.................................................................................................
______________________________________________________
ضامنا (١).
والظاهر العدم لما مرّ ، والفرق بينها وبين اللقطة ، حيث يضمن بقصد الخيانة أنّه بمجرّد قصده ونيّته يصير أمينا ، فبمجرّد ذلك يصير خائنا ، فتأمّل.
ثمّ قال : لو أخذ الوديعة من المالك بقصد (على قصد ـ خ) الخيانة ، فالأقوى الضمان ، لأنّها لم يقبضها على سبيل الامانة (٢).
فيده يد خيانة ، لا أمانة ، فلا يكون أمينا ، بل خائنا ضامنا ، فتأمّل فيه.
والفرق بينه وبين الأخذ بقصد الامانة بمجرّد نية الأمانة ظاهر.
نعم قصده بمجرّد الردّ الى المالك مع الطلب مثل الأوّل ، فالظاهر عدم الضمان ، بل هنا أولى ، ألا ان يكون طولب وأخر فيجب الضمان (٣) فتأمّل.
ثم قال أيضا : لو فتح رأس صندوق المالك ليأخذ ما فيه من الثوب والدرهم ، ولم يكن عليه قفل ، ولا ختم ، فالأقرب عدم الضمان ، وان كسر القفل ، وفضّ الختم من الكيس ، فالأقوى الضمان لما فيه ، فان خرق الكيس ، فان كان
__________________
(١) هذا ملخّص ما في التذكرة ، وينبغي نقل ما في التذكرة قال : لو نوى الأخذ ولم يأخذ ، أو نوى الاستعمال ولم يستعمل ففي الضمان إشكال ، ينشأ من أنّه لم يحدث في الوديعة قولا ولا فعلا فلم يضمن ، كما لو لم ينو وهو قول أكثر الشافعية ومن أنّه ممسك لها بحكم نيّته ، كما أنّ الملتقط إذا نوى إمساك اللقطة لصاحبها كانت أمانة وان نوى الإمساك لنفسه كانت مضمونة ، وهو قول ابن شريح من الشافعية وفرق المذكورون بين الوديعة واللقطة بأنّه في الوديعة لم يحدث فعلا مع قصد الخيانة ، وفي اللقطة أحدث الأخذ مع قصد الخيانة ، ولانّ سبب أمانته في اللقطة مجرّد نيّة ، فضمن بمجرد النية بخلاف الوديعة.
(٢) التذكرة ج ٢ ص ١٩٨.
(٣) الظاهر أنّه مأخوذ من التذكرة أيضا ، فإنّ عبارتها هكذا : لو نوى ان لا يردّ الوديعة بعد طلب المالك ففي الضمان للشافعية الوجهان ، وعندي فيه التردّد السابق ، مع أولوية عدم الضمان هنا ، إذا لم يطلب المالك وثبوته إذا طلب انتهى (ج ٢ ص ١٩٨).