______________________________________________________

د : ظاهر قوله : ( بطل فيه ) أي : بطل البيع في الأرش ، أنه لا يجوز دفع الأرش بعد ذلك. ويشكل بأنه إذا استحق في ذمته عوض نقصان أحد العوضين ، كيف يبطل فيما لو عينه فيما لا يجوز أخذه؟

فإن قلت : هو مخيّر في جهات القضاء ، فإذا عين جهة له امتنع المطالبة بشي‌ء آخر ، فحيث امتنع أخذه ، لامتناع ذلك بالإضافة إلى الصرف للتفرق قبل قبضه ، وهو محسوب من العوضين.

قلنا : إذا امتنع شرعا من جهة لم يصدق تخييره بالإضافة إليها ، ولو سلم تخييره فيها لم يلزم البطلان ، بل عدم جواز المطالبة بغيرها ، حتى لو تراضيا على الأداء من غير النقدين بعد التعيين في أحدهما ينبغي القول بالجواز ، على أن القول بالبطلان بالتفرق قبل القبض من أصله مشكل. فان المدفوع ليس أحد عوضي الصرف ، وإنما هو عوض صفة فائتة من أحد العوضين. فترتب استحقاقها على صحة العقد ، وقد حصل التقابض في كل من العوضين ، فلا مقتضى للبطلان ، إذ وجوب التقابض إنما هو في عوضي الصرف ، لا في ما وجب بسببهما.

هـ : لم يذكر المصنف على تقدير البطلان في الأرش البطلان في شي‌ء من العوض السليم وعدمه ، ويلزمه القول بذلك ، لأنه على ما نقلناه عن بعض حواشي الشهيد يكون العوض السليم في مقابل المعيب والأرش ، فيكون التفرق واقعا قبل قبض العوض فيما قابل الأرش من السليم.

ويمكن أن يقال : قد صدق التقابض في مجموع العوضين المقتضي لصحة الصرف ، واشتراط قبض الأرش قبل التفرق إذا كان من النقدين ، أو من جنس السليم على اختلاف الرأيين ، ليس لكونه جزءا من المعاوضة ، بل لكونه من توابعها ، ومن ثم لو أسقط مستحقه لم يلزم في المعاوضة اختلال ، كما لو كان النقدان من جنس واحد.

والتحقيق أن يقال : إن كان الأرش داخلا في المعاوضة اعتبر قبضه في‌