حاشية المكاسب

يبلغ نصاب السرقة ، وأحالها آخرون على العرف ، كرطل خبز وغيره ممّا يعتاد فيه المعاطاة ، وهو تحكّم.

والّذي اختاره متأخرو الشافعيّة ، وجميع المالكيّة انعقاد البيع بكلّ ما دلّ على التراضي ، وعدّه الناس بيعا وهو قريب من قول المفيد رحمه‌الله وشيخنا المتقدّم وما أحسنه وأمتن دليله ، إن لم ينعقد الإجماع على خلافه) (١) ، انتهى.

ومراده من الشيخ المتقدّم ما حكاه أوّلا عن بعض معاصريه من القول باللزوم ، لكن بشرط كون الدالّ على التراضي لفظا.

إذا عرفت ذلك ظهر لك أنّ حقّ العبارة أن يقول بعد ذكر قول : من اكتفى بكلّ ما دلّ على التراضي وعدّه الناس بيعا : ليشمل المعاطاة ، لا بعد ذكر قول : من اعتبر مطلق اللفظ في اللزوم ، فإنّ العبارة حينئذ تفيد خلاف المقصود.

قوله : (إلّا أنّ المظنون قويّا تحقّقه على عدم اللزوم) (٢).

من الغريب رفع اليد عن الأدلّة الثمانية الدالّة على اللزوم بالإجماع الظنّي ، بل ليس ذلك إلّا لعدم تلك الأدلّة ، وعدم كون التعاطي من البيع في شي‌ء.

قوله : (بل يظهر منها أنّ إيجاب البيع باللفظ دون مجرّد التعاطي كان متعارفا بين أهل السوق والتجّار) (٣).

يعني أنّهم إذا أرادوا اللزوم لم يكتفوا بالتعاطي ، بل أوجدوا البيع بالإيجاب والقبول اللفظيين ، وهو كذلك حتّى في زماننا هذا ، لكن ليس ذلك إلّا لعدم كون

__________________

(١) مسالك الإفهام : ٣ / ١٥٢.

(٢) المكاسب : ٣ / ٥٩.

(٣) المكاسب : ٣ / ٥٩.

التعاطي عندهم من إنشاء البيع في شي‌ء ، وإنّما يكتفون به في المحقّرات تساهلا ، لترتّب الفائدة المقصودة لهم عليه ، وهو مطلق الملك.

وإن أرادوا البيع حقيقة ـ كما في الخطير ـ فلا يكتفون إلّا بالإيجاب والقبول اللفظيّين ، ولو كان في الأخبار دلالة فإنّما تدلّ على ذلك ، لا على أنّ البيع على قسمين : لفظي لازم ، وفعلي جائز.

بل عرفت أن لا معنى للبيع الجائز ، لأنّ اللزوم من مقتضيات ذات البيع ، والجواز على خلاف مقتضى ذاته إن ثبت كان ذلك خيارا ، ولا يوجب ذلك صيرورة البيع جائزا.

الوجوه المحتملة في معنى الحديث

قوله : (الرابع : أن يراد من الكلام المحلّل خصوص المقاولة) (١).

لا يخفى عليك أنّ هذا المعنى إنّما يتمّ بملاحظة صدر الرواية (٢) ، وإلّا فمع قطع النظر عن الصدر ـ كما هو المفروض ـ يكون إرادة هذا المعنى من الكلام من قبيل المعمّى ، فالأولى إخراج هذا المعنى عمّا يحتمل الكلام في نفسه.

قوله : (وكذا المعنى الثاني ، إذ ليس هنا مطلب واحد) ... (٣).

وفيه ؛ أنّ المطلب الواحد هو استرباح المشتري الأوّل من الثاني ، فيحلّ إن

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٦٣.

(٢) الكافي : ٥ / ٢٠١ الحديث ٦ ، وسائل الشيعة : ١٨ / ٥٠ الحديث ٢٣١١٤.

(٣) المكاسب : ٣ / ٦٣.

وقع بالمقاولة أوّلا ، ثمّ البيع ثانيا بعد الشراء ، ويحرم إن وقع بالبيع قبل الشراء.

ثمّ لا يخفى أنّ الجواب عن الخبر لا ينحصر بصرف الدلالة ، بل على تقدير الدلالة أيضا يجاب بأنّ ظاهره في المعاطاة خلاف الإجماع ، لحصول الإباحة قطعا ، وحمله على نفي اللزوم ؛ تأويل لا شاهد عليه.

قوله : (فتأمّل) (١).

إشارة إلى منع عدم إمكان المعاطاة ، لأنّ البيع قبل الشراء كما يكون مع كون المبيع عند مالكه كذلك قد يكون مع كون المبيع عنده.

هذا ؛ مع ما سيجي‌ء منه رحمه‌الله من حكمه بجريان حكم المعاطاة مع العطاء من طرف واحد ، فيمكن في المقام بأخذ البائع الثمن من المشتري.

ثمّ لا يخفى أنّ الحصر هنا إضافي لا يفيد أنّ المحلّل مطلقا هو الكلام.

قوله : (إنّما هذه المراوضة) (٢).

أي : المواصفة ، فيكون كالمقاولة ، فلا يضرّ ذلك ، لعدم كونه داخلا في الإنشاء.

قوله : (وإنّما يكره حين العقد) (٣).

هذا على ما فهمه البعض (٤) ، ويحتمل إرادة كراهة أصل بيع المرابحة ،

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٦٤.

(٢) المكاسب : ٣ / ٦٥.

(٣) المكاسب : ٣ / ٦٥.

(٤) هو المحدّث الكاشاني قدس‌سره في الوافي : ١٨ / ٦٩٣ الحديث ١٨١٣١.

وأولويّة بيع المساومة ، كما يشهد به التأمّل في أخبار الباب (١).

تنبيهات المعاطاة

قوله : (الأوّل : الظاهر أنّ المعاطاة قبل اللزوم على القول بإفادتها الملك بيع) (٢)

ومقابل الظاهر احتمال كونها معاوضة مستقلّة ، وقد عرفت أنّ ذلك هو الحقّ الموافق للتحقيق ، وعليه فلا إشكال في عدم جريان شي‌ء من شرائط البيع وأحكامه ممّا اختصّ دليله بالبيع ، مثل معلوميّة العوضين وخيار المجلس والحيوان.

نعم ؛ يجري فيها ما كان من أحكام مطلق المعاوضة ، كالربا على القول به ، وقد نبّهناك على أنّ عدم كون المعاطاة بيعا ممّا اتّفقت عليه كلمتهم ، ولم يخالف في ذلك إلّا شرذمة من العامّة (٣).

فمراد تحقّق البيع بها من دون إنشاء لاغترارهم بإطلاق البيع عليها في العرف.

فاعترضهم أصحابنا ـ رضوان الله عليهم ـ ونبّهوا على أنّها ليست بيعا ولا عقدا ، بل معاوضة مستقلّة (٤) ، ولم ينسب إليهم القول بالبيعيّة إلّا المحقّق الثاني

__________________

(١) وسائل الشيعة : ١٨ / ٦١ الباب ١٤ من أبواب أحكام العقود.

(٢) المكاسب : ٣ / ٦٦.

(٣) انظر! الفتاوى الهندية : ٣ / ٢ ، المجموع : ٩ / ١٦٢ و ١٦٣ ، فتح العزيز : ٨ / ١٠١. ولاحظ! المكاسب : ٣ / ٣١ ، وتذكرة الفقهاء : ١ / ٤٦٢.

(٤) الكافي في الفقه : ٣٥٢ و ٣٥٣ ، شرائع الإسلام : ٢ / ١٣ ، القواعد والفوائد : ١ / ١٧٨ القاعدة ٤٧ ، جامع المقاصد : ٤ / ٥٨.

في «جامع المقاصد» (١) ، وهو إمّا لكونه في مقام بيان حصول الملك بها ، فأرسل كونها بيعا تسامحا ، وهو يريد حصول الملك بها أو لزعمه التلازم بين حصول الملكيّة والبيعيّة.

وقد عرفت عدم الملازمة وتصريحاتهم بنفي البيعيّة ، وحينئذ فالاستظهار من «جامع المقاصد» من أنّ كونها بيعا ممّا لا كلام فيه حتّى عند القائلين بكونها فاسدة ؛ كالعلّامة رحمه‌الله في «النهاية» مستدلّا على ذلك باستدلالهم عليها بقوله تعالى : (أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ) (٢) ممّا لا وجه له (٣) ، لما عرفت من أنّه خلاف ما اتّفقت عليه كلمتهم ، والاستدلال بالآية ليس في كلام من تقدّم على المحقّق ، وإنّما تمسّك بها هو قدس‌سره ، ومن تأخّر عنه.

قوله : (وأمّا على القول بإفادتها للإباحة ؛ فالظاهر أنّه بيع عرفي) (٤).

قوله : (كما أنّه لو تمسّك بها بالسيرة كان مقتضى القاعدة العكس) (٥).

وجه التفرقة بين الدليلين ؛ أنّ الأوّل عام فتنفى الشرائط المشكوكة بالعموم ، وأمّا الثاني حيث إنّه دليل لبّي لا لسان له ، فيرجع إلى أصالة عدم المشروعيّة وعدم حصول الأثر ، فيقتصر على الخارج المتيقّن من الأصل ، وهو الجامع لجميع الشرائط.

__________________

(١) جامع المقاصد : ٤ / ٥٧ ـ ٥٨.

(٢) البقرة (٢) : ٢٧٥.

(٣) جواهر الكلام : ٢٢ / ٢١٣ ـ ٢١٤ ، نهاية الإحكام : ٢ / ٤٤٩.

(٤) المكاسب : ٣ / ٦٦.

(٥) المكاسب : ٣ / ٦٧.

هذا على تقدير القول بدلالة عموم «الناس مسلّطون» (١) على ذلك ، وإلّا فقد تقدّم منه رحمه‌الله أنّ عمومه باعتبار أنواع السلطنة ، والشكّ هنا في الأسباب ، فلا يمكن رفعه بعموم الأنواع.

جريان الخيار في المعاطاة

قوله : (وإن قلنا بإفادة الملك ، فيمكن القول بثبوت الخيار فيه مطلقا) (٢).

وفيه ، أنّه لا وجه لتصوّر الخيار فيما هو مبنيّ على الجواز ، فإنّ الخيار حقّ لا يثبت إلّا فيما يقتضي اللزوم بالأوجه أيضا ، لمّا لم يكن من أوّل حدوثه بيعا يصير بيعا بعدم اللزوم ، لظهور أنّ اللزوم لا يصير غير البيع بيعا.

حكم الإعطاء من جانب واحد

قوله : (فلو حصل الإعطاء من جانب واحد لم يحصل ما يوجب إباحة الآخر أو ملكيّته) (٣).

أقول : هذا بناء على ما بنى عليه رحمه‌الله من حصول الملكيّة بتحقّق قصد إنشاء البيع بالعطاءين في غاية الإشكال ، لأنّ إعطاء البائع حينئذ بمنزلة إنشاء الإيجاب ، وإعطاء المشتري بمنزلة إنشاء القبول ، فلو حصل الإعطاء من جانب صار كالإيجاب بلا قبول ، أو كالقبول بلا إيجاب ، فيشكل ملك الآخر العوض

__________________

(١) عوالي اللآلي : ١ / ٢٢٢ / ٩٩.

(٢) المكاسب : ٣ / ٧٢.

(٣) المكاسب : ٣ / ٧٤.

الّذي لم يحصل فيه عطاء بعد.

وجعل الآخذ إنشاء التمليك للعوض إنّما يصحّ لو بنينا على حصول الملكيّة بالمعاطاة ، فيشتغل ذمّته بالعوض الخاص.

وأمّا بناء على الإباحة ؛ فلا معنى لاشتغال الذمّة بغير الملك ، ولا معنى أيضا لحصول الإباحة فيما لم يتحقّق فيه إباحة أصلا ، وتعلّق الإباحة بالكلّي أيضا لا معنى له.

بل يشكل بناء على الملكيّة أيضا فيما لم يتحقّق فيه إعطاء أصلا ، كما فيما ادّعاه بعضهم (١) ، وقام عليه السيرة من أخذ الماء مع غيبة السقاء ، ووضع الفلس في المكان المعدّ له إذا علم من حال السقاء الرضا بذلك ، وكذا غير الماء من المحقّرات ، كالخضروات ، فإنّه في ذلك ـ بناء على ما بنى عليه ـ لا إنشاء من طرف البائع ، ولا إنشاء من طرف المشتري ، إلّا أن يلتزم بتحقّق الإنشاء بالأخذ واغتفار الفصل الطويل بين هذين الإنشاءين من دون إقامة الدليل على ذلك.

وأمّا بناء على ما بنينا عليه من حصول الملكيّة باليد من دون حاجة إلى الالتزام بتحقيق الإنشاء من الجانبين ، فنقول حينئذ : إذا حصل العطاء من طرف قاصدا تمليكه بعوض مخصوص يملكه الآخذ مضمونا عليه يجوز تصرّفه فيه على تقدير دفعه العوض الّذي أراده المعطي منه ، لتقيّد رضاه في التصرّف فيه على ذلك.

وعلى تقدير عدم دفعه ذلك العوض الخاصّ وإتلافه لم يضمن له إلّا الأقلّ من المسمّى والبدل الحقيقي ، لأنّه إن كان المسمّى هو الأقلّ ، فالمالك أقدم على

__________________

(١) لاحظ! المكاسب : ٣ / ٧٥.

عدم ضمانه إلّا به ، فلا يضمن الزائد لإسقاط المالك ضمانه ، وإن كان البدل الحقيقي هو الأقلّ لم يضمن الزائد عنه ، لعدم تحقّق ما يوجب الضمان هنا غير اليد ، وهي لا تقتضي إلّا الضمان بالبدل الحقيقي.

وضمان المسمّى إنّما يحصل بالإنشاء ، والمفروض عدمه ، وحينئذ فلو دفع ما يسوّي درهما بدرهمين من دون أخذ الدرهمين ثمّ أتلفه الآخذ لم يستحقّ منه إلّا الدرهم على تقدير كونه قيميّا وإلّا فلا يستحق منه إلّا المثل.

نعم ؛ عليه أن يدفع ما تقاولا عليه ، لئلّا يكون غاصبا في تصرّفه ، وإلّا فيحصل البراءة بدفع المثل في المثلي ، والقيمة حال التلف في القيمي إن قلنا به في الغصب ، كما هو المشهور ، فإنّ المقام حينئذ يكون منه.

خلوّ المعاطاة من الإعطاء والإيصال رأسا

قوله : (ثمّ لو قلنا بأنّ اللفظ الغير المعتبر في العقد كالفعل في انعقاد المعاطاة أمكن خلوّ المعاطاة من الإعطاء والإيصال رأسا فيتقاولان) (١).

أقول : لا معنى لانعقاد المعاطاة باللفظ الغير المعتبر ، لأنّه إن قصد به الإنشاء كان تبعا فاسدا ، فلا يؤثّر شيئا من الملك أو الإباحة قطعا ، والمفروض عدم تحقّق الإعطاء والإيصال الموجب لتحقّق الملكيّة ، وإن لم يقصد الإنشاء بل كان مجرّد مقاولة على مبادلة شي‌ء بشي‌ء ، فلا يكون من البيع في شي‌ء.

ومن الغريب حكمه رحمه‌الله بعدم استبعاد الصحّة حينئذ ، كصدق البيع عليه.

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٧٦.

تميّز البائع من المشتري في المعاطاة الفعليّة

قوله : (الثالث : تميّز البائع عن المشتري في المعاطاة الفعليّة) (١).

حيث إنّه رحمه‌الله بنى على كون المعاطاة بيعا استصعب التمييز بين البائع والمشتري من جهة عدم إنشاء لفظيّ ، حتّى ذكر رحمه‌الله في بعض صورها وجوها تأتي الإشارة إليها ، ونحن لمّا بنينا من عدم تحقّق قصد الإنشاء في التعاطي المعمول بين الناس ، وعدم كونه من البيع في شي‌ء وإنّما يكتفى به في مقام البيع عن البيع ، في غنى عن ذلك ، لأنّه حينئذ لا بيع حتّى يتميّز بين البائع والمشتري.

وأمّا التمييز بينهما ولو في غير المقام ، فكلّما ذكروه في ذلك من قبيل اللوازم والآثار ، وحقيقة التمييز إنّما يظهر بما ذكرناه في بيان حقيقة البيع وكيفيّة إنشائه ، فإنّ أحد العوضين فيه لمّا كان مقصودا بالأصالة والآخر مقصودا بالتبع كان مالك المقصود بالأصالة بايعا ، ومالك المقصود بالتبع مشتريا.

فمالك الثمن إنّما يكون مشتريا ، لأنّ الثمن إنّما يقصد به التوصل إلى المقاصد ، وليس هو بنفسه من المقاصد ، فيكون صاحبه مشتريا لذلك ، بخلاف سائر الأموال ، فإنّها مقصودة بنفسها بالذات ، وحينئذ فكلّ معاوضة كان أحد العوضين فيه ثمنا كان صاحب العوض الآخر بائعا ، وصاحب الثمن مشتريا.

وإنّما يقع الإشكال فيما إذا كان العوضان معا عروضا ، كما إذا أراد بيع اللحم بالحنطة ـ مثلا ـ أو الحنطة باللحم ، فهل إجراء صيغة البيع ـ أعني الإيجاب ـ وظيفة صاحب اللحم أو الحنطة؟ فنقول يمنع في ذلك المقصود بالأصالة ،

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٧٧.

والمقصود بالتبع إن كان ، وإلّا كان المقام ؛ مقام الصلح لا البيع ، وميزان المقصود بالأصالة والتبع إنّما هو بلحاظ قيام أحد العوضين مقام الثمن دون الآخر.

وهذا ظاهر بالرجوع إلى العرف ، فإنّ بائع اللحم إذا بذل بإزاء لحمه الحنطة كان صاحب الحنطة مشتريا وصاحب اللحم بائعا ، فإنّ المقصود بالأصالة في هذه المعاملة هو اللحم ، لأنّ صاحب اللحم لا غرض له بالحنطة ، وإنّما تقبّلها بلحاظ الماليّة بخلاف صاحب الحنطة ، فإنّ غرضه متعلّق باللحم ، وإنّما جعل الحنطة وسيلة لتحصيل غرضه.

وقد يكون في مقام آخر بالعكس ، كما إذا كان المقصود بالأصالة هو الحنطة وجعل اللحم وسيلة لتحصيله ، وقد يكونان معا مقصودة للمتعاملين بالذات لا بلحاظ الماليّة فقط ، كان المورد محلّا للصلح لا للبيع ، فالصلح والبيع يفترقان زيادة على كيفيّة الإنشاء من حيث المقام والمحلّ أيضا.

قوله : (ففي كونه بيعا وشراء بالنسبة إلى كلّ منهما) (١).

وفيه ؛ أنّه لو بنى على ذلك لزم صدق البيع والشراء على فعل كلّ من البائع والمشتري ، ولو مع الإنشاء اللفظي ، وهو ظاهر البطلان.

بل قد عرفت أنّ البيع والشراء أمران متقابلان يمتنع تصادقهما على فعل واحد ، لظهور امتناع تصادق المقصود بالأصالة ، والمقصود بالتبع على محلّ واحد.

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٧٨.

قوله : (أو كونه بيعا بالنسبة إلى من يعطى أوّلا ، لصدق الموجب عليه (١)).

الإعطاء أوّلا وإن ذكره بعضهم إلّا أنّك قد عرفت أنّه من اللوازم والآثار ، فإنّ البائع لمّا كان مالكا للمقصود بالأصالة ، والثمن وسيلة إلى تحصيله وجب عليه الإعطاء أوّلا على البائع ، لأنّ كلّ من أعطى أوّلا صار بائعا لذلك.

قوله : (أو كونه معاوضة مستقلّة لا يدخل تحت العناوين المتعارفة) (٢).

قد عرفت أنّ هذا هو الصواب حتّى فيما كان أحد العوضين من الأثمان ، لكن لا بطريق الإنشاء ـ كما زعمه ـ بل بطريق الأسباب ، كما حقّقناه.

أقسام المعاطاة بحسب قصد المتعاطيين

قوله : (الرابع : إنّ أصل المعاطاة ـ وهي إعطاء كلّ منهما الآخر ماله ـ يتصوّر بحسب قصد المتعاطيين على وجوه) (٣).

ذكر رحمه‌الله وجوها أربعة بحسب قصد المتعاطيين عند قصد الإنشاء بالتعاطي ، بل زاد بعضهم وجوها اخر حكموا بصحّتها للعمومات كـ (أَوْفُوا) (٤) وأمثاله (٥).

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٧٨.

(٢) المكاسب : ٣ / ٧٩.

(٣) المكاسب : ٣ / ٨٠.

(٤) المائدة (٥) : ١.

(٥) المكاسب : ٣ / ٨٠ ـ ٨٢ ، جواهر الكلام : ٢٢ / ٢١٨ ـ ٢٣٩.

لكن لا يخفى عليك أنّ عقود المعاملات محصورة ، فما لم يدخل في إحداها لم يمكن الحكم بصحّتها.

والحقّ إنّ الإنشاء بالفعل عندهم في المعاملات غير صحيح إلّا مع الاضطرار ، كما في إشارة الأخرس نعم ، يكتفى بالفعل ـ أي التعاطي أو العطاء في مقام كلّ عقد عن إنشاء ـ فيكتفى بالتعاطي في مقام البيع عن إنشائه ، وفي مقام الهبة عن إنشائها ، وفي مقام الرهن أو الوقف عن إنشائهما ، لا أنّه يقصد بالفعل إنشاء هذه العقود حتّى يكون الفعل في هذه المقامات من العقد الفعلي كي يتمسّك لصحّتها بالعمومات ، وحكم هذه القصود عند الإعطاء مع عدم قصد الإنشاء ظاهر.

قوله : (فيكون إطلاق المعاطاة عليه من حيث حصول المعاملة فيه بالعطاء دون القول) (١).

الظاهر أنّ إطلاق المفاعلة على ما لم يكن الفعل بين اثنين غير واقع ، وعدم كون المقام مثل المصالحة والمساقاة والمزارعة والمؤاجرة ظاهر ، لأنّ الصلح الملحوظ من الطرفين على نحو سواء متقوّم بالمتعاملين ، كما أنّ السقي والزراعة أيضا متقوّم بهما مباشرة من أحدهما وتسبيبا من آخر ، وليس المؤاجرة إلّا كالمبايعة صحّتهما مبتنية على ملاحظة القيام بالطرفين مع قطع النظر عن الملحوظيّة على سبيل الاستقلال والتبعيّة.

وأمّا الإطلاق على الرهن والقرض والهبة ؛ فغير واقع ، بل غير صحيح.

نعم ؛ يصحّ القول بأنّ هذه هبة معاطاتيّة ورهن معاطاتي ، لكن لم يرد من

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٨٠.

المعاطاة إلّا معاطاة البيع ، وإنّما نسب الرهن والهبة إليها باعتبار المشابهة من عدم إنشاء اللفظي ، وحصول الأثر بالفعل ، أثر اللفظ.

هذا ؛ مع أنّ في احتمال صدق المعاطاة على عطاء واحد مع وجود العطاءين ، وكونه القدر المتيقّن من مورد المعاطاة لا يخلو من شي‌ء.

قوله : (وهذا بعيد عن معنى البيع وقريب إلى الهبة المعوّضة) (١).

وجه البعد عن البيع عدم حصول المبادلة بين المالين ، ووجه القرب إلى الهبة المعوّضة خلوّ كلّ مال عن العوض.

ووجه عدم إجراء حكم الهبة المعوّضة عليه أنّ التمليك هنا بإزاء التمليك ، فلا يتحقّق الأوّل إلّا بعد تحقّق الآخر ، وفي الهبة المعوّضة لوحظ التمليك الآخر على نحو الاشتراط ، ويكون في الحقيقة قيدا للالتزام بعد الرجوع ، كالاشتراط في ضمن البيع حيث يوجب تخلّفه ثبوت الخيار البطلان ، ثمّ التمليك يلازم التملّك ، فلا يمكن الحكم بتوقّفه على تمليك الثاني ، وعلى فرض قصده ذلك لم يكن إعطاء الأوّل تمليكا ، فيرجع ذلك إلى المبادلة بين المالين.

والحاصل ؛ أنّ التمليك بإزاء التمليك إمّا يرجع إلى المعاوضة بين المالين ، وإمّا يرجع إلى الهبة المعوّضة ، ولا ثالث لهما.

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٨١.

قوله : (كما صرّح في «التذكرة» (١) بأنّ قول الرجل لمالك العبد : أعتق عبدك عنّي بكذا) (٢).

وإذ قد علمت ممّا سبق أنّ الالتزام بالملك التقديري في قول الرجل : أعتق عبدك عنّي ، مع حصول العتق عنه أيضا باطل ، وتوضيح الكلام في ذلك يتوقّف على بيان مقدّمتين :

الاولى : أنّ التملّك كما يكون بالعقد والإنشاء كذلك قد يكون بالضمان ، والضمان كما يكون باليد كذلك قد يكون بالاستيفاء ، والاستيفاء كما يكون بالانتفاع كذلك قد يكون بالاستدعاء.

ولذا ذكروا أنّ الأمر بالعمل موجب للضمان دون العمل بدون الأمر ، فإنّه حينئذ متبرّع به ، وكذلك الأمر بصرف المال فيما يعود نفعه إليه موجب للضمان دون الأمر بالإتلاف من دون عود نفع إليه.

ومن هذا الباب قول جالس السفينة لصاحبه : ألق متاعك في البحر وعليّ ضمانه ، فإنّه يضمن بذلك قيمة المتاع بصرفه المال فيما يعود إليه نفعه وهو النجاة من الغرق ، بخلاف قوله في ساحل البحر ذلك ، فإنّه حينئذ ليس من صرف المال فيما يعود إليه نفعه في شي‌ء ، فلا يكون استيفاء ، بل مجرّد أمر بالإتلاف وهو غير موجب للضمان.

الثانية : أنّ الإدخال في الملك بغير الاختيار من غير ولاية من جهة كونه

__________________

(١) تذكرة الفقهاء : ١ / ٤٦٢.

(٢) المكاسب : ٣ / ٨٣.

منافيا لسلطنة الشخص على نفسه غير صحيح ، وإنّما خرجنا عن ذلك بالدليل في موردين : أحدهما في الإرث ، والآخر في البطون اللاحقة من الموقوف عليهم ، وليس لنا ملك قهري فيما عداهما.

لكن ليس من ذلك صرف المال في دين الغير بقبول الدائن من غير حاجة إلى قبول المديون ، فإنّ الصرف في الدين وجه من وجوه المصارف في المال لا ربط لرضاء المديون في ذلك.

إذا عرفت ما مهّدناه لك من المقدّمتين ظهر لك أنّ براءة ذمّة المستدعي من العتق في الكفّارة لا تحتاج إلى الدخول في ملكه ، بل يكفي في ذلك حصول العتق ، ولو عن ملك غيره ، لكن مع نيّة الوفاء عمّا في ذمّة المستدعي ثمّ يملك المعتق على المستدعي ما عيّنه من جهة ضمانه بالاستيفاء ، لا من جهة حصول البيع وإنشائه بلفظ العتق ، مع عدم تفطّنه لإرادة البيع من لفظ العتق أصلا ورأسا.

ومن هنا صحّ العتق واستحقّ القيمة من المستدعي وإن لم يعيّن القيمة عند الاستدعاء ، كأن قيل : أعتق عبدك عنّي وعليّ قيمته ، فإنّه حينئذ يصحّ العتق ويرجع إلى المقوّمين وإن لم يعلما بها حين العتق والاستدعاء.

ولو كان ذلك بيعا لوجب اعتبار المعلوميّة في العوض ، فليس ذلك إلّا لعدم كونه من البيع في شي‌ء.

قوله : ([ودعوى أنّ الملك التقديري هنا أيضا لا يتوقّف على دلالة دليل خاصّ ...] مدفوعة بأنّ عموم «الناس مسلّطون على أموالهم» (١) إنّما يدلّ على تسلّط الناس على أموالهم ، لا على أحكامهم) (٢).

يعني : أنّ دخول العوض في ملك غير من خرج عنه المعوّض ليس من وجوه السلطنة وشئونها حتّى يثبت بالعموم ، لظهور أنّ توقّف الإخراج على أسباب خاصّة ليس قصورا في السلطنة ، فالعموم حينئذ ساكت عن ذلك ومهمل من هذه الجهة.

فلو لم يكن هناك دليل من العقل والنقل على امتناع دخول العوض في ملك غير من خرج عنه المعوّض لم يكن العموم أيضا متعرّضا ومثبتا لجوازه ، وحينئذ فلا يكون دليل الامتناع من العقل والنقل حاكما على عموم السلطنة ، والحاكم على عموم السلطنة إنّما هو أدلّة الحجر ، بل جميع أدلّة الموانع حاكمة على أدلّة المقتضي ، كحكومة أدلّة الخيارات على أدلّة لزوم العقود ، فحكومة دليل الامتناع هنا ممّا لا وجه له.

قوله : (فتأمّل) (٣).

لعلّه إشارة إلى بطلان القول بالملك القهري آنا ما حينئذ أيضا ، لأنّ التعارض والتزاحم إذا كان بالعموم من وجه وجب الرجوع إلى قاعدة الجمع بين

__________________

(١) عوالي اللآلي : ١ / ٢٢٢ / ٩٩.

(٢) المكاسب : ٣ / ٨٧.

(٣) المكاسب : ٣ / ٨٧.

الدليلين لا التزام بالملك التقديري.

نعم ؛ لو دلّ الدليل على صحّة التصرّفات المتوقّفة على الملك بالإباحة المطلقة بالخصوص كان مقتضى الجمع بينه وبين دليل توقّف البيع على الملك ؛ القول بالملك التقديري ، لا ما إذا كان الدليل عموم السلطنة.

قوله : (وأمّا حصول الملك في الآن المتعقّب بالبيع) .. إلى آخره (١).

يعني : أنّ التصرّف هنا كاشف عن حصول الملك قبله في الآن المتّصل به ، لتحقّق الرجوع قبله ، ويشكل ذلك بوجوب الالتزام بحصول الرجوع بمجرّد الرضا بالتصرّف ، فيجب الالتزام بذلك مع الفسخ القولي أيضا ، وهو باطل إجماعا.

والتحقيق فيه يظهر ممّا ذكرناه لك سابقا من أنّ للمالك سلطنتين : إحداهما على المال ، والاخرى على نفس السلطنة.

والثانية وإن كانت من آثار الاولى وحال الاجتماع ليس إلّا سلطنة واحدة في الخارج ، إلّا أنّهما متعدّدان بحسب التحليل ، يظهر ذلك بملاحظة الافتراق ، فإنّ السلطنة على المال قد يفترق عن السلطنة على التسليط ، كما في المولّى عليه ، فإنّ المال مملوك للمحجور عليه وجميع آثار الملك مترتّب عليه ، كعود النماء إليه وحصول الاستطاعة له ، ومع ذلك ليس له سلطنة النقل إلى غيره.

كما أنّ الولي ؛ له حينئذ سلطنة نقل أموال المولّى عليه من دون أن يكون المال مملوكا له ، وحينئذ فنقول : إذا وهب المالك ماله لغيره ، فالهبة إنّما تؤثّر نقل

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٨٨.

المال لا إزالة السلطنة على النقل ، فتبقى العين الموهوبة على ملك من انتقل إليه حيثما أراد الواهب ويرجع إليه حيثما أرجعه.

وإذا بقي للواهب سلطنة النقل إلى نفسه فبتلك السلطنة يتسلّط على النقل إلى غيره أيضا ، ولا يحتاج إلى الالتزام بحصول الملك آنا ما قبل التصرّف ، لدخول المعوّض في ملكه ، لا يكفي في ذلك بقاء تلك العلقة ووجود تلك السلطنة ، فإرجاع المال إلى غيره عين إرجاعه إلى نفسه ، فيتحقّق الرجوع والملكيّة بنفس هذا التصرّف مرّة واحدة ، فالعلاقة السابقة هي الّتي أوجب إرجاع الثمن إليه بقصده البيع لنفسه من غير حاجة إلى الالتزام بفعليّة التملّك قبل البيع من دلالة دليل عليه.

ومنه يظهر الكلام في تصرّف ذي الخيار ، فلا حاجة إلى الالتزام بالملك التقديري في شي‌ء من الموارد الّتي ذكروها.

قوله : (ومقتضى ذلك أن يكون تسليط الشخص لغيره على ماله وإن لم يكن على وجه الملكيّة يوجب جواز التصرّفات المتوقّفة على الملك ، فتأمّل) (١).

ولا يخفى أنّ حكم الجماعة بملكيّة الغاصب للثمن مع علم المشتري بالغصب إنّما هو لبنائهم على عدم تحقّق المعاوضة وكون التمليك مجانيا ، لأنّ تسليط الغاصب على ماله مع عدم إرادته منه غير ما يعلم أنّه لا يستحقّه تسليط مجاني ليس من المعاوضة في شي‌ء.

وحينئذ فتجويزهم التصرّفات المتوقّفة على الملك إنّما هو لبنائهم على

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٨٩.