ومع التعذر ، القيمة وقت الدفع.

وفي غيره بالقيمة ، عند التلف ، على رأي ، والأعلى من حين الغصب الى التلف ما على رأي.

______________________________________________________

وقال الشيخ علي في موضع في شرح قوله في بيان المثل أو أعلى القيمة : انّ خلاف ابن الجنيد مضمحل وعلى ما حمل عليه كلامه في شرح الكتاب ما يصير له خلافا فيه ، بل في القيمي فقط ، كالمحقق ، وانّما حمل عليه لانّ الخلاف هنا محقق دونه ، والعبارة صالحة فالحمل عليه أولى.

قوله : ومع التعذر القيمة وقت الدفع إلخ. أي لو تعذر المثل في المثلي.

قال في شرح القواعد : المراد بالتعذّر ان لا يوجد في ذلك البلد وما حواليه ، وكذا في التذكرة : ولم يحدّ ما حواليه.

والظاهر انّ المراجع فيها الى العرف ، إذا الظاهر أنّ مرجع التعذر ، هو العرف ، لما مرّ من أنّ ما ليس له حقيقة شرعية ـ ولم يكن المراد الحقيقة اللغويّة ـ ، فالمراد العرفيّة.

ويمكن تكليف الغاصب به مهما أمكن ، خصوصا ان كان المثل موجودا في بعض البلاد القريب الى ذلك الموضع ، وتكون الأغراض الكثيرة متعلقة بالعين فتأمّل ، وأمّا دليل المثل فنقل الإجماع على ذلك في شرح القواعد ، والآية أيضا (١).

وأمّا القيمة فللتّعدي ، والضرر المنفي ، والتكليف بما لا يطاق غير جائز ، وإسقاط الحق غير معقول ، والتأخير أيضا ضرر ، فتعيّن القيمة في الحال ، جمعا بين الحقّين وخروجا عن الحقوق مهما أمكن.

وأمّا القيمة وقت الدّفع ، فلأنّ قبله الواجب ، المثل ولهذا لو وجد قبل الدفع فهو يتعيّن للدفع فإذا إنّما تستقر القيمة وقت الدّفع ، وقيله أيضا مراعى الى بعد الدفع.

__________________

(١) يعني قوله تعالى «فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى» البقرة ١٩٤.