حاشية المكاسب

قوله : (ومع حصوله في يد الغاصب أو تلفه فيها فالقول بأنّه المطالب ، لأنّه يملك بالغصب ، أو التلف في يد الغاصب غريب ، والقول بعدم الملك بعيد جدّا) (١).

حاصله ؛ أنّ المال الّذي وقع في يد المباح له إذا غصب ، أو تلف في يد الغاصب لا يطالبه إلّا المباح له ، ومع فرض عدم مالكيّته لا وجه لمطالبته ، لأنّ مطالبة المال إنّما هو وظيفة المالك دون غيره ، فلا بدّ من القول بتملّكه ولا موجب له إلّا الغصب أو التلف في يد الغاصب وهو غريب ، والقول بعدم الملك مع الحكم بأنّ له المطالبة بعيد جدّا.

قوله : (مع أنّ في التلف القهري) (٢).

أي : في يد أحد المتعاطيين.

قوله : (ومع عدم الدخول في الملك يكون ملك الآخر بغير عوض) (٣).

أي : ومع عدم دخول التالف في الملك قبل التلف ومعه وبعده يكون ملك الآخر بغير عوض ، ونفى الملك عن الطرفين حتّى لا يلزم ذلك مخالفا للسيرة وبناء المتعاطيين.

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٤٥.

(٢) المكاسب : ٣ / ٤٥.

(٣) المكاسب : ٣ / ٤٥.

المناقشة فيما ادّعاه كاشف الغطاء

قوله : (فإنّ تبعيّة العقود للقصود وعدم انفكاكها عنها إنّما هو لأجل دليل صحّة ذلك العقد) (١).

وفيه ؛ إنّ المراد من تبعيّة العقد للقصد أنّ مقتضى السلطنة على المال أن لا يؤثر السبب مطلقا أثرا لم يقصده المالك ، لأنّ ذلك مناف لدليل السلطنة ، فلا وجه للتفرقة بين السبب القولي والفعلي مطلقا ، ولا لقوله : (نعم ؛ إذا دلّ الدليل على ترتّب أثر عليه حكم وإن لم يكن مقصودا) (٢) ، فإنّ ذلك عين ما أبطله الخصم بدليل السلطنة ، فلا يمكن ثبوت ذلك ولو بالدليل ، لمنافاة ذلك لحقيقة الملكيّة.

قوله : (فإنّهم أطبقوا على أنّ عقد المعاوضة إذا كان فاسدا يؤثّر في ضمان كلّ من العوضين القيمة ، لإفادة العقد الفاسد الضمان عندهم فيما يقتضيه صحيحه ، مع أنهما لم يقصدا إلّا ضمان كلّ منهما بالآخر) (٣).

وفيه ؛ إنّ المراد بقاعدة ما يضمن ـ كما سيجي‌ء تحقيقه ـ تشخيص اليد المتعقّبة بالعقد من حيث الضمان وعدمه ، لأنّ العقد بنفسه ممّا يوجب الضمان ، ولذا لا ضمان في الفاسد من تعقّبه باليد على المال ، وحينئذ فترتّب الضمان هنا من آثار اليد ، ولا ربط له بالتعبّد ، فلم يترتّب على الإنشاء أثر غير مقصود.

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٤٦.

(٢) المكاسب : ٣ / ٤٧.

(٣) المكاسب : ٣ / ٤٧.

قوله : (وكذا الشرط الفاسد لم يقصد المعاملة إلّا مقرونة به غير مفسد عند أكثر القدماء (١)) (٢).

وفيه ؛ إنّ من صحّح العقد بدون الشرط جعله مع الشرط من باب تعدّد المطلوب ، وحينئذ فلم يترتّب على العقد أثر غير مقصود.

وكذا في بيع ما يملك وما لا يملك ، فإنّ بيع الجملة بمنزلة بيوع متعدّدة لا يستلزم بطلان بعضها بطلان الآخر ، والتقييد بالجملة قيد للالتزام يوجب فقدها خيار تبعّض الصفقة للطرف الآخر.

قوله : (وبيع الغاصب لنفسه يقع للمالك مع إجازته على قول كثير) (٣).

وفيه ؛ ما تقدّم من أنّ الركن في البيع هو العوضان ، فمع كون العوضين شخصيين لا يجب معرفة المالكين ، ولا قصدهما في البيع ، فإنّ البيع ـ كما عرفت ـ حقيقة إحداث العلاقة بين المالين ، وهي البدليّة لا بين المال والشخص ، كما في الهبة والصدقة.

بل قد عرفت أنّ الملكيّة من آثار البيع لا نفس حقيقته ، فتعيين المالك حين البيع من كلّ من المتبايعين في البيع الشخصي أجنبي عن حقيقته لا ربط تخلّفه بتخلّف القصد عن أصل البيع.

وهذا بخلاف البيع الكلّي ، لأنّ حقيقته إثبات السلطنة على الشخص ، فلا بدّ من تعيينه ، بل لو باع شيئا بذمّة شخص غير معيّن بطل العقد ، وإن كان مع

__________________

(١) كالشيخ في المبسوط : ٢ / ١٤٩ ، وابن زهرة في غنية النزوع : ١ / ٢١٦.

(٢) المكاسب : ٣ / ٤٧.

(٣) المكاسب : ٣ / ٤٨.

الإطلاق ينصرف إلى ذمّة العاقد ، ولا يسمع دعواه الوكالة عن غيره.

قوله : (وترك ذكر الأجل في العقد المقصود به الانقطاع يجعله دائما على قول نسبه في «المسالك» و «كشف اللثام» (١) إلى المشهور) (٢).

وفيه إنّ من يقول بانقلابه دائما لا يجعل العقدين حقيقتين مختلفتين ، بل يجعلهما حقيقة واحدة بنفسها تقتضي الدوام ، فمع الإطلاق يحمل عليه ، لا من جهة تعلّق القصد به بالخصوص ، بل من جهة تعلّق القصد بأصل الحقيقة ، واقتضائها في نفسها ذلك.

وهذا بخلاف الانقطاع ، فإنّه لا يتحقّق إلّا بإحداث المانع عن هذا الاقتضاء بذكر الأجل.

وهذا نظير ما ذكروه من أنّه لو نسي ذكر الشرط في العقد وقع مطلقا ، وإن كان الرضى مقيّدا لأنّ مجرّد ذلك لا يوجب عدم تأثير العقد الواقع عن قصد فيما اقتضاه.

قوله : (وأمّا ما ذكره من لزوم كون إرادة التصرّف مملّكا ، فلا بأس بالتزامه إذا كان مقتضى الجمع) .. إلى آخره (٣).

وفيه ؛ أنّ المراد غرابة الحكم بحيث يمكن دعوى العلم بعدم وقوع مثله في الشريعة ، فإنّه ليس إلّا مثل كون صياح الديك مفسدا للنكاح.

وعليه فلا ترفع الغرابة إقامة الدليل عليه ، مع ما في مقتضى الجمع الّذي

__________________

(١) مسالك الإفهام : ٧ / ٤٤٧ و ٤٤٨ ، كشف اللثام : ٢ / ٥٥.

(٢) المكاسب : ٣ / ٤٨.

(٣) المكاسب : ٣ / ٤٨.

ذكره من المناقشة الواضحة ، فإنّ الدليل إذا ذلّ على جواز التصرّفات المتوقّفة على الملك بعد الأخذ ذلّ ذلك على حصول الملكيّة بالأخذ ، ولا وجه حينئذ لمعارضة ذلك بالأصل ، من جهة إمكان عدم حصول الملكيّة حين الأخذ عقلا.

ولو بنى على مثل هذه المناقشات لانسدّ باب الاستنباط ، فإنّه ليس ذلك إلّا مثل أن يقال : إذا دلّ الدليل على جواز جميع التصرّفات بعد الحيازة في المباحات أنّه لا يدلّ على حصول الملكيّة بالحيازة ، فيتمسّك بالأصل إلى أن يقع التصرّف المتوقّف على الملك ، فيحصل الملكيّة قبله بإرادة التصرّف.

أو يقال : إذا دلّ الدليل على وجوب الغسل إذا التقى الختانان ، أنّه لا يدلّ [على] حصول الجنابة بالالتقاء ، لأصالة عدم تحقّق الجنابة ، فيتحقّق إمّا ما قبل الغسل بإرادة الاغتسال ، وفساد مثل هذه المناقشات لا يحتاج إلى البيان.

قوله : (فيكون كتصرّف ذي الخيار ، والواهب فيما انتقل عنها بالوطء [والبيع والعتق] وشبهها) (١).

أي : كما أنّ الإرادة مملّكة فيهما قبل التصرّف كذلك في المقام ، وذلك لتوقّف صحّة تصرّفهما على سبق الملك ، والفرض عدم تحقّقه قبل التصرّف.

فوجب الالتزام بحصوله قبله بمجرّد الإرادة ، فيكون الإرادة مملّكة في الهبة ، لكونها رجوعا في العين الموهوبة ، ومملّكة في ذي الخيار ، لكونها فسخا ، فيزول ملكيّة من عليه الخيار ، فيملّكه ذو الخيار ، فيقع التصرّف حينئذ بعد الملكيّة.

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٤٨.

إذا عرفت ذلك ظهر لك أنّ قياس المقام بهما قياس مع الفارق ، فإنّ الملكيّة المسبّبة عن الإرادة في المقام ملكيّة ابتدائيّة من دون سبق علاقة بين المباح له والعين المباحة ، ومثل ذلك لم يتحقّق في الواهب وذي الخيار.

بل لم تكن الإرادة فيهما في الحقيقة مملّكة وإنّما صارت مزيلة لملكيّة المتّهب ومن عليه الخيار ، ثمّ حصلت الملكيّة لهما بالعلاقة الباقية في العين الموهوبة للواهب بعد الهبة بالملكيّة السابقة ـ على ما عرفت تحقيقه ـ وبالعلاقة الحادثة بعد العقد بجعل الشارع أو المتعاقدين في ذي الخيار.

قوله : (وأمّا ما ذكره من تعلّق الأخماس والزكوات إلى آخر ما ذكره ، فهو استبعاد محض ، ودفعه بمخالفته للسيرة رجوع إليها) (١).

يعني : أنّ تعلّق هذه الامور بغير الأملاك مع حصول الإباحة لا ضير فيه ، واستغرابه بمجرّد استبعاد لا دليل على بطلانه ، ودفع هذا الاستبعاد المحض والقول ببطلانه ـ أي بطلان تعلّق هذه الامور بغير الأملاك ـ من جهة مخالفته للسيرة ، حيث إنّها تدلّ على تعلّق هذه الامور بغير الأملاك رجوع إلى السيرة ، أي لم يكن البطلان حينئذ من جهة كونه من القواعد الجديدة ، بل صار البطلان ، لكونه خلاف السيرة.

وفيه ؛ إنّ المراد استغراب تعلّق هذه الامور بغير الأملاك بعد الفراغ عن بطلانه ومعلوميّة تعلّقها بالمأخوذ بالمعاطاة ، لا الحكم بعدم التعلّق بناء على الإباحة من جهة قيام السيرة على عدم تعلّق هذه الامور بغير الأملاك حتّى يكون

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٤٨.

في مدّعاه راجعا إلى السيرة ، مع أنّ قيام السيرة متمّم لما ادّعاه من الغرابة.

قوله : (مع أنّ تعلّق الاستطاعة الموجبة للحجّ ، وتحقّق الغنى المانع عن استحقاق الزكاة لا يتوقّفان على الملك) (١).

وفيه ؛ إنّ أعميّة وجوب الحجّ عن الملك ، لثبوته ببذل الزاد والراحلة لا يوجب ثبوته بإطلاق إباحة المأخوذ بالمعاطاة ، فإنّ من ابيح له دار قوّم بألف ـ مثلا ـ لا يوجب ذلك عليه وجوب الحجّ عن الملك.

وكذا أعميّة الغنى عن الملك لشبهة بكون الشخص ذا ضعة لا يوجب ثبوته بالإباحة ، أترى أنّ من ابيح له نفقته في تمام السنة يحرم عليه أخذ الزكاة كلّا ، فإنّ الغنى لا يتحقّق إلّا بأمرين : إمّا الملكيّة الفعليّة لتمام مئونة السنة ، أو الملكيّة بالقوّة بكونه ذا عمل يقدر به على تحصيل مئونته وشي‌ء منهما غير حاصل للمباح له.

قوله : (وأمّا كون التصرّف مملّكا للجانب الآخر فقد ظهر جوابه) (٢).

أي : ممّا ذكر في تعلّق الأخماس من كونه استبعادا محضا ، ظهر جواب أيضا.

وفيه ما عرفت من أنّ المراد غرابة الحكم ، وهي لا ترفع بدلالة الدليل ، بل بإراءة النظير.

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٤٨.

(٢) المكاسب : ٣ / ٤٩.

قوله : (وأمّا كون التلف مملّكا للجانبين ، فإن ثبت بإجماع أو سيرة ، كما هو الظاهر كان كلّ من المالين مضمونا بعوضه) .. إلى قوله : (استصحابا لأثر العقد) (١).

ملخّص مراده رحمه‌الله : أنّ الإجماع لمّا دلّ على كون التلف مملّكا وعدم ضمانه بالمثل والقيمة والملكيّة كانت أعمّ من الضمان والمجانبة دلّت قاعدة «على اليد» على الضمان.

وحيث لم يكن الضمان بالبدل الحقيقي تعيّن الضمان بالمسمّى ، وحيث إنّ الأصل عدم الملكيّة إلّا في الزمن المتيقّن حكم بتحقّقها في آخر أزمنة إمكانه ، وهو أنّ ما قبل التلف ، كما حكم به قبل تلف المبيع في يد البائع استصحابا لملكيّة المشتري.

وفيه ما عرفت من أنّه لا مجرى للأصل بعد قيام الدليل ، وحينئذ فإن دلّ الإجماع على كون التلف من مال ذي اليد كان اللازم الحكم بالملكيّة من أوّل الأمر ، ولو لهذا الإجماع ، وكيف وثبوت آثار الملك من أوّل الأمر أيضا متيقّن؟ كما أنّ في التلف أيضا لو لم يكن دليل على تملّك المشتري بالعقد ، ولم يكن قطع ببقاء ملكيّته إلى حين التلف لحكموا بعدم تماميّة العقد إلّا بالقبض ، ولو لخصوص هذه الرواية ؛ وهي : «كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» (٢).

ومن هنا ظهر أنّ التنظير بتلف المبيع ممّا لا وجه له ، لأنّهم إنّما حكموا فيه

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٤٩.

(٢) انظر! وسائل الشيعة : ١٨ / ٢٣ الباب ١٠ من أبواب الخيار.

بالملك آنا مّا من جهة القطع بتأثير العقد ، مع القطع بعدم تحقّق مزيل لأثره ، وعدم صلاحيّة التلف لإزالة الأثر من أوّل الأمر ، فلا حاجة هناك إلى الاستصحاب.

وفي المقام إنّما يراد الحكم بالملكيّة آنا مّا من جهة أصالة عدم الملك ، مع أنّ ثبوت أثر الملك حينئذ كاشف عن ثبوته من أوّل الأمر ، فلا وجه للتمسّك بالأصل والالتزام بالملك التقديري من جهة الأصل.

هذا على تقريب القوم من الملك التقديري في تلف المبيع ، وأمّا على ما حقّقناه ، فالملك التقديري باطل من أصله في جميع موارده.

وقد عرفت بطلانه في بعض موارده فيما تقدّم ونقول هنا أيضا ـ بعد دلالة الدليل على عدم ضمان البائع للمثل أو القيمة : ـ إنّ القبض والإقباض من متمّمات البيع ، لا بمعنى اشتراطهما في الصحّة ، بل بمعنى اشتراطهما في الخروج عن العهدة ، فإنّ ضمان البائع للمبيع ضمان عقدي ، لا ضمان يدي ليترتّب على يده الضمان ، فيضمن المثل أو القيمة بالتلف.

بل الضمان هنا من مقتضيات نفس العقد ، فيجب عليه الخروج عن عهدة المبيع برفع اليد عنه ، فإن تلف قبل القبض انفسخ العقد لامتناع الخروج عن عهدة المبيع ، ولا ضمان للمثل أو القيمة ، لعدم كون يد البائع يد ضمان ، لأنّ ضمانه ضمان العهدة من جهة العقد ، وضمان اليد إنّما هو من جهة ارتفاع السلطنة.

والبائع هنا مكلّف بإعطاء السلطنة ، والفرض عدم حصوله بعد منه ، فلا حاجة حينئذ إلى الالتزام بالملك التقديري.

وإنّما نشأ الشبهة من جهة عدم التفرقة بين الضمان العقدي والضمان اليدي ، وظاهر أنّ الضمان العقدي لا يقتضي دفع المثل أو القيمة بالتلف.

قوله : (وأمّا ما ذكره من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة ، فالظاهر على القول بالإباحة .. إلى قوله : (نعم ؛ لو لم يقم إجماع كان تلفه من مال المالك لو لم يتلف عوضه قبله) (١).

وفيه ما قد عرفت من أنّ الغرض استغراب الحكم ، والتشنيع على القائل بالإباحة والالتزام عليه على جميع التقادير.

وحاصله ؛ أنّ المأخوذ بالمعاطاة إذا غصب ؛ إن قيل بكون الغاصب ضامنا للأخذ قبل التلف ؛ لزم أن يكون الغصب مملّكا ، وإن قيل بكون ضامنا له عند التلف لزم ؛ أن يكون التلف عند الغاصب مملّكا ، وإن قيل بكونه ضامنا للمأخوذ منه فهو مخالف للمعلوم من طريقتهم من ترتّب جميع آثار الملك بالنسبة إلى الأخذ دون المأخوذ منه.

ولا يخفى ما في كلا الحكمين من الغرابة ، لا يرتفع ذلك ببيان ما اقتضاه القول بالبراءة المجرّدة.

مع أنّ الحكم بضمان الغاصب للمالك ممّا لا وجه له بعد فرض ثبوت جميع آثار الملك بالنسبة إلى الأخذ ، وأيّ فرق بين هذا الأثر وسائر الآثار؟

قوله : (وأمّا ما ذكره من حكم النماء فظاهر المحكيّ عن بعض أنّ القائل بالإباحة لا يقول بانتقال النماء إلى الآخذ) (٢).

وفيه ؛ أنّ حكم النماء بمقتضى القواعد على القول بالإباحة غير خفي على

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٤٩ و ٥٠.

(٢) المكاسب : ٣ / ٥٠.

بعض الأساطين ، وليس الغرض إلّا التشنيع على القول بالإباحة بأن حكم النماء حينئذ بجميع التقادير مستغرب ، لأنّه إن قيل بأنّ النماء يحدث في ملك الآخذ دون العين فهو مستغرب من وجهين :

أحدهما : كون حدوث النماء مملّكا.

والآخر : عدم تبعيّة النماء للعين.

مع أنّ من القواعد المقرّرة تبعيّة النماء في الملك للعين ، وإن قيل بأنّ النماء يحدث في ملكه مع العين كان حدوث النماء مملّكا للعين ، ويلزمهم التفصيل حينئذ في المأخوذ بالمعاطاة بأنّه إن لم يكن له نماء لم يملكه إلّا بالتصرّفات المتوقفة على الملك أو التلف ، وإن كان له نماء ملّكه بهما وبحدوث النماء ، كلّ ذلك من الغرائب.

واحتمال حدوث النماء في ملك المالك الأوّل مفروغ بطلانه عنده ، لأنّ القائلين بالإباحة ملتزمون بثبوت جميع آثار الملك بالنسبة إلى المباح له ، وحدوث النماء في ملكه أيضا من تلك الآثار ، ولا وجه لإخراج ذلك منها ، خصوصا بعد شمول الإذن له أيضا ، وحينئذ فكيف يمكن الجواب عنه بأنّ الظاهر المحكيّ عن بعض كذا ، مع أنّ ما احتمله ليس إلّا ما استغربه؟

قوله : (ثمّ إنّك بملاحظة ما ذكرنا تقدر على التخلّص عن سائر ما ذكره) (١).

أقول : ما أورده أخيرا ممّا لا مخلص عنه ، ولا يمكن الذبّ عنه ، ولذا لم يتعرّض للجواب عنه.

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٥٠.

هل المعاطاة لازمة أم جائزة؟

قوله : (بناء على أصالة اللزوم في الملك ، وللشكّ في زواله) .. إلى آخره (١).

وفيه ؛ أنّ استصحاب بقاء علقة المالك الأوّل حاكم على هذا الاستصحاب ، لظهور أنّ الشكّ في بقاء ملك الثاني بعد الرجوع مسبّب عن الشكّ في بقاء علقة المالك الأوّل عند تمليكه وعدمه ، فاستصحاب ملك الثاني على فرض تماميته لا يجري ما دام استصحاب الحاكم جاريا.

قوله : (بل ربّما يزاد استصحاب بقاء علقة المالك الأوّل) (٢).

هذا التعبير ربّما أشعر بتماميّة الدعوى بدون هذا الاستصحاب ، مع أنّ الدعوى لا تتم إلّا بهذا الاستصحاب ، وإلّا فمجرّد بطلان استصحاب ملك الثاني لا يوجب ثبوت الجواز المقصود من إبطال أصالة اللزوم ، بل يكون المال حينئذ بعد الرجوع مردّدا بين شخصين يجب الرجوع فيه إلى القواعد المقرّرة لأمثاله ، من الرجوع إلى الصلح ، أو القرعة ، أو قاعدة العدل.

إلّا أن يقال : إنّ الدعوى ؛ مجرّد بطلان الاستصحاب لا الحكم بالجواز.

قوله : (مضافا إلى [إمكان دعوى] كفاية تحقّق القدر المشترك في الاستصحاب فتأمّل!) (٣).

قد ذكر رحمه‌الله في الاصول في باب استصحاب الكلّي ما يدفع الإيراد المتقدّم ،

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٥١.

(٢) المكاسب : ٣ / ٥١.

(٣) المكاسب : ٣ / ٥١.

وهو أنّ ما ذكر من الإيراد إنّما يتوجّه على تقدير إرادة إثبات خصوص الفرد اللازم دون ما إذا اكتفى باستصحاب القدر المشترك.

وقد اختار هناك جريان الاستصحاب في الرافع دون المقتضي ـ كما في المقام ـ فيترتّب عليه آثار ذلك الكلّي المشترك خاصّة دون آثار كلّ من الفردين.

مثلا من تيقّن بحدث مردّد بين الأصغر والأكبر ثمّ توضّأ يترتّب على استصحاب بقاء كلّي الحدث عدم جواز الدخول في الصلاة دون آثار خصوص الجنابة ، من عدم جواز الدخول في المسجد ، وحرمة قراءة العزائم [و] حينئذ ليس في أصل استصحاب الكلّي ، بل في كفايته للمطلوب في المقام.

وذلك ؛ لأنّ المطلوب إثبات خصوص الفرد اللازم ـ أي الملك المستقرّ باستصحاب كلّي الملك ـ وقد تقرّر أنّ استصحاب الكلّي لا يثبت خصوص الفرد ، فلا ينفع حينئذ في المقام استصحاب القدر المشترك.

والأولى في المقام ؛ أنّ الاختلاف بالتزلزل والاستقرار اختلاف في الشدّة والضعف ، لأنّ علاقة الماليّة قد تكون شديدة لا ترتفع بالرجوع ، وقد تكون ضعيفة ترتفع بالرجوع ، وهذا لا يوجب اختلافا في الحقيقة ، لأنّ الشديد والضعيف متّحدان بالحقيقة ، وحينئذ فالشكّ في الخصوصيتين مع التعيّن بتحقّق أصل الحقيقة لا يمنع من جريان استصحاب بقاء أصل الحقيقة ، ولا يوجب ذلك توقّف صحّة الاستصحاب فيه على صحّة استصحاب الكلّي ، لظهور أنّه لا يتوقّف صحّة الاستصحاب على العلم بالمستصحب بجميع خصوصيّاته ومشخّصاته ، بل يكفي فيه العلم بتحقق فرد من تلك الحقيقة ، وإنّ شكّ في خصوصيّاته المنضبطة والمشخّصة.

ولذا يجري استصحاب بقاء البياض مع الشكّ في الرافع ، وإن لم يعلم بخصوصيّة ذلك البياض المتيقّن في السابق من حيث الشدّة والضعف.

والموقوف على صحّة استصحاب الكلّي إنّما هو فيما إذا كان المتيقّن السابق مردّدا بين (في) الوجود ، لا مثل المقام الّذي يرجع الشكّ فيه إلى الشكّ في بعض أوصاف الموجود ، فلا إشكال في استصحاب الملك ، ولو مع الشكّ في التزلزل والاستقرار.

قوله : (ومنشأ هذا الاختلاف ؛ اختلاف حقيقة السبب المملّك ، لا اختلاف حقيقة الملك) (١).

أقول : كون المنشأ في اختلاف حكم الشارع بالجواز واللزوم اختلاف حقيقة السبب المملّك ؛ لا ينافي منشئيّة اختلاف حقيقة الملك أيضا ، فإنّ من الجائز أن يكون الأسباب مختلفة عند الشارع في التأثير ، بأن يؤثّر بعضها في الملكيّة الجائزة ، واخرى في الملكيّة اللازمة ،

فاختلاف حكم الشارع حينئذ وإن كان باعتبار اختلاف الأسباب ، لكن بملاحظة اختلاف المسبّبات.

قوله : (مع أنّه يكفي في الاستصحاب الشكّ) .. إلى آخره (٢).

وفيه ؛ أنّ هذا الشكّ يرجع إلى الشكّ في كون المقام مجرى للاستصحاب أم لا؟ ومثل هذا الشكّ كيف يمكن الحكم بكفايته في الاستصحاب؟

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٥٢.

(٢) المكاسب : ٣ / ٥٢.

قوله : (مع أنّ المحسوس بالوجدان أنّ إنشاء الملك) [.. إلى آخره] (١)

وفيه ؛ أنّ اختلاف حقيقة الملك لا يستلزم الاختلاف في كيفيّة الإنشاء ، بل الاختلاف في الأسباب وكون الإنشاء على نهج واحد لا يوجب الاتّحاد في الأسباب ؛ واختلاف المسبّبات يتبع اختلاف الأسباب ، فإنّ التمليك على وجه الصدقة غير التمليك المطلق ، والتمليك على ذي رحم غير التمليك على غير ذي رحم ، والتمليك بشرط العوض غير التمليك لا بشرط العوض.

فيختلف المسبّبات حينئذ باختلاف الأسباب ، وإن كان الإنشاء في الجميع على نهج واحد.

وكيف كان ؛ فكون الإنشاء على نهج واحد لا دلالة فيه على اتّحاد حقيقة الملك.

قوله : (أنّ اللزوم والجواز لو كانا من خصوصيّات الملك) .. إلى قوله : (وهو باطل في العقود) (٢).

وفيه ؛ أنّ اللزوم والجواز من خصوصيّات الملك ، وتخصيص قدر المشترك بإحدى الخصوصيّتين باختلاف الأسباب المختلفة في التأثير بحكم الشارع ، وكون العقود تابعة للقصود إنّما يراد به التبعيّة في المعاني الإنشائيّة وكيفيّاتها من حيث الإطلاق والتقييد ، لا في آثارها ولوازمها وكيفيّة مسبّباتها.

فإنّ من أوجد صيغة الوقف يترتّب عليه اللزوم ، وإن لم يقصده الواقف أو

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٥٢.

(٢) المكاسب : ٣ / ٥٢.

قصد خلافه ، ومن أنشأ الهبة ترتّب عليه الجواز وإن لم يقصده أو قصد خلافه.

وذلك ؛ لظهور أنّ القصد لا مدخليّة له في كيفيّة تأثير الأسباب ، وإنّما القصد له مدخل في إرادة مدلول الإنشاء وإطلاقه أو تقييده ، وحينئذ فالمختار من القضيّة المنفصلة كون التخصيص بإحدى الخصوصيتين بحكم الشارع.

لكن لا يترتّب عليه لزوم إمضاء الشارع العقد على غير ما قصده المنشئ ، لما عرفت من أنّ التبعيّة في القصد إنّما هو في المدلول فقط ، لا في اللوازم والآثار وكيفيّة تأثير الأسباب ، وهذا ظاهر.

ما يدلّ على اللزوم من الكتاب والسنّة

قوله : (فجواز تملّكه عنه بالرجوع فيه من دون رضاه مناف للسلطنة [المطلقة]) (١).

وفيه ؛ أنّ ذلك إنّما ينافيه إذا لم يكن ذا حقّ في الرجوع ، لظهور أنّ عموم السلطنة وإطلاقها لا ينبغي التملّك بالحقّ ، وإلّا لكان أدلّة الخيار والجواز والهبة مخصّصة لعموم السلطنة ، وهو بديهي البطلان ، وحينئذ فالشكّ في التملّك بالرجوع يرجع إلى الشكّ في ثبوت الحقّ ، ولا تعرّض لعموم السلطنة لنفي الحقّ ، وحينئذ فالقول بأنّ غاية مدلول الرواية سلطنة الشخص على ملكه ، ولا نسلّم ملكيّته له بعد رجوع المالك الأصلي ؛ في المتانة.

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٥٣.

قوله : (ومنه يظهر جواز التمسّك بقوله عليه‌السلام : «لا يحلّ مال امرئ إلّا عن طيب نفسه (١)») (٢).

وتقريب الاستدلال ؛ أنّ الحليّة إذا اضيفت إلى العين يراد منها حليّة الفعل المتعلّق ، والمقدّر هنا يعمّ الانتفاع والتملّك ، فلا يجوز شي‌ء منهما إلّا عن طيب نفسه ، ويجري فيه أيضا ما تقدّم في عموم السلطنة.

مع أنّ الظاهر إرادة خصوص الانتفاعات الّتي تتعلّق بها الحليّة والحرمة ، دون التملّك الّذي لا يتعلّق به غير الصحّة والفساد ، فإنّ المراد من التملّك هنا نفس الحكم الوضعي ، أي : الدخول في الملك الراجع ، وهذا لا معنى لتعلّق الحلّ به ، بل لا يحكم حليّة إلّا الحصول أو عدمه.

قوله : (والتوهّم المتقدّم في السابق جار هنا) (٣).

كذا في بعض النسخ ، وعليه يجب الحمل على إرادة التوهّم مع جوابه ، لأنّ التعليل الّذي بعده مناسب للجواب ، لا لأصل التوهّم.

وفي بعض النسخ : (غير جار هنا) ، وعليه يناسبه التعليل المذكور بعده.

وكيف كان ؛ فالمراد من التوهّم المذكور أنّ غاية مدلول الآية حرمة أكل مال الغير ، وكون المأخوذ بالمعاطاة بعد الرجوع مال الغير عين المتنازع ، وهذا

__________________

(١) عوالي اللآلي : ٢ / ١١٣ الحديث ٣٠٩.

(٢) المكاسب : ٣ / ٥٤.

(٣) المكاسب : ٣ / ٥٥.

شكّ في موضوع العام لا في عمومه ، فلا يمكن رفعه بالعموم.

وملخّص مراده رحمه‌الله في الجواب عنه أنّ النهي عن الأكل يرجع إلى النهي عن التملّك ، لأنّ المراد بالأكل هو الأكل على أن يكون ملكا للآكل بدليل الاستثناء ، فالمنهي هو تملّك مال الغير إلّا بالتجارة.

والتملّك بالرجوع ليس تملّكا بالتجارة ، فيكون حراما ، وإذا كان حراما لم يكن مؤثّرا ، وإذا لم يكن مؤثّرا كان الملك لازما ، والاستدلال حينئذ بمجموع الجملتين ، لأنّ الحصر مستفاد منها معا لا من المستثنى فقط وإفادتهما للحصر مثبتة على كون الاستثناء متّصلا ، لأنّ الحصر مع الانقطاع مجازي ، والكلام معه في قوّة الجملتين مستقلّتين ، كأن قيل : لا تأكلوا بالباطل ، وكلوا بالتجارة ، وسيجي‌ء منه رحمه‌الله في باب الإكراه أنّ الاستثناء في هذه الآية (١) منقطع ، وعليه فلا وجه للتمسّك بالحصر المستفاد من هذه الآية.

نعم ؛ لا بأس به بناء على الاتّصال ، بأن يجعل الاستثناء مفرّغا ، فيكون المستثنى منه محذوفا أي : لا تأكلوا أموالكم بوجه من الوجوه ، لأنّه ـ أي الأكل ـ بجميع الوجوه باطل إلّا أن تكون تجارة عن تراض ـ أي : إلّا بوجه التجارة ـ ، وحينئذ فالتقييد بالباطل بمنزلة التعليل لحرمة الأكل ، فلا يكون قيدا للمنهي عنه حتّى يكون الاستثناء منقطعا.

ويرد عليه حينئذ ما تقدّم من أنّ النهي عن التملّك لا يشمل التملّك بالحقّ قطعا ، وإلّا لكان أدلّة الخيار والجواز في الهبة مخصّصا لعموم هذه الآية ، وهو بديهي الفساد ، فالشكّ في المقام إنّما هو في ثبوت الحقّ في التملّك بغير رضاه أم لا ، وظاهر أنّ العموم لا تعرّض له حينئذ لو وقع هذا الشكّ أصلا.

__________________

(١) النساء (٤) : ٢٩.