.................................................................................................
______________________________________________________
على الغصب ـ فيكون المالك مخيّرا في أخذ عوض العين بعد تلفه ومنافعهما ممّن أراد ـ إجماعيّ ، وسنده أدلّة ضمان الغاصب من العقل والنقل مثل الاعتداء وجزاء سيئة والعقاب بمثل ما عوقب (١).
ولكن ينبغي ان يكون ذلك مع تحقق كون الكل غاصبا بالتعريف المتقدم ، ويحكم بضمان الكلّ أو البعض من غير فرق ، وقرار الضمان على من تلف عنده مجملا.
ولكن فصّل في التذكرة والقواعد ونحوهما الاستقرار ، وهو مشكل جدّا ، فتأمّل ، وقد مرّ مثله وسيجيء أيضا.
قال في التذكرة : كل يد تترتّب على يد الغاصب فهي يد ضمان ، حتى يكون للمالك الخيار في المطالبة ، لمن شاء منها ، فان شاء طالب الغاصب عند التلف ، وان شاء طالب من ترتّبت يده على يده ، ولا فرق في ذلك بين ان يكون الثاني عالما بالغصب أو لم يعلم ، في ثبوت الضمان عليه ، لأنّه أثبت يده على مال الغير بغير اذنه ، والجهل ليس مسقطا للضمان ، ثم الثاني ان كان عالما بالغصب فهو كالغاصب من الغاصب ، للمالك مطالبته بكلّ ما يطالب به الغاصب ، فان تلف المغصوب في يده فاستقرار الضمان عليه فلو غرّمه المالك لم يرجع على الغاصب الأوّل بشيء ، لأنّه ظالم بإمساك مال الغير في يده مع علمه بأنّه له ـ الى قوله ـ : وان جهل الثاني الغصب فان كانت اليد في وضعها يد ضمان كالعارية مطلقا عند العامّة وفي صورة الضمان عندنا (٢) استقر الضمان على الثاني ، وان كانت يد أمانة كالوديعة والعارية في غير صور الضمان والإجارة والرّهن والوكالة استقرّ الضمان
__________________
(١) إشارة إلى الآيات الثلاثة البقرة ١٩٤ الشورى ٤٠ والحج ٦٠.
(٢) وفي التذكرة زاد بعد قوله (عندنا) : والمأخوذ بالسوم والشراء صحيحة وفاسدة ، استقر الضمان إلخ.