المهذّب البارع - ج ٣

.................................................................................................

______________________________________________________

ما أملك رقبة غيرها ، وضربت صفحة رقبتي ، قال : فصم شهرين متتابعين ، قال : وهل أصبت ما أصبت الا من الصيام؟ قال : فأطعم وسقا من تمر بين ستين مسكينا ، قلت : والذي بعثك بالحق لقد بتنا وحشين (١) ما لنا طعام ، قال : فانطلق الى صاحب صدقة بني زريق فليدفعها إليك فأطعم ستين مسكينا وسقا من تمر ، وكل أنت وعيالك بقيتها ، فرجعت إلى قومي فقلت : وجدت عندكم الضيق وسوء الرأي ، ووجدت عند النبيّ صلّى الله عليه (وآله) وسلّم السعة وحسن الرأي ، وقد أمر لي بصدقتكم (٢).

ومن طريق الخاصة : روى الصدوق عن محمّد بن أبي عمير ، عن ابان وغيره عن أبي عبد الله عليه السّلام قال : كان رجل على عهد رسول الله صلّى الله عليه وآله يقال له : أوس بن الصامت ، وكانت تحته امرأة يقال لها خولة بنت المنذر ، فقال لها ذات يوم : أنت على كظهر أمي ، ثمَّ ندم من ساعته ، وقال لها : أيتها المرأة ما أظنك الا وقد حرمت على ، فجاءت إلى رسول الله صلّى الله عليه وآله فقالت : يا رسول الله ان زوجي قال لي : أنت على كظهر أمي ، وكان هذا القول فيما مضى تحرم المرأة على زوجها ، فقال لها رسول الله صلّى الله عليه وآله أيتها المرأة ما أظنك إلا حرمت عليه ، فرفعت المرأة يدها الى السماء فقالت : أشكو الى الله فراق زوجي ، فأنزل الله عزّ وجلّ يا محمّد (قَدْ سَمِعَ اللهُ قَوْلَ الَّتِي تُجادِلُكَ فِي زَوْجِها وَتَشْتَكِي إِلَى اللهِ) الآيات (٣).

واما الإجماع : فمن سائر المسلمين ثبوت الظهار حكما من احكام الشرع.

__________________

(١) وفيه (لقد بتنا وحشين ما لنا طعام) يقال : رجل وحش بالسكون من قوم أو حاش ، إذا كان جائعا لا طعام له ، وقد أوحش ، إذا جاع (النهاية لغة وحش).

(٢) سنن أبي داود : ج ٢ باب في الظهار ص ٢٦٥ الحديث ٢٢١٣.

(٣) من لا يحضره الفقيه : ج ٣ (١٧١) باب الظهار ص ٣٤٠ الحديث ٤.

وينعقد بقوله : أنت علي كظهر أمّي ، وان اختلفت حرف الصلة. وكذا يقع لو شبهها بظهر ذوي رحم نسبا ورضاعا. ولو قال : كشعر أمي أو يدها لم يقع ، وقيل : يقع برواية فيها ضعف ، ويشترط ان يسمع نطقها شاهدا عدل.

______________________________________________________

تذنيب

الظهار محرم ، لان الله وصفه بالنكر والزور ، فيحرم فعله ، لأنهما قبيحان.

وهنا فرعان :

(أ) هل يثبت فيه عقوبة في الآخرة؟ قيل : نعم ، قضية لفعل المنكر ، وقيل : لا لتعقيبه بالعفو فان الله سبحانه قال (وَإِنَّهُمْ لَيَقُولُونَ مُنْكَراً مِنَ الْقَوْلِ وَزُوراً وَإِنَّ اللهَ لَعَفُوٌّ غَفُورٌ) (١).

(ب) لا يصح الظهار من الصبي ، لأن المنكر والزور لا يتحققان في فعل الصبي ، لعدم تكليفه ، والظهار المعتبر هو الموصوف بهما.

قال طاب ثراه : ولو قال : كشعر أمي أو يدها لم يقع ، وقيل : يقع برواية فيها ضعف.

أقول : قال الشيخ في المبسوط بالوقوع (٢) وبه قال ابن حمزة (٣) والقاضي في المهذب (٤).

__________________

(١) سورة المجادلة ـ ١.

(٢) المبسوط : ج ٥ كتاب الظهار ص ١٤٩ س ٤ قال : فاما إذا شبه زوجته بعضو من أعضاء الأم غير الظهر الى قوله : كان بجميع ذلك مظاهر.

(٣) الوسيلة ، فصل في بيان الظهار ص ٣٣٤ س ٥ قال : أو عضو من أعضائها وسمى إلخ.

(٤) المهذب : ج ٢ ، باب الظهار ص ٢٩٨ س ١٠ قال : فان شبه زوجته بعضو من أعضاء الأم غير الظهر الى قوله كان بجميع ذلك مظاهرا.

.................................................................................................

______________________________________________________

وبعدمه قال المرتضى (١) والسيد ابن زهرة (٢) وابن إدريس (٣) ، وهو ظاهر المفيد (٤) واختاره المصنف (٥) والعلامة (٦) تمسكا بأصالة الحل ، وبان الأسباب الشرعية انما يستفاد من نص الشارع والذي وقع ودل الكتاب والسنة المتواترة عليه ، أنت على كظهر أمي.

وروى زرارة في الصحيح عن الباقر عليه السّلام قال : سألته عن الظهار؟ قال : هو من كل ذي محرم : أما أو أختا أو عمة أو خالة ، ولا يكون إلا في يمين ، قلت : وكيف هو؟ قال : يقول الرجل لامرأته ، وهي طاهر من غير جماع : أنت على حرام مثل ظهر أمي أو أختي ، وهو يريد بذلك الظهار (٧) فيقتصر عليه أخذا بالمتيقن.

احتج الشيخ برواية السدير عن الصادق عليه السّلام قال : قلت : الرجل يقول لامرأته : أنت على كشعر أمي أو كفها أو بطنها أو كرجلها ، قال : ما عنى؟ ان أريد به الظهار ، فهو الظهار (٨).

__________________

(١) الانتصار : مسائل الظهار ، ص ١٤٢ س ١ قال : (مسألة) وممّا انفردت به الإمامية إلى قوله : ولا يقوم مقامها تعليقة بجزء من اجزاء الام.

(٢) الغنية : (في الجوامع الفقيه) ص ٦١٣ س ١٠ قال : فصل في الظهار الى ان قال : فلو علق ذلك بغير الظهر من رأس أو يد أو غيرهما لم يصح.

(٣) السرائر : باب الظهار والإيلاء ص ٣٣٣ س ١١ قال : ومنها ان يكون متلفظا بقوله : أنت على كظهر أمي ، إلى قوله : ولم يثبت ذلك في باقي الأعضاء.

(٤) المقنعة : باب حكم الظهار ص ٨٠ س ٣٤ قال : وإذا قال الرجل لامرأته إلى قوله : أنت على كظهر أمي ثمَّ قال : حرم بذلك عليه وطئها إلخ واكتفى بذلك ولم يذكر غير ذلك.

(٥) لاحظ النافع.

(٦) المختلف : الفصل الثالث في الظهار ص ٤٦ س ٣١ قال : والمعتمد قاله المرتضى.

(٧) الكافي : ج ٦ باب الظهار ص ١٥٣ الحديث ٣.

(٨) التهذيب : ج ٨ (٢) باب حكم الظهار ص ١٠ الحديث ٤.

وفي صحته مع الشرط روايتان ، أشهرهما : الصحة. ولا يقع في يمين ولا إضرار ولا غضب ولا سكر ويعتبر في المظاهر البلوغ ، وكمال العقل ، والاختيار والقصد.

وفي المظاهرة طهر لم يجامعها فيه إذا كان زوجها حاضر أو مثلها تحيض.

______________________________________________________

وفي طريقها سهل بن زياد وهو ضعيف (١).

قال طاب ثراه : وفي صحته مع الشرط روايتان ، أشهرهما : الصحة.

أقول : لا شك ان الخلع والظهار قد شاركا الطلاق في اشتراط وقوع كل من الثلاثة في الطهر العاري عن الجماع ، وسماع الشاهدين.

اما الخلع فلمشابهة الطلاق ، أو لكونه قسما من اقسامه على القول بوقوعه مجردا.

واما الظهار فبالإجماع.

ولا يقع كل واحد من الطلاق والخلع معلقا على الشرط إجماعا.

وهل حكم الظهار كذلك؟ أو يجوز وقوعه معلقا على شرط كقوله : أنت علي كظهر أمّي ان دخلت الدار ، وان قدم زيد؟ فيه مذهبان :

(أ) الوقوع قاله الشيخ في الثلاثة (٢) (٣) (٤) والصدوق في المقنع (٥) وابن

__________________

(١) سند الحديث كما في التهذيب (محمّد بن على بن محبوب ، عن سهل بن زياد ، عن غياث ، عن محمّد بن سليمان ، عن أبيه عن سدير).

(٢) المبسوط : ج ٥ ، كتاب الظهار ص ١٥٠ س ١٦ قال : الظهار يقع عاجلا وآجلا ، الى أن قال : والأجل ان يقول : إذا دخلت الدار إلخ.

(٣) كتاب الخلاف : كتاب الظهار ، مسألة ٢٠ قال : الظهار على ضربين الى ان قال : والاخران يكون مشروطا إلخ.

(٤) النهاية : باب الظهار والإيلاء ص ٥٢٥ س ٢ قال : ثمَّ انه ينقسم قسمين الى قوله : والضرب الثاني لا تجب فيه الكفارة إلا بعد ان يفعل ما شرط.

(٥) المقنع : باب الطلاق ص ١١٨ س ٢١ قال : فان قال : هي عليه كظهر أمه ان فعل كذا وكذا الى

.................................................................................................

______________________________________________________

حمزة (١) والمصنف (٢) والعلامة (٣).

(ب) عدمه قاله السيّد في الانتصار (٤) والقاضي (٥) وسلار (٦) وابن زهرة (٧) وهو ظاهر أبي علي (٨).

احتج الأولون : بعموم الآية (٩).

وبصحيحة حريز عن الصادق عليه السّلام قال : الظهار ظهاران : فأحدهما أن يقول : أنت عليّ كظهر أمّي ، ثمَّ يسكت ، فذلك الذي يكفر قبل ان يواقع ، فاذا قال : أنت علي كظهر أمّي ان فعلت كذا وكذا ، ففعل ، وجبت عليه الكفارة حيث يحنث (١٠).

احتج الآخرون برواية القاسم بن محمّد الزيات قال : قلت لأبي الحسن الرضا عليه السّلام : اني ظاهرت من امرأتي فقال لي : كيف قلت؟ : قال : قلت : أنت علي

__________________

ان قال : فليس عليه شي‌ء حتى يفعل ذلك لشي‌ء.

(١) الوسيلة ، فصل في بيان الظهار ص ٣٣٤ س ٨ قال : وإذا ظاهر مشروطا حرم الوطء بوقوع الشرط.

(٢) لاحظ عبارة النافع.

(٣) المختلف : في أحكام الظهار ص ٤٧ قال : (مسألة) سوغ الشيخ وقوع الظهار مع الشرط الى قوله : والوجه ما قاله الشيخ.

(٤) الانتصار : مسائل الظهار ص ١٤١ س ١٤ قال : (مسألة) وممّا انفردت به الإمامية القول بان الظهار مشروطا بأي شرط كان.

(٥) المهذب : ج ٢ باب الظهار ص ٢٩٨ س ٤ قال : وكذلك لا يقع صحيحا إذا كان مشروطا.

(٦) المراسم ، الظهار ص ١٦٠ س ٩ قال : والشروط فيه تبطله كالطلاق.

(٧) الغنية (في الجوامع الفقهية) ص ٦١٣ فصل في الظهار س ١٣ قال : ومنها ان يكون خاليا من الاشتراط ، فلو قال : أنت كظهر أمي ان كان كذا لم يصح وان حصل الشرط.

(٨) المختلف : في أحكام الظهار ص ٤٧ س ٣١ قال : وهو الظاهر من كلام ابن الجنيد.

(٩) المجادلة : ٣.

(١٠) التهذيب : ج ٨ (٢) باب حكم الظهار ص ١٢ الحديث ١٤.

.................................................................................................

______________________________________________________

كظهر أمي إن فعلت كذا وكذا ، فقال : لا شي‌ء عليك ولا تعد (١).

وفي الطريق أبي سعيد الآدمي ، وفيه ضعف (٢).

والفرق بين اليمين والشرط مع اتحاد صورتهما : ان اليمين المقصود فيها الكف وزجر النفس ، والإلزام ، وبالتزام مخطور على تقدير المخالفة ، والمقصود في الشرط : التعليق بالمشروط ووقوعه عند وقوع شرطه.

فرع

على القول بوقوعه معلقا على الشرط ، هل يقع معلقا على الزمان المستقبل؟ ويسمى المعلق على الصفة ، كقوله : أنت عليّ كظهر أمّي إذا جاء رأس الشهر فيه احتمالان.

عدم الوقوع لعدم النص عليه ، والوقوع لاشتراكهما في التعليق وهو اختيار الشيخ (٣).

والفرق بينهما : ان الشرط يمكن وقوعه في الحال وعدم وقوعه ، والمعلق بالزمان يستحيل وقوعه في زمان إيقاعه ثمَّ ينحتم وقوعه في الزمان المستقبل ، فوقوعه في الحال محال ، وفي المستقبل واجب.

فقيل : هو اولى بالوقوع من المشروط ، لأنه لا بد من وقوعه ، بخلاف الشرط فقد لا يقع.

__________________

(١) الاستبصار : ج ٣ ، أبواب الظهار (١٥٨) ص ٢٦٠ الحديث ١١.

(٢) سند الحديث كما في الاستبصار (أحمد بن محمّد بن يحيى ، عن أبي سعيد الآدمي عن القاسم بن محمّد الزيات).

(٣) المبسوط : ج ٥ ص ١٥٠ س ١٦ قال : الظهار يصح أجلا وعاجلا الى قوله : وإذا جاء رأس الشهر إلخ.

وفي اشتراط الدخول تردد ، المروي الاشتراط.

______________________________________________________

وأجيب : بل هو اولى بعدم الوقوع ، لان المكلف لا يرد وقوعه في زمان إيقاعه قطعا ، بخلاف الشرط ، فان المقصود وقوع المشروط عند حصول الشرط ، وهو ممكن الحصول في الحال ، ومع هذا فهو في غير صورة النص.

قال طاب ثراه : وفي اشتراط الدخول تردد ، المروي : الاشتراط.

أقول : اشترط الصدوق (١) والشيخ في الكتابين (٢) (٣) الدخول ، وهو ظاهر القاضي (٤) وأبي علي (٥) واختاره العلامة (٦).

ولم يشترطه المفيد (٧) وتلميذه (٨) وابن زهرة (٩) وابن إدريس (١٠) ونقله عن المرتضى (١١) واختاره فخر المحققين (١٢).

احتج الأولون بصحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام في المرأة التي

__________________

(١) الهداية (١٢٢) باب الظهار ص ٧١ س ٢٢ قال : ولا يقع حتى يدخل الرجل بأهله.

(٢) النهاية : باب الظهار والإيلاء ص ٥٢٦ ، س ١٧ قال : والظهار لا يقع الا على المدخول بها.

(٣) المبسوط : ج ٥ كتاب الظهار ص ١٤٦ س ٢٢ قال : لا يقع الظهار قبل الدخول عندنا إلخ.

(٤) المهذب : ج ٢ باب الظهار ص ٢٩٨ س ٥ قال : ولا يقع إلا بزوجة مدخول بها.

(٥) و (٦) المختلف : في أحكام الظهار ص ٤٨ س ٣٧ قال : وجعله (أي الدخول) الشيخ أبو جعفر شرطا ، الى قوله : وهو الظاهر من كلام ابن الجنيد ، والمعتمد ما قاله الشيخ.

(٧) المقنعة باب حكم الظهار ص ٨١ س ٣ قال : وان قال لها قبل ان يدخل بها وهي حائض وقع.

(٨) المراسم ، الظهار ص ١٦٠ س ٨ قال : وان تكون زوجته إلخ ولم يشترط الدخول.

(٩) الغنية (في الجوامع الفقهية) ص ٦١٣ س ١٦ قال : أو غير مدخول بها ، أو مدخولا بها وهي غائبة عن زوجها فإنه لا اعتبار بهذا الشرط إلخ.

(١٠) و (١١) السرائر : باب الظهار والإيلاء ، ص ٣٣٣ س ٢٦ قال : أو غير مدخول بها على الصحيح من مذهب أصحابنا إلى قوله وما اخترناه اختيار السيد المرتضى إلخ.

(١٢) الإيضاح : ج ٣ ص ٤٠٨ س ١١ قال : واحتجوا بعموم قوله تعالى الى قوله : المتناول للمدخول بها وغيرها وهو الأصح عندي.

وفي وقوعه بالمتمتع بها قولان ، أشبههما : الوقوع ، وكذا الموطؤة بالملك والمروي أنها كالحرة.

______________________________________________________

لم يدخل بها زوجها ، قال : لا يقع بها إيلاء ولا ظهار (١).

ومثلها رواية الفضيل بن يسار عن الصادق عليه السّلام قال : سألته عن رجل مملك ظاهر من امرأته ، قال : لا يلزمه ، وقال : لا يكون ظهار ولا إيلاء حتى يدخل بها (٢).

احتج الآخرون بعموم قوله تعالى (وَالَّذِينَ يُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ) (٣) وهو عام.

قال طاب ثراه : وفي وقوعه بالمتمتع بها قولان ، أشبههما الوقوع ، وكذا الموطوءة بالملك والمروي أنها كالحرة.

أقول : هنا مسئلتان.

الموطوءة بالعقد المنقطع هل يقع بها الظهار؟ قال المرتضى (٤) وابن زهرة (٥) والتقي (٦) نعم واختاره المصنف (٧) والعلامة في القواعد (٨) والمختلف (٩).

__________________

(١) التهذيب : ج ٨ (٢) باب حكم الظهار ص ٢١ الحديث ٤٠.

(٢) التهذيب : ج ٨ (٢) باب حكم الظهار ص ٢١ الحديث ٤١.

(٣) المجادلة : ٣.

(٤) الانتصار ، في نكاح المتعة ص ١١٥ س ١٤ قال : والظهار أيضا يقع بالمتمتع بها إلخ.

(٥) الغنية (في الجوامع الفقهية) ص ٦١٣ س ١٤ قال : ومنها ان يكون موجها ذلك الى معقود عليها سواء كانت حرة أو أمة دائما نكاحها أو مؤجلا.

(٦) الكافي : فصل في الظهار ص ٣٠٣ س ٣ قال : حرة كانت أو أمة غبطة أو متعة.

(٧) لاحظ عبارة النافع.

(٨) القواعد في الظهار ص ٨٤ س ٢٥ قال : وهل يشترط كون العقد دائما؟ خلاف أقربه الوقوع بالمستمتع بها.

(٩) المختلف : في أحكام الظهار ص ٤٨ س ١١ قال : والوجه قول السيد المرتضى.

.................................................................................................

______________________________________________________

وقال الصدوق : وأبو على لا يقع (١) (٢) واختاره ابن إدريس (٣).

واحتجوا بما رواه ابن فضال عمن أخبره عن الصادق عليه السّلام قال : لا يكون الظهار الا على موضع الطلاق (٤).

وهي مع ضعف سندها مرسلة.

احتج الأولون بقوله تعالى (وَالَّذِينَ يُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ) (٥) وهي من النساء ، والا كانت حراما لقوله (فَمَنِ ابْتَغى وَراءَ ذلِكَ فَأُولئِكَ هُمُ العادُونَ) (٦).

(ب) الموطوءة بالملك هل يقع بها الظهار أم لا؟ بالوقوع قال في النهاية (٧) والمختلف (٨) وبه قال الحسن (٩) وابن حمزة (١٠) والمصنف (١١) واختاره العلامة (١٢).

__________________

(١) الهداية : (١٢٢) باب الظهار س ٢٢ قال : ولا يقع الظهار الا على موضع الطلاق.

(٢) المختلف : في أحكام الظهار ص ٤٨ س ٨ قال : (مسألة) قال الصدوق وابن الجنيد : لا يقع الظهار الا على موضع الطلاق.

(٣) السرائر : باب الظهار والإيلاء ص ٣٣٣ س ٢٠ قال : ومنها ان يكون ذلك موجها الى معقود عليها دائما نكاحها.

(٤) الاستبصار : ج ٣ ، أبواب الظهار ص ٢٦١ الحديث ١٣.

(٥) المجادلة : ٣.

(٦) المؤمنون : ٧ ـ المعارج : ٣١.

(٧) النهاية باب الظهار والإيلاء ص ٥٢٧ س ١٠ قال : والظهار يقع بالحرة والأمة سواء كانت الأمة زوجة أو موطوءة بملك يمين.

(٨) المختلف في أحكام الظهار ص ٤٨ س ٢٠ قال : والمعتمد الأول ، أي قول الشيخ في النهاية.

(٩) المختلف : في أحكام الظهار ص ٤٨ س ١٨ قال : والأول (أي صحة ظهار الموطوءة بملك اليمين) اختيار شيخنا ابن أبي عقيل إلخ.

(١٠) الوسيلة ، فصل في بيان الظهار ص ٣٣٥ س ١٣ قال : والظهار يقع بأم الولد الى قوله : وبالأمة إذا كانت مزوجة.

(١١) لاحظ عبارة النافع.

(١٢) المختلف : في أحكام الظهار ص ٤٨ س ٢٠ قال : والمعتمد الأول (أي صحة ظهار الموطوءة بملك اليمين).

.................................................................................................

______________________________________________________

وبعدمه قال الصدوق (١) وبه قال المفيد (٢) وتلميذه (٣) والتقي (٤) والقاضي (٥) وابن إدريس (٦) ونقله عن المرتضى (٧).

احتج الأوّلون بوجوه.

(أ) انها من النساء ، لتحريم أمها إجماعا قال تعالى (وَأُمَّهاتُ نِسائِكُمْ) (٨) وإذا ثبت كونها من النساء وقع بها الظهار لعموم الآية (٩).

(ب) موثقة إسحاق بن عمار عن الكاظم عليه السّلام قال : سألته عن الرجل يظاهر من جاريته؟ فقال : الأمة والحرة في هذا سواء (١٠).

(ج) صحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام قال : سألته عن الظهار على الحرة والأمة ، فقال : نعم (١١).

احتج الآخرون بوجهين.

(أ) أصالة بقاء الحل.

__________________

(١) الهداية (١٢٢) باب الظهار ص ٧١ س ٢٢ قال : ولا يقع الظهار الا على موضع الطلاق.

(٢) المقنعة باب حكم الظهار ص ٨١ س ٤ قال : وان كانت الأمة ملك يمينه لم يقع به.

(٣) المراسم ، الظهار ص ١٦٠ س ٨ قال : وان تكون زوجته ، لا امة.

(٤) الكافي : فصل في الظهار ص ٣٠٤ س ٣ قال : ولا يصح الظهار في ملك اليمين.

(٥) المهذب : ج ٢ باب الظهار ص ٢٩٨ س ٦ قال : فان كانت ملك يمين لم يقع بها ظهار.

(٦) السرائر : الظهار والإيلاء ص ٣٣٣ س ٢١ قال : ولا يقع بملك اليمين على الصحيح من المذهب الى ان قال : والأول (أي عدم الوقوع) اختيار السيد المرتضى وشيخنا المفيد وهو الحق اليقين إلخ.

(٧) السرائر : الظهار والإيلاء ص ٣٣٣ س ٢١ قال : ولا يقع بملك اليمين على الصحيح من المذهب الى ان قال : والأول (أي عدم الوقوع) اختيار السيد المرتضى وشيخنا المفيد وهو الحق اليقين إلخ.

(٨) النساء : ٢٣.

(٩) المجادلة : ٣.

(١٠) الاستبصار : ج ٣ (١٦١) باب ان الظهار يقع بالحرة والمملوكة ص ٢٦٤ الحديث ١.

(١١) الاستبصار : ج ٣ (١٦١) باب ان الظهار يقع بالحرة والمملوكة ص ٢٦٤ الحديث ٣.

وهنا مسائل.

(الأولى) الكفارة تجب بالعود ، وهو ارادة الوطء ، والأقرب انه لا استقرار لوجوبها.

______________________________________________________

(ب) رواية حمزة بن حمران قال : سألت أبا عبد الله عليه السّلام عن رجل جعل جاريته عليه كظهر أمه ، قال : يأتيها وليس عليه شي‌ء (١).

وفي طريقها ابن فضال (٢).

قال طاب ثراه : الكفارة تجب بالعود ، وهو ارادة الوطء ، والأقرب انه لا استقرار لوجوبها.

أقول : كفارة الظهار يجب عند العود إجماعا ، لقوله تعالى (ثُمَّ يَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا) (٣) والعود هو إرادة الوطي. وهل يستقر بنفس الإرادة ، أولا؟ بل معنى الوجوب يحرم الوطي حتى يكفّر؟ أكثر الأصحاب على الثاني ، وبالأول قال نجيب الدين يحيى بن سعيد (٤) واختاره العلامة في التحرير (٥) لدلالة الآية عليه.

ويظهر الفائدة في مسائل :

(أ) لو أراد الوطي ثمَّ مات قبله ، وجبت الكفارة على الأول ، ولا يجب على الثاني.

__________________

(١) الاستبصار : ج ٣ (١٦١) باب ان الظهار يقع بالحرة والمملوكة ص ٢٦٤ الحديث ٤.

(٢) سند الحديث كما في الاستبصار ج ٣ ص ٢٦٤ (الحسين بن سعيد عن الحسن بن علي بن فضال عن ابن بكير عن حمزة بن حمران) ولاحظ ما قاله الشيخ في ذيل الحديث أيضا.

(٣) المجادلة : ٣.

(٤) الجامع للشرائع.

(٥) التحرير : ج ٢ ص ٦٢ الفصل الثاني في أحكامه س ٦ قال : فمتى أراد الوطي وجبت عليه الكفارة ، وهل لها استقرار إلخ.

(الثانية) لو طلقها وراجع في العدة لم تحلّ حتى يكفّر. ولو خرجت فاستأنف النكاح ، فيه روايتان ، أشهرهما : انه لا كفارة.

______________________________________________________

(ب) لو طلق قبل الوطي بعد ارادته ، وجب على الأول خاصة.

(ج) لو لا عن يبنى على القولين.

(د) وجوب إخراجها على الفور عند الإرادة على الأول ، دون الثاني.

(ه) لو كانت الإرادة سابقة على هلال شوال ، وكانت الكفارة تمام الاستطاعة ، سقط الحج على الأول خاصة.

(و) لو تمَّ بها مئونة السنة ، وجب الفطرة على الثاني دون الأول.

(ز) يحل له الأخذ من الزكاة لو لم يكن كسوبا إذا كانت تمام المؤنة على الأول.

(ح) كذا لا يجب عليه الخمس في الأرباح لو كانت تمام المؤنة على الأول خاصة.

قال طاب ثراه : و (لو خ ل) راجع في العدة لم يحلّ حتى يكفر ، ولو خرجت فاستأنف النكاح فيه روايتان ، أشهرهما انه لا كفارة.

أقول : إذا رجع المطلقة الرجعية في العدة لم يسقط الكفارة قطعا ، اما لو تركها حتى انقضت العدة ثمَّ أعادها إلى النكاح بعقد مستأنف ، أو كانت العدة بائنة فاستأنف نكاحها بعقد ، هل يجب الكفارة فيه ؛ للأصحاب ثلاثة أقوال.

(أ) السقوط ، قاله الشيخ (١) وابن زهرة قال : وفي أصحابنا من قال : لا يجوز له الوطي حتى يكفر على حال ، وظاهر القران معه ، لأنه يوجب الكفارة بالعود من

__________________

(١) النهاية : باب الظهار والإيلاء ص ٥٢٦ س ٣ قال : فان خرجت من العدة ثمَّ عقد عليها عقدا مستأنفا لم تكن عليها كفارة إلخ.

.................................................................................................

______________________________________________________

غير فصل ، وكذا قال ابن إدريس جزما وحكاية (١) واختاره المصنف (٢) والعلامة (٣) ، وهو ظاهر الصدوقين (٤) (٥) والمفيد (٦) والقاضي (٧) لأنهم قالوا : فان طلقها سقطت الكفارة ، فإن راجعها وحبت عليه ، فان نكحت زوجا غيره وطلقها الزوج فقضت العدة وعادت الى زوجها الأول بنكاح مستقبل حلت له ولا يلزمه كفارة.

والظاهر انهم لم يقصدوا اشتراط التزويج في سقوط الكفارة ، بل خروج العدة ، مع احتماله.

(ب) سقوط الكفارة ان كان بتجديد العقد بعد العدة وان كان في العدة لكون الطلاق بائنا ، لم يسقط ، قاله ابن حمزة (٨).

__________________

(١) السرائر : باب الظهار والإيلاء ص ٣٣٤ س ٩ قال : وان خرجت من العدة واستأنف العقد عليها جاز له الوطي من غير تكفير ومن أصحابنا إلخ.

(٢) لاحظ عبارة النافع.

(٣) المختلف : في أحكام الظهار ، ص ٥٠ س ٩ قال : والوجه ما قاله الشيخ.

(٤) الفقيه : ج ٣ (١٧١) باب الظهار ص ٣٤٣ قال في ذيل حديث ٧ : (فان تركها حتى يحلّ أجلها وتزوجها رجل أخر إلى قوله : لم تلزمه الكفارة).

(٥) المختلف : في أحكام الظهار ص ٤٩ س ٣٦ قال بعد نقل قول الشيخ في النهاية : وكذا قال الصدوق وأبوه.

(٦) المقنعة باب حكم الظهار ص ٨٠ س ٣٧ قال : فان نكحت زوجا غيره الى قوله : حلت له ولم تلزمه كفارة ما كان منه في الظهار.

(٧) المهذب : ج ٢ باب الظهار ص ٣٠٠ س ١٠ قال : فان خرجت من عدتها وعقد عليها بعد ذلك عقدا جديدا لم يلزمه كفارة.

(٨) الوسيلة فصل في بيان الظهار ص ٣٣٥ س ٦ قال : وان خرجت من العدة إلى قوله : لم يلزم ، وان ظاهر ثمَّ طلق بائنا وجدد العقد قبل الخروج من العدة لزم الحكم.

.................................................................................................

______________________________________________________

(ج) وجوب الكفارة سواء نكحت زوجا غيره أم لا ، عقد عليها الاولى في العدة أو بعدها قاله التقي (١) وسلار (٢) وقال الحسن : فان طلق المظاهر امرأته ، أو اخرج جاريته عن ملكه فليس عليه كفارة الظهار الا ان يرجع امرأته ويرد مملوكته الى ملكه بشراء أو غير ذلك ، فإنه إذا كان ذلك لم يقربها حتى يكفر كفارة الظهار (٣).

احتج الأولون بوجوه :

(أ) أصالة البراءة.

(ب) صيرورته أجنبيا بالطلاق ، فيخرج عن العهدة.

(ج) انها على حذو النكاح الأول ، وقد زال فيزول ما فيه ، كالإيلاء.

(د) ان استباحة الفرج ليست مستندة إلى العقد الأول الذي لحقه الظهار ، بل الى العقد الثاني وليس فيه ظهار.

(ه) انها بالطلاق وخروج العدة صارت أجنبية ، وكما لا يصح ابتداء الظهار عليها ، فكذا لا يصح الحكم باستدامته في حقها.

(و) ما رواه يزيد الكناسي قال : سألت أبا جعفر عليه السّلام ، إلى ان قال : فان راجعها وجب عليه ما يجب على المظاهر من قبل ان يتماسا ، فان تركها حتى يحل أجلها وتملك نفسها ، ثمَّ تزوجها بعد ، هل الظهار قبل ان يتماسا؟ قال : لا ، قد

__________________

(١) الكافي ، فصل في الظهار ، ص ٣٠٣ س ١٤ قال : إذا طلق المظاهر قبل التكفير فتزوجت المرأة إلى قوله : لم يحل عليه وطؤها.

(٢) المراسم ، الظهار ص ١٦٠ س ٥ قال : فان طلقها ونكحت زوجا غيره الى قوله : وجب عليه أيضا التكفير حتى أراد وطأها.

(٣) المختلف : في أحكام الظهار ص ٤٩ س ٣٧ قال : وقال ابن أبي عقيل : فان طلق المظاهر امرأته إلى أخر ما في المتن.

.................................................................................................

______________________________________________________

بانت منه وملكت نفسها (١).

ومثلها صحيحة بريد بن معاوية (٢).

احتج الآخرون بوجوه :

(أ) عموم القران (٣).

(ب) الاحتياط.

(ج) حسنة علي بن جعفر عن أخيه موسى عليه السّلام قال : سألته عن رجل ظاهر من امرأته ثمَّ طلقها بعد ذلك بشهر أو شهرين ، فتزوجت ، ثمَّ طلقها الذي تزوجها ، فراجعها الأول ، هل عليه فيها الكفارة للظهار الأول؟ قال : نعم عتق رقبة أو صوم أو صدقة (٤).

والجواب : بالمنع من تناول القران صورة النزاع ، لان العود إلى استباحة ما حرمه الظهار في عقد ، انما يكون بالعود في ذلك العقد. والاحتياط معارض بأصالة البراءة. والخبر حمله الشيخ على التقية ، لكونه مذهب جماعة من العامة (٥) (٦) قال العلامة : وليس بعيدا من الصواب حمل النكاح الثاني على الفاسد لأنه عقب تزويجها بعد طلاقها بشهر أو شهرين ، فيكون قد وقع في العدة ، فيكون باطلا.

قلت : وما أحسن هذا التأويل.

__________________

(١) التهذيب : ج ٨ (٢) باب حكم الظهار ص ١٦ قطعة من حديث ٢٦.

(٢) من لا يحضره الفقيه : ج ٣ (١٧١) باب الظهار ص ٣٤٢ قطعة من حديث ٦.

(٣) المجادلة : ٢ و ٣.

(٤) التهذيب : ج ٨ (٢) باب حكم الظهار ص ١٧ الحديث ٢٧.

(٥) التهذيب : ج ٨ ص ١٧ قال بعد نقل حسنة علي بن جعفر : وهذا الخبر محمول على التقية إلخ.

(٦) لاحظ : المغني لابن قدامة : ج ٨ ص ٥٧٥ مسألة ٦١٨٦ الفصل الثاني انه إذا طلق من ظاهر منها الى قوله : وهو قول عطا والحسن والزهري إلخ.

(الثالثة) لو ظاهر من اربع بلفظ واحد لزمه اربع كفارات. وفي رواية كفارة واحدة ، وكذا البحث لو كرر ظهار الواحدة.

______________________________________________________

أما أولا فلكون التزويج معقبا بالفاء ، وهي تقتضي الفورية ، وذلك يقتضي عدم الخروج من العدة.

واما ثانيا فلان حكاية الحديث تشعر به ، حيث قال : فراجعها الأول ولم يقل يزوجها الأول كما في رواية الكناسي (١).

قال طاب ثراه : ولو ظاهر من اربع بلفظ واحد لزمه اربع كفارات ، وفي رواية كفارة واحدة ، وكذا البحث لو كرر ظهار الواحدة.

أقول : هنا مسألتان.

(الاولى) لو ظاهر من اربع بلفظ واحد كقوله : أنتن على كظهر أمي كان كما لو ظاهر من كل واحدة بانفرادها على المشهور من فتاوى علمائنا ، قاله الشيخان (٢) (٣) والتقي (٤) والقاضي (٥) وابن إدريس (٦).

وقال أبو علي : لو ظاهر من أربع نسوة في كلمة واحدة كان عليه كفارة

__________________

(١) التهذيب : ج ٨ (٢) باب الظهار ص ١٦ الحديث ٢٦.

(٢) النهاية : باب الظهار والإيلاء ص ٥٢٦ س ٨ قال : وكذلك ان ظاهر الرجل من نساء له جماعة بكلام واحد إلخ.

(٣) المقنعة : باب حكم الظهار ص ٨١ س ٤ قال : وإذا ظهر من أربع نسوة له كان عليه بعدد النساء كفارات.

(٤) الكافي : فصل في الظهار ص ٣٠٤ س ٢ قال : وإذا ظاهر من عدة أزواج حرمن ، ولزمته للغرم على وطء كل منهن كفارة.

(٥) المهذب : ج ٢ باب الظهار ص ٢٩٩ س ١٠ قال : وإذا كان للرجل من الزوجات أكثر من واحدة فظاهر منهن في حاله واحدة إلخ.

(٦) السرائر : باب الظهار والإيلاء ص ٣٣٤ س ١١ قال : وإذا ظاهر من زوجتين له فصاعد ألزمه مع العود لكل واحدة منهن كفارة.

(الرابعة) يحرم الوطء قبل التكفير ، فلو وطء عامدا لزمه كفارتان ، ولو كرّر لزمه بكل وطء كفارة.

______________________________________________________

واحدة (١) وجعله القاضي رواية (٢) والمعتمد الأول واختاره المصنف (٣) والعلامة (٤) لوجوه.

(أ) ان كل واحدة منهن قد تعلق بها حكم الظهار من التحريم ، والترافع لو رافعته دون الباقيات ، فيتعلق به الكفارة ، لوجود السبب التام.

(ب) حسنة حفص البختري عن الصادق والكاظم عليهما السّلام في رجل كان له عشر جوار وظاهر منهن كلهن جميعا بكلام واحد ، فقال : عليه عشر كفارات (٥).

(ج) الاحتياط.

احتج برواية غياث بن إبراهيم عن الصادق وعن الباقر عليهما السّلام عن علي عليه السّلام في رجل ظاهر من أربع نسوة قال : عليه كفارة واحدة (٦).

وهي ضعيفة السند (٧) مع احتمال حملها على الوحدة في الجنس ، وهو اما عتق أو صوم أو صدقة على الترتيب ، ولا يجب عن بعض عتق وعن بعض صوم وعن بعضهم صدقة

__________________

(١) المختلف : في أحكام الظهار ص ٥١ س ٢٢ قال : وقال ابن الجنيد : وان ظاهر من أربع نسوة بكلمة واحدة كان عليه كفارة واحدة.

(٢) المهذب : ج ٢ باب الظهار ص ٢٩٩ س ١١ قال : وقد روى ان عليه كفارة واحدة.

(٣) لاحظ عبارة النافع.

(٤) المختلف : في أحكام الظهار والإيلاء ص ٥١ س ٢٣ قال : لنا ان كل واحدة منهن قد تعلق بها حكم الظهار.

(٥) التهذيب : ج ٨ (٢) باب الظهار ص ٢١ الحديث ٤٢.

(٦) التهذيب : ج ٨ (٢) باب حكم الظهار ص ٢١ الحديث ٤٣.

(٧) سند الحديث كما في التهذيب (احمد بن محمّد بن عيسى ، عن محمّد بن يحيى الخزاز ، عن غياث بن إبراهيم ، عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السّلام).

.................................................................................................

______________________________________________________

(الثانية) في تكرار ظهار الواحدة ، وفيه ثلاثة أقوال.

(الأول) تعدد الكفارة بتعدد المرات مطلقا ، أي سواء كان الثاني متراخيا عن الأول أولا ، وسواء كان المشبه بها في الثاني مخالفة للأول أولا ، وهو إطلاق الحسن (١) والشيخ في النهاية (٢) واختاره العلامة (٣) لوجوه.

(أ) ان كل ظهار سبب مستقل بوجوب التكفير لعموم الآية.

(ب) ان تعليق الحكم على الوصف يشعر بالعلية ، واحكام الظهار معلقة على حصوله فيكون علة ، وهو موجود في كل مرة مرة.

(ج) صحيحة محمّد بن سلم عن أحدهما عليهما السّلام قال : سألته عن رجل ظاهر من امرأته خمس مرات أو أكثر قال : قال علي عليه السّلام : مكان كل مرة كفارة (٤) ومثلها حسنة الحلبي عن الصادق عليه السّلام قال : سألته عن رجل ظاهر من امرأته ثلاث مرات ، قال : يكفر ثلاث مرات (٥).

(الثاني) تعدد الكفارة إن تعددت المشبه بها ، كما لو قال : أنت علي كظهر أمي ، أنت علي كظهر أختي ، لأنهما حرمتان انتهكهما ، واتحادها مع اتحاده ، وهو قول أبي علي (٦).

__________________

(١) و (٢) المختلف : في أحكام الظهار ص ٥٠ س ٢٩ قال : وقال ابن عقيل : ولو ان رجلا تكلم بلفظ الظهار مرتين أو ثلاثا الى قوله : كان عليه لكل مرة كفارة ، إلى قوله : وهو المعتمد.

(٣) النهاية : باب الظهار والإيلاء ص ٥٢٦ س ٦ قال : ومتى ظاهر الرجل من امرأته مرة بعد اخرى كان عليه بعدد كل مرة كفارة.

(٤) الكافي : ج ٦ باب الظهار ص ١٥٦ الحديث ١٤.

(٥) المختلف : في أحكام الظهار ص ٥٠ س ٢٦ قال : وقال ابن الجنيد : ان ظاهر بامه ثمَّ ظاهر بأخته لزمه كفارتان إلخ.

(٦) الكافي : ج ٦ باب الظهار ص ١٥٦ الحديث ١٢.