذلك وتمكّنه من ردّ مال صاحبه على ما هو عليه لا وجه لامتناعه عن الردّ.

وما جعله رحمه‌الله مبنى للوجهين من جريان الاستصحاب وعدمه لا يخفى ما فيه.

هل المعاطاة بعد التلف بيع أو معاوضة مستقلّة؟

قوله : (وذكر في «المسالك» (١) وجهين) .. إلى آخره (٢).

احتمال البيعيّة بالتلف أو بعد إطباقهم على عدم كون المعاطاة بيعا حال وقوعها في قبال العامّة ؛ في غاية الغرابة ، وكونها معاوضة برأسها (٣).

قد عرفت أنّه الموافق للتحقيق ـ وهو مراد الجميع ـ غايته أنّها معاوضة سببيّة لا إنشائيّة ، كما ظهر لك تفصيلها فيما تقدّم ، وحينئذ فتفريع أحكام البيع عليها حين التلف أو من أوّل الأمر ممّا لا وجه له.

وجريان خيار العيب والغبن فيها أيضا ممّا لا وجه له ، وذلك ؛ لما عرفت من أنّ الخيار لا يعقل أن يتعلّق إلّا بما فيه اقتضاء اللزوم لا بما هو مبتن على الجواز ، ولا اقتضاء فيه أصلا للّزوم ، وحينئذ فمع بقاء العينين لا إشكال في جواز

__________________

(١) مسالك الإفهام : ٣ / ١٤٨ و ١٤٩.

(٢) المكاسب : ٣ / ١٠٣.

(٣) مسالك الإفهام : ٣ / ١٤٨ و ١٤٩.

التراد ، ومع التلف لا إشكال في سقوط هذا الجواز ، لامتناع التراد.

وإن كان هناك عيب أو عين ولا وجه للرجوع إلى المثل أو القيمة ، لعدم موجب له بعد عدم كون اليد هنا موجبا للضمان بالبدل الحقيقي حالت عنه العلاقة الحاصلة بين المالين ـ كما في المعاوضة الإنشائيّة ـ حتّى يكون إبطال تلك العلاقة بالفسخ موجبا للرجوع إلى البدل الحقيقي ، فإنّ المعاوضة هنا ـ كما عرفت ـ إنّما حصلت باليدين ، والتعيّن ، حصل بهما لا بالإنشاء ، فلا يمكن إبطالها إلّا بإبطال اليدين أعني به التراد المفروض امتثالا بالفسخ ، وإبطال أثر الإنشاء المفروض عدمه.

قوله : (والأقوى عدم ثبوت خيار الحيوان هنا) (١).

أي : وإن بنينا على كون المعاطاة بيعا فالأقوى ذلك ، لاختصاص دليله بالبيع اللازم دون الجائز ، لقوله عليه‌السلام في دليل خيار الحيوان : «فإذا مضت ثلاثة أيّام فقد وجب الشراء» (٢).

قوله : (وأمّا خيار العيب والغبن فيثبتان على التقديرين) (٣).

أي : تقدير اللزوم والجواز ذلك ، لعدم اختصاص دليلهما بخصوص البيع فضلا عن اختصاصه بخصوص قسم اللازم منه ، كما كان في خصوص خيار الحيوان.

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ١٠٣.

(٢) وسائل الشيعة : ١٨ / ١٢ الحديث ٢٣٠٣١.

(٣) المكاسب : ٣ / ١٠٣.

قوله : (كما أنّ خيار المجلس منتف) (١).

وذلك أيضا من جهة اختصاص دليله بالقسم اللازم منه ، لقوله عليه‌السلام في دليله : «فإذا افترقا وجب البيع» (٢).

قوله : (والظاهر أنّ هذا تفريع على القول بالإباحة) (٣).

لا وجه لهذا الحمل بعد معلوميّة أنّ الإباحة والإذن لا يعقل أن يكون بيعا ، فالوجهان إنّما يتوجّهان على القول بالملك.

والتعليل الّذي ذكره لا يخفى ما فيه ، لما عرفت من تصريحاتهم بعدم كونها بيعا ، وإن أفادت ملكا متزلزلا.

هل العقد غير الجامع لشرائط اللزوم معاطاة أم لا؟

قوله : (فهل يرجع ذلك الإنشاء القولي إلى حكم المعاطاة؟) (٤).

إجراء حكم المعاطاة على الإنشاء الغير المعتبر مطلقا أو بشرط التعقّب بالقبض غريب ، وأغرب منه دعوى ظهور كلمات المشايخ فيه حتّى قول المحقّق بعد ذكره الشروط المعتبرة مطلقا في الصيغة أنّه : لو أوقع البيع بغير ما قلناه وعلم

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ١٠٣.

(٢) وسائل الشيعة : ١٨ / ٦ الحديث ٢٣٠١٤.

(٣) المكاسب : ٣ / ١٠٣.

(٤) المكاسب : ٣ / ١٠٦.

التراضي منهما كان معاطاة (١).

فإنّه ليس المراد بذلك أنّ الإنشاء الغير الجامع لشرائط الصحّة كان معاطاة ، وفساد الحمل أوّلا ، لأنّ حقّ العبارة على ما ذكره شيخنا رحمه‌الله أن يقول : كان في حكم المعاطاة ، لا كان معاطاة.

وفساد الحكم ثانيا ، لعدم تفرّعه على اعتبار الشرائط في العقد ، مع عدم ذكره منشأ الحكم اقتضى ما تقدّم من كلامه فساده.

بل المراد أنّ مع فساد الإنشاء والعلم ببقاء التراضي الحاصل في ضمنه وعدم تقييده بصحّته كان التقابض الحاصل بعده ـ لا بقصد إنشاء البيع به ـ معاطاة ، وهو صريح فيما ذكرناه من ترتّب أثر المعاطاة على التقابض ، لا بقصد الإنشاء فيما ذكره من ترتّبه على الإنشاء القولي الغير المعتبر ، أو الإنشاء الفعلي ، كما هو ظاهر.

نعم ؛ قول الشهيد في «الروضة» في مقام عدم كفاية الإشارة مع القدرة على النطق أنّها تفيد المعاطاة مع الإفهام الصريح (٢) صريح فيما ذكره ، لكنّه مبنيّ على تحمّل إرادة المتقدّمين من المعاطاة المحكومة عندهم بالصحّة المعاطاة بقصد الإنشاء.

وقد عرفت فساده ، وعدم إرادتهم ذلك بما لا مزيد عليه ، فإنّ الإنشاء بالإشارة مع القدرة على النطق ممّا لا يترتّب عليه أثر عندهم أصلا ، لا أنّه يترتّب عليه الإباحة أو الملكيّة الجائزة ، دون اللزوم ، فإنّ هذا ليس من الفساد في شي‌ء.

__________________

(١) رسائل المحقّق الكركي : ١ / ١٧٨ ، ونقل عنه في المكاسب : ٣ / ١٠٧.

(٢) الروضة البهيّة : ٣ / ٢٢٥.

مع أنّ كلماتهم في اختصاص الإشارة بالأخرس ظاهر في إرادتهم الفساد بالنسبة إلى غيره.

قوله : (وربّما يجمع بين هذا الكلام وما تقدّم من المحقّق والشهيد الثانيين (١) فيقال) (٢).

هذا الكلام من صاحب «مفتاح الكرامة» (٣) ، وهو في غاية المتانة ونهاية الاستقامة ، فإنّ قول المحقّق : (لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملك وكان مضمونا عليه) (٤) ظاهر في إرادته القبض المبتني على ذلك العقد المشكوك فيه الرضا بالملكيّة والتصرّفات على تقدير عدم الاستحقاق بذلك العقد.

وقوله سابقا : (وعلم التراضي منهما كان معاطاة) (٥) مراده : هذا القبض الحاصل بعد الإنشاء من دون أن يقصد به الإنشاء ، لكن في صورة العلم بالرضا ، من غير فرق بين حصوله حال الإنشاء بالقول الغير المعتبر أو بعده عند القبض ، فلا تنافي بين الكلامين بوجه.

وبما ذكرنا يتّضح ما في قول شيخنا رحمه‌الله : (أقول : المفروض أنّ الصيغة الفاقدة لبعض الشرائط) (٦) .. إلى آخر ما ذكره ، فإنّ المعاطاة عند هذا الجامع هو

__________________

(١) تقدّم في المكاسب : ٣ / ١٠٧ ، ولاحظ! رسائل المحقّق الكركي : ١ / ١٧٨ ، والروضة البهيّة : ٣ / ٢٢٥.

(٢) المكاسب : ٣ / ١٠٨.

(٣) مفتاح الكرامة : ٤ / ١٥٩.

(٤) شرائع الإسلام : ٢ / ١٣.

(٥) مرّ آنفا.

(٦) المكاسب : ٣ / ١٠٩.