السادسة : إذا انقضى أجلها ، فالعدّة حيضتان على الأشهر وان كانت ممن تحيض ولم تحض فخمسة وأربعون يوما ، ولو مات عنها ففي العدّة روايتان أشبههما : أربعة أشهر وعشرة أيّام.
السابعة : لا يصح تجديد العقد قبل انقضاء الأجل ، ولو أراده وهبها ما بقي من المدة ، واستأنف.
______________________________________________________
المرأة متعة إنهما يتوارثان ، إذا لم يشترط ، وإنما الشرط بعد النكاح (١).
وأجاب الشيخ : بأن المراد إذا لم يشترط الأجل ، فإنهما يتوارثان ، لأنه يصير دائما ، دون أن يكون المراد به شرط الميراث (٢).
احتج الشيخ بحسنة أحمد بن محمّد بن أبي نصر عن الرضا عليه السّلام قال : تزويج المتعة نكاح بميراث ونكاح بغير ميراث ، إن اشترط الميراث كان ، وان لم يشترط لم يكن (٣).
احتج النفاة : بأصالة عدم الميراث.
وبما رواه سعيد بن يسار عن الصادق عليه السّلام قال : سألته عن الرجل يتزوّج المرأة متعة ولم يشترط الميراث؟ قال : ليس بينهما ميراث اشتراط أو لم يشترط (٤).
قال طاب ثراه : إذا انقضى أجلها فالعدة حيضتان على الأشهر.
أقول : هنا مسألتان :
الاولى : في عدة الفرقة بعد الدخول ، إمّا بعد انقضاء الأجل ، أو قبله مع هبة
__________________
(١) الكافي : ج ٥ باب الميراث ص ٤٦٥ الحديث ١.
(٢) الاستبصار : ج ٣ (٩٨) باب انه إذا شرط ثبوت الميراث في المتعة ص ١٥٠ قال بعد نقل حديث محمّد بن مسلم : فالوجه في هذا الخبر أن نحمله على أنه إذا لم يشترط الأجل فإنهما يتوارثان إلخ.
(٣) الكافي : ج ٥ باب الميراث ص ٤٦٥ الحديث ٢.
(٤) الاستبصار : ج ٣ (٩٨) باب انه إذا شرط ثبوت الميراث في المتعة ص ١٤٩ الحديث ٣.
.................................................................................................
______________________________________________________
الباقي ، والظاهر عدم اشتراط قبولها ولا علمها ، فتحل له أختها.
وفي قدرها للأصحاب أقوال :
(أ) حيضتان للمستقيمة الحيض ، وللمسترابة شهر ونصف قاله الشيخ في النهاية (١) وهو ظاهر المصنف (٢) وبه قال سلار (٣) والقاضي في كتابيه (٤).
(ب) طهران للمستقيمة ، وهو اختيار العلامة (٥) وبه قال المفيد (٦) وابن إدريس (٧).
(ج) حيضة ونصف قاله الصدوق في المقنع (٨).
(د) حيضة مستقيمة ، قال الحسن (٩).
وأطبقوا الجميع على خمسة وأربعين يوما للمسترابة ، واستند الكل إلى الرّوايات ،
__________________
(١) النهاية : باب المتعة وأحكامها ص ٤٩٢ س ١٥ قال : وعدّة المتعة إذا انقضى أجلها إلخ.
(٢) لا حظ عبارة النافع.
(٣) المراسم : ذكر ما يلزم المرأة ص ١٦٦ س ٥ قال : فمن تعتد بالأقراء ثمَّ قال : وعدّة الأمة والمتمتع بها حيضتان.
(٤) المهذب : ج ٢ ، باب نكاح المتعة ص ٢٤٣ س ١٢ قال : والمتمتع بها الى قوله : كان عليها العدة وهي حيضتان أو خمسة وأربعون يوما ، وفي المختلف ، في نكاح المتعة ص ١١ س ٢١ قال بعد نقل قول الشيخ : وتبعه ابن البراج في كتابيه معا.
(٥) المختلف : في نكاح المتعة ص ١١ س ٢٤ قال بعد نقل قول المفيد : والمعتمد قول المفيد.
(٦) المقنعة : باب عدد النساء ص ٨٣ س ١٢ قال : وعدّة المتمتع بها من الفراق قرء ان وهما طهران إلخ.
(٧) السرائر : باب العدد ص ٣٣٩ س ١٥ قال : وعدّتها قرءان إن كانت ممّن تحيض إلخ.
(٨) المقنع : باب المتعة ص ١١٤ س ١٣ قال : فاذا انقضت أيامها وهو حيّ فحيضة ونصف إلخ.
(٩) المختلف : في المتعة ص ١١ س ٢٣ قال : وقال ابن أبي عقيل : ان كانت ممن تحيض فحيضة مستقيمة إلخ.
.................................................................................................
______________________________________________________
فإنها واردة بالمذاهب الأربعة.
الثانية : عدّة المتوفى عنها ، ويجب هنا وإن لم يدخل ، واختلفوا في كميّتها ، فالشيخ في النهاية : أربعة أشهر وعشرة أيام كالدائم (١) وتبعه القاضي (٢) والتقي (٣) وابن إدريس (٤) والصدوق في المقنع (٥) وهو اختيار المصنف (٦) والعلامة (٧).
وقال المفيد وتلميذه : شهرين وخمسة أيام كعدّة الأمة (٨) (٩) وهو مذهب الحسن (١٠) والسيد (١١).
__________________
(١) النهاية : باب المتعة وأحكامها ص ٤٩٢ س ١٧ قال : وإذا مات عنها زوجها الى قوله : أربعة أشهر وعشرة أيام.
(٢) المهذب : باب نكاح المتعة ص ٢٤٤ س ١ قال : وان كان ذلك بموت الرجل كان عليها العدة وهي أربعة أشهر وعشرة أيام.
(٣) الكافي : فصل في العدة وأحكامها ص ٣١٣ س ١٠ قال : وكذلك حكم المتمتع بها الى قوله : تعتد أربعة أشهر وعشرا.
(٤) السرائر : باب العدد ص ٣٣٩ س ١٩ ، قال : وهذه (أي أربعة أشهر وعشرا) عدة المتمتع بها إذا توفي عنها زوجها إلخ.
(٥) المقنع : باب المتعة ص ١١٤ س ١٢ قال : وإذا تزوّج الرجل امرأة متعة ثمَّ مات عنها فعليها أن تعتد أربعة أشهر وعشرة أيّام.
(٦) لاحظ مختار النافع.
(٧) المختلف : في المتعة ص ١١ س ٣٧ قال بعد نقل قول الشيخ في النهاية : والمعتمد ما قاله الشيخ.
(٨) المقنعة : باب عدة النساء ص ٨٣ س ١٣ قال : وعدّتها من وفاة الزوج شهران وخمسة أيام.
(٩) المراسم : ذكر ما يلزم المرأة ص ١٦٥ س ١١ قال : أو شهرين وخمسة أيام ان كانت أمة أو متمتعا بها.
(١٠) المختلف : في المتعة ص ١١ س ٣٤ قال بعد نقل قول المفيد وسلار : وهو أيضا قول ابن أبي عقيل.
(١١) الانتصار : في التمتع ص ١١٤ س ١٩ قال في جواب حجة الجمهور : وأمّا ما ذكروه ثانيا (اى
.................................................................................................
______________________________________________________
احتج الأوّلون : بعموم الآية ، وبصحيحة زرارة عن الباقر عليه السّلام قال : سألته ما عدّة المتمتعة إذا مات عنها الّذي تمتّع بها؟ قال : أربعة أشهر وعشرا ، ثمَّ قال : يا زرارة كلّ النكاح إذا مات الزوج فعلى الزوج حرّة كانت أو أمة وعلى أيّ وجه كان النكاح من متعة أو تزويج أو ملك يمين ، فالعدّة أربعة أشهر وعشرا ، وعدّة المطلّقة ثلاثة أشهر ، والأمة المطلّقة عليها نصف ما على الحرّة ، وكذلك المتعة عليها ما على الأمة (١) ولأنه أحوط فقد دلّت هذه الرواية على أحكام :
(أ) الاعتداد بأربعة أشهر وعشرة أيام.
(ب) تعميم هذا الحكم لأقسام النكاح الثلاثة ، الدائم ، والمنقطع (المؤجل خ ل) وملك اليمين.
(ج) تعميم هذا الحكم للمنكوحات بالعقد حرائر كنّ أو إماء.
(د) عدة المطلقة ثلاثة أشهر ، وهو محمول على المسترابة.
(ه) تنصيف الأمة عن الحرّة في الطلاق.
احتج المفيد برواية علي بن أبي عبد الله بن علي بن أبي شعبة الحلبي عن أبيه عن رجل عن أبي عبد الله عليه السّلام قال : سألته عن امرأة تزوّج امرأة متعة ، ثمَّ مات عنها ، ما عدّتها؟ قال : خمسة وستون يوما (٢) ولأنها كالأمة في الحياة ، فكذا في الموت.
والرواية مرسلة ، وحملها الشيخ على كون المراد : إذا كانت الزوجة أمة قوم يتمتع بها الرجل بإذنهم ، فعدّتها عدّة الأمة شهران وخمسة أيام إذا لم تكن أمّهات أولاد (٣)
__________________
الاعتداد) فهم يخصون الآية التي تلوها في عدة المتوفى عنها زوجها ، لأنّ الأمة عندهم زوجة وعدّتها شهران وخمسة أيام ، فإذا جاز تخصيص ذلك بالدليل خصصنا المستمتع بها بمثله.
(١) الفقيه : ج ٣ (١٤٣) باب المتعة ص ٢٩٦ الحديث ٢٥.
(٢) الاستبصار : ج ٣ (٢٠٣) باب عدّة المتمتع بها إذا مات عنها زوجها ص ٣٥١ الحديث ٤.
(٣) الاستبصار : ج ٣ (٢٠٣) باب عدة المتمتع بها إذا مات عنها زوجها ص ٣٥١ قال بعد نقل حديث ٤ فيحتمل أن يكون المراد به إذا كانت الزوجة أمة قوم إلخ.
القسم الثالث : في نكاح الإماء
والنظر إمّا في العقد ، وإمّا في الملك.
أمّا العقد فليس للعبد ولا للأمة أن يعقدا لأنفسهما نكاحا ما لم بأذن المولى ، ولو بادر أحدهما ففي وقوفه على الإجازة قولان ، ووقوفه على الإجازة أشبه
وإن أذن المولى ، ثبت في ذمة مولى العبد المهر والنفقة ، ويثبت لمولى الأمة المهر ، ولو لم يأذن فالولد لهما ، ولو أذن أحدهما كان للآخر ، وولد
______________________________________________________
تنبيه
لا فرق في عدّة المتمتعة بين الحرّة والأمة ، فتعتدّ الأمة في غير الموت بقرءين مع الاستقامة ، ومع الرّيبة بشهر ونصف ، وفي الوفاة بأربعة أشهر وعشرة أيام ، عملا بالعموم ، وبصريح رواية زرارة المتقدّمة (١) ، وهو مذهب ابن إدريس (٢) وقوّاه العلامة في المختلف (٣).
القسم الثالث في نكاح الإماء
قال طاب ثراه : ولو بادر أحدهما ففي وقوفه على الإجازة قولان ، ووقوفه على الإجازة أشبه.
__________________
(١) الفقيه : ج ٣ (١٤٣) باب المتعة ص ٢٩٦ الحديث ٢٥.
(٢) السرائر : باب العدة ص ٣٣٩ س ٢٥ قال : فأمّا عدة الأمة المتوفى عنها زوجها فأربعة أشهر وعشرا.
(٣) المختلف : في نكاح المتعة ص ١٢ س ٧ قال : وابن إدريس قال : عدّتها (يعنى الأمة المستمتع بها) أربعة أشهر وعشرة أيام إلى قوله : ولا يخلو عن قوة.
المملوكين رقّ لمولاهما ، ولو كانا لاثنين فالولد بينهما بالسوية ما لم يشترطه أحدهما وإذا كان أحد الأبوين حرا فالولد حرّ ، إلّا أن يشترط المولى رقيته على تردّد (١) ولو تزوّج الحر أمة من غير اذن مالكها ، فإن وطأها قبل الإجازة عالما فهو زان ، والولد رقّ للمولى وعليه الحد والمهر ، ويسقط الحد لو كان جاهلا دون المهر ، ويلحقه الولد ، وعليه قيمته يوم سقط حيا.
______________________________________________________
أقول : مختار المصنف هو قول الشيخ في النهاية (١) وهو اختيار العلامة (٢) وقال ابن إدريس : يبطل من الرأس للنهي عنه (٣).
قال طاب ثراه : وإذا كان أحد الأبوين حرّا فالولد حرّ ، إلّا أن يشترط المولى رقيته على تردّد.
أقول : إذا زوّج المولى رقية بحرّ ، فإما أن يكون الرقيق عبدا أو أمة ، فإن كان عبدا كان الأصل في الولد الحرية إجماعا منا ، فان شرط المولى الرقية كان الولد رقيقا أيضا ، لم نقف فيه على مخالف ، والتردّد من المصنف قدّس الله روحه ، ووجهه : أنّ الولد إذا كان في الأصل حرّا ، كان الشرط مشتملا على استرقاق الحر ، وهو مخالف للكتاب والسنة ، فيكون باطلا.
وان كان أمة فالمشهور أنه كذلك من غير فرق ، وقال ابن الجنيد : الأصل في
__________________
(١) النهاية : باب العقد على الإماء والعبيد ص ٤٧٦ س ١٦ قال : ومتى عقد على أمة غيره بغير اذن مولاها الى قوله : فإن رضى المولى إلخ.
(٢) المختلف : في نكاح الإماء ص ١٨ قال : مسألة ، قد بينا فيما تقدم أنّ العبد والأمة ممنوعان من عقد النكاح إلّا بإذن المولى ، فان بادر أحدهما من غير اذنه وقف على اجازته ، وهو أحد قولي الشيخ الى قوله : لنا انه عقد صدر من أهله إلخ.
(٣) السرائر : باب العقد على الإماء والعبيد ص ٣٠٥ س ٩ قال : والذي ينبغي تحصيله في ذلك أن يكون العقد باطلا إلخ.
.................................................................................................
______________________________________________________
ولد المملوكة أنّه رقّ إلّا أن يشترط الزوج العتق (١).
احتج الأوّلون بوجوه :
(أ) أن الأصل عدم التّسلط على الغير خرج عنه المعلوم رقّه بالإجماع ، فبقي الباقي على الأصل.
(ب) أنّ العتق مبنيّ على التغليب والسراية ، فجانب الحرية أقوى ، فيكون أرجح.
(ج) الروايات.
فمنها رواية جميل بن دراج عن الصادق عليه السّلام قال : إذا تزوّج العبد الحرة ، فولده أحرار وإذا تزوّج الحر الأمة فولده أحرار (٢).
ورواية إسحاق بن عمار عنه عليه السّلام : في مملوك يتزوّج بحرة قال : الولد للحرة ، وفي حرّ تزوّج مملوكة قال : الولد للأب (٣).
احتج أبو علي : بتغليب حق الآدمي على حقه تعالى.
وبرواية أبي بصير قال : لو أنّ رجلا دبّر جاريته ثمَّ زوّجها من رجل ، كانت جاريته وولدها منه مدبرين ، كما لو أنّ رجلا أتى قوما فتزوّج إليهم مملوكتهم ، كان ما ولد لهم مماليك (٤).
أجابوا : بأنها مقطوعة ومحمولة على اشتراط الرقية.
__________________
(١) المختلف : في نكاح الإماء ص ١٧ س ٢٧ قال : وقال ابن الجنيد : إذا تزوّج الأمة سيدها ومولاتها فهو بمنزلتها رقّ إلخ.
(٢) الاستبصار : ج ٣ (١٢٧) باب ان الولد لا حق بالحرّ من الأبوين ص ٢٠٣ الحديث ٢.
(٣) الاستبصار : ج ٣ (١٢٧) باب ان الولد لا حق بالحرّ من الأبوين ص ٢٠٣ الحديث ٤.
(٤) الاستبصار : ج ٣ (١٢٧) باب ان الولد لاحق بالحرّ من الأبوين ص ٢٠٣ الحديث ٥.
وكذا لو ادّعت الحرية فتزوّجها على ذلك ، وفي رواية : يلزمه بالوطء عشر القيمة ان كانت بكرا ، ونصف العشر لو كانت ثيبا ، ولو أولدها فكّهم بالقيمة ، ولو عجز سعى في قيمتهم ، ولو أبي عن السعي قيل : يفديهم الإمام ، وفي المستند ضعف ، ولو لم يدخل بها فلا مهر.
______________________________________________________
قال طاب ثراه : وكذا لو ادّعت الحرية فتزوّجها على ذلك ، وفي رواية يلزمه بالوطء عشر القيمة إلى آخره.
أقول : البحث هنا يقع في مقامات :
(الأوّل) يجب عوض البضع هنا إجماعا ، لأنه وطء ليس بزنا ، ولا عن ملك يمين ، فكان عليه عوضه. وفي قدره أقوال :
(أ) أنه المسمى ، وهو مذهب القاضي (١) واختاره العلامة (٢) لأنه عقد صحيح قبض فيه فيجب العوض الآخر ، وعروض الفسخ لا يوجب فساده من أصله ، وبه قال المفيد إن قبضته وكانت هي المدلّسة (٣).
(ب) مهر المثل وهو قول الشيخ في المبسوط (٤) لأنها ملك الغير ، والعقد موقوف على رضاه ، فاذا لم يرض ارتفع من أصله ، فكان كالفاسد من رأس.
(ج) العشر مع البكارة ونصفه مع الثيبوبة ، وهو مختار ابن حمزة (٥) وأبي
__________________
(١) المهذب : ج ٢ باب التدليس في النكاح ص ٢٣٦ س ١٦ قال : ولها المهر بما استحل من فرجها.
(٢) المختلف : في نكاح المتعة ص ٧ س ٣٩ قال : والتحقيق أن نقول : إذا تزوّجها على انها حرة فخرجت امة الى قوله : كان عليه المهر لأنه عوض البضع إلخ.
(٣) المقنعة : باب التدليس في النكاح ص ٨٠ س ٣ قال : ولا يأخذ منها شيئا منه بعد الدخول إلخ.
(٤) المبسوط : ج ٤ ، في العيوب التي توجب الردّ في النكاح ص ٢٥٥ س ١٤ قال : وان كان بعد الدخول وجب لها مهر المثل إلخ.
(٥) الوسيلة : في بيان عقد العبيد والإماء ص ٣٠٣ س ١٨ قال : وعليه للسيد ما ذكرناه من عشر القيمة أو نصفه إلخ.
.................................................................................................
______________________________________________________
على (١).
ومستنده رواية الوليد بن صبيح عن أبي عبد الله عليه السّلام في حديث إلى أن قال : ولمواليها عشر قيمتها إن كانت بكرا ، وإن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من فرجها (٢).
(الثاني) في توضيح طريق الغرور ، وفيه مسائل :
(أ) دلّسها أجنبي بالحرية ، فالولد حرّ وعليه قيمته لمولاها يوم سقوطه حيا ، لأنه وقت الحيلولة ، وعليه العقر والأرش ، وإن نقصت بالولادة ، ويرجع بذلك على المدلّس.
(ب) كان المدلس سيدها ، فيصح النكاح ، ويحكم عليه بالحرية أن تلفظ بما يقتضي العتق ، عملا بظاهر إقراره ، وإن لم يكن تلفظ بما يوجب الحرية ، لم يعتق ، وسقط عنه الجميع ، قال في المبسوط : إلّا أقل ما يكون مهرا (٣) واختاره العلامة (٤).
(ج) شهد لها بالحرية شاهدان ثمَّ بين الخلاف ، فإمّا برجوعهما ، أو ثبوت تزويرهما ، فان كان الأوّل لم ينقض الحكم بقولهما ، وضمنا للمولى قيمة الجارية والولد والمهر ، واستمر النكاح وان كان بالتزوير نقض الحكم ، وكان الولد حرا ، وعلى الأب قيمته يوم سقوطه حيا ، والمهر ، ويرجع بذلك على الشاهدين ، وليس
__________________
(١) المختلف : في نكاح المتعة ص ٧ س ٢١ قال : وقال ابن الجنيد : الى قوله : وعلى الزوج ان كانت بكرا فافتضها عشر قيمتها أو نصف عشرها.
(٢) الاستبصار : ج ٣ (١٣٥) باب الأمة تزوّج بغير اذن مولاها ص ٢١٦ قطعة من حديث ٢.
(٣) المبسوط : ج ٤ ص ٢٥٦ س ٢١ قال : وهل يرجع بالكل أم لا؟ الى قوله : يبقى قليلا بقدر ما يكون مهرا إلخ.
(٤) المختلف : في نكاح المتعة ص ٨ س ٣ قال : ثمَّ ان كان المدلّس هو السيد رجع عليه بما دفعه إليها إلخ.
.................................................................................................
______________________________________________________
عليهما قيمة الجارية.
(د) أن ينكح بسماع الشاهدين ، لا مع حكم الحاكم ، فالحكم فيه كتعويله على ظاهر الحرية.
(ه) تزوّجها بظاهر الحال على الحريّة ، فيلحق به الولد وعليه قيمته ، وعوض البضع والأرش إن حصل النقص بالولادة.
(و) تزوّجها لجهله التحريم مع علم الرقية ، فليحق به النسب ، وعليه قيمته ، وأرش نقص الجارية وعقرها.
(ز) تزوّجها مع علم التحريم والرق ، فيكون زانيا ، وعليه الحدّ إن لم يجز السيد العقد ، والولد رقّ ، وعليه أرش النقص بالولادة والعقر مع جهل الجارية ، لا مع علمها ، وأطلق أبو حمزة سقوط المهر (١) وان أجاز السيد العقد استقرّ النكاح والمسمّى والولد حرّ ، ولا قيمة ولا أرش.
فرع
لو دفع إليها المهر في موضع يجب للسيد ، استعاد ما وجد منه ، ويتبعها بما تلف ، وكذا يرجع عليها بما يغرمه من القيمة لو كانت هي الغارّة ، وقال التقي : الولد حرّ وعليه قيمته ويرجع بها على من تولّى أمرها ، فإن كانت هي التي عقدت على نفسها ، لم يرجع عليها بشيء (٢).
(الثالث) في الرجوع بقيمة الأولاد : ولا إشكال في الرجوع على الأب مع
__________________
(١) الوسيلة : في بيان عقد العبيد والإماء ص ٣٠٤ س ٣ قال : والمهر غير لازم.
(٢) الكافي : الضرب الأوّل من الأحكام ص ٢٩٥ س ١٨ قال : فان كانت هي التي دلّست نفسها إلخ.
.................................................................................................
______________________________________________________
يساره ، وان أعسر بها قال الشيخ : استسعى فيها ومع التعذر يفكهم الإمام من سهم الرقاب (١) وتبعه ابن حمزة (٢) وقال ابن إدريس : الّذي يقتضيه أصول المذهب أنّ الإمام لا يعطي مولى الجارية قيمتهم من سهم الرقاب ، ولا يجوز أن يشتروا من سهم الرقاب من الزكاة لأن ذلك السهم مخصوص بالعبيد والمكاتبين ، وهؤلاء غير عبيد ولا مكاتبين ، بل هم أحرار في الأصل ، وإنما أثمانهم في ذمة أبيهم ، لأنّ من حقهم أن يكونوا رقّا لمولى الامّ ، فلما حال الأب بينه وبينهم بالحرية وجب عليه قيمتهم يوم وضعهم أحياء ، وهو وقت الحيلولة (٣) وقال العلامة : وعلى الأب قيمته يوم سقط حيا ، فإن عجز فالوجه الانتظار به اليسار ، ولا يجب الاستسعاء ، ولا الأخذ من بيت المال وإن كان جائزا ، لكنه غير واجب ، لأنه من المصالح ، وكذلك الحال لو تزوجها على ظاهر الحال بالحرية من غير أن يشهد لها أحد ، لأنه مال ثبت في ذمته ، وهو عاجز عنه ، فلينظر ، للآية (٤).
احتج الشيخ بما رواه سماعة عن الصادق عليه السّلام قال : سألته عن مملوكة أتت قوما وهي تزعم أنها حرّة ، فتزوّجها رجل منهم وأولدها ولدا ، ثمَّ إنّ مولاها أتاهم فأقام عندهم البينة أنها مملوكته وأقرّت الجارية بذلك؟ قال : تدفع هي إلى مولاها وولدها ، وعلى مولاها أن تدفع ولدها إلى أبيه بقيمته يوم يصير اليه ، قلت :
__________________
(١) النهاية : باب العقد على الإماء والعبيد ص ٤٧٧ س ٦ قال : استسعى في قيمتهم فان أبى ذلك كان على الإمام إلخ.
(٢) الوسيلة : في بيان عقد العبيد والإماء ص ٣٠٣ س ١٩ قال : فان عجز استسعى فيها ، فان لم يسع دفع الإمام إلخ.
(٣) السرائر : باب العقد على الإماء والعبيد ص ٣٠٥ س ١٩ قال : والذي يقتضيه أصول المذهب أنّ الإمام لا يعطى إلخ.
(٤) المختلف : في نكاح الإماء ص ١٥ س ٣٦ قال : وعلى الأب دفع قيمته يوم سقط حيا الى قوله : فلينظر للآية.
.................................................................................................
______________________________________________________
فان لم يكن لأبيه ما يأخذ ابنه به؟ قال : يسعى أبوه في ثمنه حتى يؤدّيه ويأخذ ولده ، قلت : فإن أبى الأب أن يسعى في ثمن ابنه؟ قال : فعلى الإمام أن يفديه ، ولا يملك ولد حرّ (١).
وأجيب بالطعن في السند ، وحمل الأمر بالسعي على الاستحباب ، وليس في الرواية تقييد للافتداء بسهم الرقاب ، مع احتماله ، فان المدفوع الى المولى إنما هو عوض عن رقبة من شأنها أن يقوم ويزال يد المولى عنها ، فدخلت تحت الآية.
واعلم أنّ هذه الرواية قد دلّت على أمور :
(أ) إنّ ولد الجارية ملك للسيد ، بقوله : «تدفع هي وولدها».
(ب) لحوق النسب بالأب ، بقوله : «ويسعى في ثمن ابنه».
(ج) وجوب دفعه على السيد ، بقوله : «ويدفع الولد إلى أبيه».
(د) وجوب القيمة على الأب.
(ه) إنّ اعتبار القيمة يوم يصير إلى الأب.
(و) وجوب السعي على الأب مع فقره.
(ز) جواز حجر السيد على الولد حتى يأخذ الثمن بقوله : «حتى يؤدّيه ويأخذ ولده».
(ح) إنّ الأب إذا أبى السعي فكهم الإمام.
(ط) إنّ الولد حرّ في الأصل ، بقوله : «ولا يملك ولد حرّ».
وفي بعض هذه الاحكام منع.
فروع
(أ) انما يجب على الأب الفكّ يوم الولادة وسقوطه حيا ، فلو سقط ميتا ، أو
__________________
(١) الاستبصار : ج ٣ (١٣٥) باب الأمة تزوّج بغير اذن مولاها ص ٢١٧.
.................................................................................................
______________________________________________________
ماتت الامّ حاملا لم يجب على الأب قيمته ، وكذا لو مات قبل دفعه الى الأب ، ولو سقط بجناية جان ألزم الجاني دية الجنين الحرّ مائة دينار للأب ، فكان على الأب عشر قيمة الأمّ للمولى ، لأنّ ذلك هو قيمة الولد قبل انفصاله ، ولو لم تصر إلى الأب الدية لم يجب عليه قيمته.
(ب) الأب سبب في إتلاف الولد على السيد بحريته فالقيمة لازمة لذمّته ، ولو مات قبل دفعها خاص المولى غرماءه في التركة ، وكذا لو حجر عليه.
(ج) يجوز أن يدفع إليه من سهم الغارمين لو أعسر بالقيمة.
(د) لو أوصى لهذا الحمل صح ، ولو أوصى به لم يصح.
(ه) لا يجب على الأب الفكّ قبل الوضع ، فلا يتعلّق بذمته شيء قبله ، ولا يلحقه حكم الغارمين.
ويظهر الفائدة في قصور ما في يده عن مئونة السنة بالقيمة لوجوب الخمس ، وحلّ تناول الزكاة من سهم الفقراء وكونه من الغارمين ، فلا يثبت شيء من هذه الأمور لجواز سقوطه ميتا.
تحقيق
اختلف في القيمة هل هي على سبيل الفداء أو الفكّ؟ ولكل منهما اعتبار ، لأنّا إن جعلنا الولد حرّا في الأصل كانت القيمة فداء ، وإن جعلنا رقا ـ ورقيته غير قابلة لاستقرار الرقّ ، لوجوب القيمة على أبيه ـ كانت القيمة فكا ، لأن الفداء إنما يكون عن يد والفكّ إنما يكون عن ملك.
والأظهر أنّه حرّ في الأصل والقيمة على سبيل الفداء ، فعلى هذا يكون وجوبها على الأب من باب الإتلاف كالعتق بالسراية ، ولو مات الأب قبل الأداء ولم يخلف شيئا ، جاز أخذها من بيت المال ومن الزكاة من سهم الغارمين ، ومع تعذّر ذلك
ولو تزوّجت الحرّة عبدا مع العلم فلا مهر ، وولدها رقّ ، ومع الجهل يكون الولد حرا ، ولا يلزمها قيمته ، ويلزم العبد مهرها إن لم يكن مأذونا ، ويتبع به إذا تحرّر. ولو تسافح المملوكان فلا مهر والولد رقّ لمولى الأمة ، وكذا لو زنى بها الحر.
ولو اشترى الحر نصيب أحد الشريكين من زوجته بطل عقده ولو أمضى الشريك العقد لم يحل وطؤها ، وبالتحليل رواية فيها ضعف.
______________________________________________________
يبقى في يد السيد ، قال ابن حمزة : ولو تعذّر الأداء بقي الولد رقا حتى يبلغ ويسعى في فكاك رقبته (١).
وهل يكون حكمه حكم المكاتب في منعه من التصرفات المشتملة على التعزير بالمال؟ احتمالان ، الأقوى ذلك ، لئلا يستضر السيّد بطول مدّة السعي ، ويحتمل قويا عتقه ، ولا يجب عليه السعي ، لأن الأب متلف والقيمة عليه ولا يجب على الإنسان قضاء ما على أبيه من الدين.
قال طاب ثراه : ولو أمضى الشريك العقد لم يحلّ ، وبالتحليل رواية فيها ضعف.
أقول : يريد لو كان الحرّ متزوّجا بأمة بين شريكين ، ثمَّ اشترى نصيب أحدهما ، فقد ملك جزءا من زوجته ، فيبطل نكاحه ، لأنه لا يستقر عقد الإنسان على ملكه ، ويحرم عليه وطؤها ، لعدم اختصاصه بملكها ، وهل هناك طريق إلى إباحتها سوى شراء النصف الباقي؟ قيل فيه قولان :
أحدهما : لا ، لأن الفرج لا يتبعّض ، فيباح بعضه بالملك وبعضه بالعقد ، وهو
__________________
(١) الوسيلة : فصل في بيان عقد العبيد والإماء ص ٣٠٣ س ٢٠ قال : فان فقد هذه بقي الولد رقا إلخ.
.................................................................................................
______________________________________________________
قول أبي علي (١) واختاره المصنف (٢) والعلامة (٣).
والثاني : نعم ، فما ذا قيل فيه ثلاثة أقوال :
(أ) أن يرضى مالك نصفها بالعقد ، فيكون ذلك عقدا مستأنفا قاله الشيخ (٤) وتبعه القاضي (٥) قال في النهاية : وإذا تزوّج الرجل جارية بين شريكين ، ثمَّ اشترى نصيب أحدهما حرمت عليه ، إلّا أن يشترى النصف الآخر ، أو يرضى مالك نصفها بالعقد ، فيكون ذلك عقدا مستأنفا.
(ب) أن يرضى مالك نصفها بان يبيحه وطء ما يملكه فيها ، فيطأها بالملكية وبالإباحة دون العقد قاله ابن إدريس (٦) لأنّ الفرج لا يتبعّض ، فيكون بعضه بالعقد وبعضه بالملك ، بل لا يجتمع الملك والعقد معا في نكاح واحد ، ويرد عليه ما منع منه.
(ج) يحلّ بعقد المتعة إن وقع بينهما مهاياة ، وعقد عليها في نوبة سيدها بإذنه قاله ابن حمزة (٧).
__________________
(١) و (٣) المختلف : في نكاح الإماء ، ص ١٧ س ٢٤ قال : وقال ابن الجنيد : ولو ملك الزوج بعض السهام بطل النكاح إلخ. وقال قبيل ذلك بعد نقل قول الشيخ : وبالجملة هذه المسألة لا يخلو عن تعسّف ما
(٢) لاحظ ما اختاره في النافع.
(٤) النهاية : باب العقد على الإماء والعبيد ، ص ٤٨٠ س ٧ قال : وإذا تزوّج الرجل جارية بين شريكين إلخ.
(٥) المهذب : ج ٢ ، باب نكاح الإماء والعبيد ص ٢١٩ س ١٣ قال : وإذا تزوّج الرجل امة بين شريكين إلخ.
(٦) السرائر : باب العقد على الإماء والعبيد ، ص ٣٠٦ س ٣٤ قال : والأولى أن يقال : أو يرضى مالك نصفها إلخ.
(٧) الوسيلة ، في بيان عقد العبيد والإماء ، ص ٣٠٤ س ١٧ قال : وان ابتاع بعضها انفسخ النكاح الى قوله : الّا أن تكون خدمتها مهاياة بينهما فيجوز له العقد متعة عليها إلخ.
.................................................................................................
______________________________________________________
وأما كلام الشيخ : فتنزيله على أن العقد الأوّل ما بطل بمجرّد الشراء كما لو زوّج عبده من أمته ثمَّ باع أحدهما ، فإنه يكون الخيار ثابتا لكل من المتبايعين ، ولا يبطل العقد في الحال ، بل يبقى موقوفا ، والإجارة كالعقد المبتدأ ، وهي محرّمة عليه لو لا هذا الرضا ، فيكون هو الموجب للحلّ ، فلم يلزم تبعيض السبب.
والرواية التي أشار إليها ، هي ما رواه محمّد بن مسلم قال : سألت أبا جعفر عليه السّلام عن جارية بين رجلين دبّراها جميعا ، ثمَّ أحل أحدهما فرجها لشريكه؟ فقال : هي حلال له (١) وفي طريقها ضعف (٢).
وأورد المصنف قدّس الله روحه على عبارة الشيخ.
قوله : «أو يرضى بالعقد فيكون ذلك عقدا مستأنفا» لا يجوز أن يكون المراد بالعقد عقد النكاح الذي كان قبل الابتياع ، لأنه بطل بالشراء ، فلا يصير صحيحا بالإجازة ، ولا يجوز أن يكون المراد به عقد البيع ، لأنه غير متوقف على رضاه.
قال في النكت : بل ينبغي أن تحمل كلامه على إيقاع البيع على النصف الباقي ، فكأنه يقول : إلّا أن يشترى النصف الآخر من البائع ويرضى مالك ذلك النصف بالعقد ، فيكون الإجازة له كالعقد المستأنف ، ويكون الألف سهوا من الناسخ ، أو يكون (أو) بمعنى الواو (٣).
وقال فخر المحققين «وتنزيل كلام الشيخ على ارادة عقد النكاح أوجه وقد
__________________
(١) الكافي : ج ٥ باب نكاح المرأة التي بعضها حرّ وبعضها رقّ ص ٤٨٢ قطعة من حديث ٣ وفيه : هو له حلال.
(٢) مرآة العقول : ج ٢٠ ص ٢٨٢ قال : الحديث الثالث صحيح على الظاهر انتهى ولعل الضعف من جهة أنّ الراوي هل هو محمّد بن مسلم أو محمّد بن قيس كما في التهذيب.
(٣) جوامع الفقهية : نكت النهاية ص ٤١٢ قال بعد نقل قول الشيخ في النهاية : الجواب : لا يصح أن يريد الرضا بعقد النكاح إلخ.
وكذا لو كان بعضها حرّا ، ولو هايأها مولاها على الزمان ، ففي جواز العقد عليها متعة في زمانها تردّد ، أشبهه المنع.
ويستحب لمن زوّج عبده أمته أن يعطيها شيئا ، ولو مات المولى كان للورثة الخيار في الإجازة والفسخ ، ولا خيار للأمة.
______________________________________________________
صرّح به العلامة في القواعد قال : وإن أجاز الشريك النكاح بعد البيع ، ففي الجواز خلاف» (١) وفيه تعسّف (٢).
قال طاب ثراه : ولو هايأها مولاها على الزمان ، ففي جواز العقد عليها متعة في زمانها تردّد أشبهه المنع.
أقول : الجواز قول الشيخ في النهاية (٣) لأنّها في أيامها كالحرّة تملك فيها كسبها ومنافعها ، ومنعه المصنف (٤) والعلامة (٥) لأنّ المهاياة يتناول الخدمة ، لا منفعة البضع ، وكذا لا يجوز أن يتمتّع بها الأجنبي ، وإن جاز له استخدامها ، لأنّ في هذا التصرف تطرق ضرر الى المالك ، لجواز الحمل ، فيعجز بسببه في نوبة السيد عما كانت تقدر عليه ، ولجواز موتها في الطلق ، نعم لو اذن السيد جاز متعة ودواما.
__________________
(١) ليس ما بين القوسين في النسخ المصححة المعتمدة ، وهما نسختا (ألف وب) بل في نسخة (ج) فقط ، وهي نسخة مغلوطة جدا ، مضافا الى عدم وجود هذه العبارة بهذه الألفاظ في الإيضاح.
(٢) الإيضاح : ج ٣ في نكاح الإماء ص ١٤٩ س ٨ قال بعد نقل قول المحقق : وفيه تعسف وبعد إلخ.
(٣) النهاية : باب السراري وملك الأيمان ص ٤٩٤ س ٢٠ قال : فإن أراد العقد عليها في يومها عقد عليها عقد المتعة.
(٤) لا حظ ما اختاره في النافع.
(٥) لم أعثر عليه الّا ما في المختلف في نكاح الإماء ص ١٧ قال : مسألة قال الشيخ في النهاية : إذا تزوّج الرجل جارية بين شريكين الى أن قال : وبالجملة هذه المسألة لا يخلو من تعسف ثمَّ نقل قول ابن حمزة في أن يكون خدمتها مهاياة إلخ ولم يأت فيه بنقض ولا إبرام ، وفي التحرير : في أنكحة المماليك ص ٢٣ س ٨ قال : ولو هايأها قيل : جاز له عقد المتعة عليها في زمانها المختص بها.
ثمَّ الطواري ثلاثة : العتق ، والبيع ، والطلاق.
أمّا العتق فإذا أعتقت الأمة تخيّرت في فسخ نكاحها ، وإن كان الزوج حرّا على الأظهر (١) ولا خيرة للعبد لو أعتق ، ولا لزوجته ولو كانت حرّة ، وكذا تتخير الأمة لو كانا لمالك فأعتقا أو أعتقت.
______________________________________________________
قال طاب ثراه : فاذا أعتقت الأمة تخيّرت في فسخ نكاحها ، وإن كان الزوج حرّا على الأظهر.
أقول : إذا أعتقت الأمة تخيّرت في نكاحها ، لأنه عقد اختياري وقع عليها من غير اختيارها ، وليس لها وسيلة إلى رفعه ، لاختصاص الطلاق بالزوج ، فشرع لها الشارع الخيار دفعا للفضاضة والحرج ، ولا فرق بين أن يكون زوجها عبدا أو حرا ، وهو مذهب الشيخ في النهاية (١) وبه قال المفيد (٢) والقاضي (٣) وابن إدريس (٤) وأبو علي (٥) والمصنف في النافع (٦) وهو مذهب العلامة (٧) وقال في كتابي الفروع : إذا أعتقت الأمة وكانت تحت حرّ ، فالظاهر من روايات أصحابنا أنّ لها الخيار ،
__________________
(١) النهاية : باب العقد على الإماء والعبيد ص ٤٧٦ س ١٢ قال : فإن أعتقها مولاها كانت خيرة بين الرضا والفسخ إلخ.
(٢) المقنعة : باب العقود على الإماء ص ٧٧ س ٣٥ قال : وان أعتقها السيد كانت هي بالخيار إلخ.
(٣) المهذب : باب نكاح الإماء والعبيد ص ٢١٨ س ١٣ قال : وان أعتقهما جميعا كانت الزوجة مخيرة بين الرضا إلخ.
(٤) السرائر : باب العقد على الإماء والعبيد ص ٣٠٥ س ٥ قال : وكذلك ان أعتقها مولاها كانت مخيرة إلخ.
(٥) المختلف : في نكاح المماليك ص ١٤ قال : مسألة ، قال الشيخ في النهاية فإن أعتقها مولاها الى قوله : وقول ابن الجنيد أيضا.
(٦) لاحظ ما اختاره في النافع.
(٧) المختلف : في نكاح المماليك ص ١٤ س ٣٧ قال بعد نقل قول الشيخ : والمعتمد ما قاله في النهاية.
.................................................................................................
______________________________________________________
وروي في بعض أخبارنا أن ليس لها الخيار ، واستدل على كلّ من الوجهين بواقعة بريرة من طريق العامة ، ففي رواية إبراهيم عن الأسود عن عائشة قالت : خيّر رسول الله صلّى الله عليه وآله بريرة وكان زوجها حرا (١) وهذا نصّ ، وقد روى مثل ذلك أصحابنا (٢).
والرواية الأخرى رواها أصحابنا أن زوج بريرة كان عبدا (٣).
قال : والذي يقوى في نفسي : انه لا خيار لها ، لأن العقد قد ثبت ، ووجوب الخيار يحتاج الى دليل.
روى ابن عباس أنّ زوج بريرة كان عبدا أسود يقال له مغيث ، كأنّي أنظر اليه يطوف خلفها يبكي ودموعه يجرى على لحيته ، فقال رسول الله صلّى الله عليه وآله للعباس : يا عباس ألا تعجب من حبّ مغيث بريرة ، ومن بغض بريرة مغيثا؟ فقال لها النبي صلّى الله عليه وآله : لو راجعته فإنّه أبو ولدك ، فقالت : يا رسول الله أتأمرني؟ فقال : لا ، إنما أشفع ، فقالت : لا حاجة لي فيه (٤) (٥) (٦).
__________________
(١) سنن ابن ماجه : ج ١ ص ٦٧ كتاب الطلاق ، باب خيار الأمة إذا أعتقت ، الحديث ٢٠٧٤.
(٢) الكافي : ج ٥ ، باب الأمة تكون تحت المملوك فتعتق أو يعتقان جميعا ص ٤٨٥ الحديث ١ ـ ٢ ـ ٤ ـ ٥ ـ ٦.
(٣) الكافي : ج ٥ باب الأمة تكون تحت المملوك فتعتق أو يعتقان جميعا ص ٤٨٧ الحديث ٥ ـ ٦ وفي التهذيب : ج ٧ (٣٠) باب العقود على الإماء ص ٣٤١ الحديث ٢٦ و ٢٨.
(٤) سنن ابن ماجه : ج ١ (٢٩) باب خيار الأمة إذا أعتقت ص ٦٧١ الحديث ٢٠٧٥.
(٥) المبسوط : ج ٤ كتاب النكاح ص ٢٥٧ س ١٩ قال : فإن أعتقها المشتري الى قوله : فلها الخيار بلا خلاف إلخ.
(٦) الخلاف : كتاب النكاح ، مسألة ١٣٤ قال : إذا أعتقت الأمة تحت حرّ إلخ. وفيه : ووجود الخيار بدل ووجوب الخيار كما في النسخ الخطية الثلاثة.
.................................................................................................
______________________________________________________
واختار المصنف في الشرائع خيرة الكتابين (١).
احتج الأوّلون بوجوه :
(أ) أن المقتضي لثبوت الخيار مع العبد موجود في الحر ، وهو ملك نفسها ، فخرجت بذلك عن قهرها في النكاح ، فلو لم يشرع لها الفسخ لزم الإضرار بها.
(ب) أن الحرية في الابتداء المقضي تخيّر المرأة في الازدواج ، فكذا في الأثناء.
(ج) أن يثبت الخيار للمشتري ، يثبت للمعتقة ، والمقدم ثابت بالإجماع والروايات ، وتحقيقا للملك المقتضي للتصرف بسائر وجوهه.
(د) الروايات عامة وخاصة.
فمن الخاصة رواية محمّد بن آدم عن الرضا عليه السّلام ، أنه قال : إذا أعتقت الأمة ولها زوج خيّرت إن كانت تحت حرّ أو عبد (٢).
وعن زيد الشحام عن الصادق عليه السّلام : إذا أعتقت الأمة ولها زوج خيّرت إن كانت تحت حرّ أو عبد (٣).
احتج الشيخ على مقالة المبسوط ، بأصالة صحة النكاح ، وبصحيحة ابن سنان عن الصادق عليه السّلام أنه كان لبريرة زوج عبد ، فلما أعتقت قال لها النبي صلّى الله عليه وآله : اختاري (٤).
__________________
(١) الشرائع : في نكاح الإماء ، في الطوارئ قال : أمّا العتق فإن أعتقت المملوكة كان لها فسخ نكاحها ، سواء كانت تحت حر أو عبد.
(٢) التهذيب : ج ٧ (٣٠) باب العقود على الإماء وما يحل من النكاح بملك اليمين ص ٣٤٢ الحديث ٣١.
(٣) التهذيب : ج ٧ (٣٠) باب العقود على الإماء وما يحل من النكاح بملك اليمين ص ٣٤٢ الحديث ٣٢.
(٤) التهذيب : ج ٧ (٣٠) باب العقود على الإماء وما يحل من النكاح بملك اليمين ص ٣٤١ الحديث ٢٦.