الأمر الثاني : الملك
وفيه بحثان :
الأوّل : ملك اليمين
للإنسان أن يطأ بملك اليمين ما شاء ، والجمع بين الأمّ وبنتها في الملك ، فإن وطئ إحداهما حرمت الأخرى عينا ، والجمع بين الأختين فيه ، فإن وطئ إحداهما حرمت الأخرى جمعا ، فإن أخرج الموطوءة عن ملكه حلّت الأخرى وإلّا فلا.
وللأب أن يملك موطوءة ابنه ، ويحرم وطؤها ، وكذا الابن.
وتحرم الأمة المشتركة على الشريك بالعقد والإباحة ، وتحلّ لغيرهما بأحدهما.
وإذا زوّج أمته حرم عليه الوطء والنظر بشهوة إلى ما لا يجوز لغير المالك حتّى يفارقها الزّوج وتعتدّ ، وليس له فسخ العقد ، ولا للمشتري إذا أجاز النكاح أو علم به وسكت ، ولو لم يجز كفى (١) الاستبراء عن العدّة.
وكلّ من ملك أمة حرم عليه وطؤها حتّى يستبرئها بحيضة أو بخمسة وأربعين يوما إن لم تحض وهي في سنّه ، ويجب على البائع قبل البيع ، ويسقط عن المشتري بإخبار البائع العدل ويسقط أيضا بما تقدّم.
__________________
(١) في « أ » : كفاه.
ولو تقايلا البيع بعد القبض وجب الاستبراء ، ولو أعتقها وتزوّجها سقط ، لكن يستحبّ.
ولو وطئها ثمّ أعتقها حرمت على غيره حتّى تعتدّ عدّة الطلاق.
ويجوز شراء ذوات الأزواج من أهل الحرب وبناتهم ، وما يسبيه أهل الضّلال [ منهم ].
البحث الثاني : ملك المنفعة والنظر في الصيغة والشروط والحكم
أمّا الأوّل : فهي : أحللت لك وطأها ، أو جعلتك في حلّ من وطئها ، وفي الإباحة قولان ، ولا يستباح بالإجارة ، والعارية ، والهبة ، والتمليك ، وبيع منفعة البضع ، ولا يفتقر إلى القبول ، لأنّه إباحة فيجوز تحليل أمته لمملوكه.
وأمّا الثاني : فيشترط في المحلّل الملك ، فلا يصحّ من غير المالك إلّا مع الإجازة ، وتمامه فلو أحلّه الشريك لم يحلّ ، وجواز التصرّف فلا يصحّ من المحجور عليه ، والتمكّن من التصرّف فلا يصحّ تحليل المرهونة والموقوفة والمكاتبة وإن كانت مشروطة ، ويجوز تحليل المدبّرة وأمّ الولد ، وفي المحلّل له والمحلّلة إباحة الوطء فلا تحلّ المسلمة للكافر والناصب وبالعكس ، ولا المؤمنة للمخالف ، ولا للمحرمة بالنسب والمصاهرة ، ولا يشترط تعيين المدّة.
وأمّا الثالث : فيجب الاقتصار على مدلول اللفظ وما دلّت عليه القرينة ، فلو أحلّ له الوطء حلّ له مقدّماته بخلاف العكس ، ولو أحلّ له الخدمة لم يحلّ له الوطء ولا شيء من مقدّماته وكذا العكس ، فلو وطئ عالما بالتحريم
فالولد رقّ للمولى ، ويجب الحدّ والعقر مع جهلها أو إكراهها ، ولو كان جاهلا بالتحريم فالولد حرّ وعليه قيمته للمولى يوم ولد حيّا.
وولد المحلّلة حرّ وإن لم يشترط الحريّة.
ولا بأس بوطء الأمة وفي البيت غيره والنوم بين أمتين ، ويكره ذلك في الحرّة.
المقصد الثاني : في أسباب التحريم
وهي خمسة :
الأوّل :
النسب
وتحرم به الأمّ والجدّة للأب أو للأمّ (١) وإن علت ، والبنت وبنتها وبنت الابن وإن نزلن ، والأخت وبنتها وبنت الأخ وإن سفلن لأب وأمّ أو لأحدهما ، والعمّة وإن علت لأب أو لأمّ أو لهما وكذا الخالة.
ويحرم على النساء مثلهنّ من الرجال ، فيحرم الأب وإن علا ، والولد وإن نزل ، والأخ وابنه وابن الأخت وإن نزلا ، والعمّ والخال وإن ارتفعا.
ويثبت النسب بالنكاح الصحيح والشبهة لا بالزنا.
والتحريم يتبع اللغة ، فلو أولد من الزنا ولدا ، فإن كان ذكرا حرم على أمّه ، وإن كان أنثى حرمت على أبيه ، وكذا النظر ، ولا يلحقه غير ذلك من توابع النسب ، كالعتق ، والشهادة ، والقود ، وتحريم الحليلة ، وغير ذلك.
__________________
(١) في « أ » : أو الأمّ.
ولو وطئت المطلّقة (١) بالشبهة ، ثمّ أتت بولد لستّة أشهر من وطء الأوّل ، ولأقلّ من وطء الثاني ألحق بالأوّل ، ولو كان لستّة من وطء الثاني ولعشرة من وطء الأوّل ألحق بالثاني ، ولو كان لأقلّ من ستّة من وطء الثاني ولأكثر من عشرة من وطء الأوّل ، لم يلحق بأحدهما ، ولو كان لستّة من وطء الثاني ولأقلّ من عشرة من وطء الأوّل فهو للثاني ، واللبن تابع للنّسب.
ولو أنكر ولده ولا عن انتفى النّسب وتبعه اللبن ، ولو أكذب نفسه عاد النسب ولم يرثه الأب.
الثاني :
الرضاع
وفيه فصول :
[ الفصل ] الأوّل : في أركانه
وهي ثلاثة :
الأوّل : المرضعة ، وهي كلّ امرأة حيّة حامل ووالدة (٢) عن نكاح صحيح وإن فسد عندنا ، وكذا عن الشبهة ، فلا اعتبار بلبن الرجل والبهيمة والميتة ، وبما درّ من غير حمل أو ولادة ، أو كان عن زنا ، فلا ينشر شيء من ذلك وإن تمّم به.
__________________
(١) في « أ » : ولو وطئت الأمة.
(٢) اقتصر العلّامة في القواعد على لفظة « حامل » ، وفي التحرير على « والدة » والمصنّف جمع بين التعبيرين في الكتابين ، لاحظ القواعد : ٣ / ٢١ ؛ والتحرير : ٣ / ٤٤٧.
ولا يشترط في النشر إذن الزّوج والمولى ، ولا بقاء الزوج ، ولا النكاح ، فلو أرضعت بلبنه بعد موته نشر الحرمة إلى أقاربه.
ولو أرضعت زوجة الميّت ، أو المطلّقة الحامل أو المرضعة ، نشر وإن خرجت العدّة ، وكذا لو انقطع ثمّ عاد ، أو زاد أو نقص.
ولو تزوّجت بآخر وحملت منه فاللبن للأوّل ، ولو انقطع ثمّ عاد فإن أمكن أنّه للثاني كان له ، وإلّا فللأوّل ، ولو استمرّ إلى الوضع فما قبل الوضع للأوّل (١) وما بعده للثاني.
ويستحبّ اختيار العاقلة المؤمنة العفيفة الوضيئة (٢) ، فإن اضطرّ إلى الكافرة استرضع الكتابيّة ، ويمنعها من أكل لحم الخنزير وشرب الخمر ، ولا يمكّنها من حمله إلى منزلها.
وتكره المجوسيّة ومن ولدت من الزنا.
الثاني : اللّبن ، ويشترط وصوله صرفا إلى جوف الصّبي بالامتصاص من الثدي ، فلو أكله جبنا أو أقطا (٣) أو خرج بما وضع في فيه من كونه لبنا ، أو وجر في حلقه ، أو حقن به ، أو أسعط به ، أو قطر في إحليله حتّى يصل إلى الجوف لم ينشر.
الثالث : المحلّ ، وهو معدة الرضيع الحي ، فلو أرضعت الكبير أو الميّت لم ينشر.
__________________
(١) في « أ » : فلأوّل.
(٢) في مجمع البحرين : امرأة وضيئة : أي حسنة جميلة.
(٣) قال في مجمع البحرين : الأقط ـ بفتح الهمزة وكسر القاف وقد تسكن للتخفيف مع فتح الهمزة وكسرها ـ : لبن يابس مستحجر يتخذ من مخيض الغنم.
الفصل الثاني : في شروطه
وهي ثلاثة :
الأوّل : أن ينبت اللحم ويشدّ العظم ، أو يكون يوما وليلة ، أو خمسة عشر رضعة.
ولا بدّ من إكمال الرضعة ، وهو أن يروى ويصدر من قبل نفسه ، فلو لم يكملها أو منع من إكمالها لم تحسب ، ولو لفظ الثدي ثمّ عاوده فإن كان إعراضا فهي رضعة وإلّا فالجميع رضعة.
و [ لا بدّ ] من تتالي الرضعات من امرأة واحدة ، فلو فصل بلبن أخرى أو أكمله به بطل حكم الأوّل وإن اتّحد الفحل.
ولو وجر في حلقه من لبن أخرى ، أو تخلّله مأكول أو مشروب لم يعدّ فصلا.
ولو شكّت في العدد أو في وقوعه في الحولين فلا تحريم.
الثاني : وقوعه في الحولين بالنسبة إلى المرتضع لا إلى ولد المرضعة فلو كمل لولدها حولان ثمّ أرضعت من له أقلّ نشر ، وبالعكس لم ينشر ، ولو كملت الأخيرة بعد الحولين لم ينشر ، ولو تمّت بتمامها نشر.
الثالث : اتّحاد الفحل ، فلو أرضعت جماعة بلبن فحل واحد حرم بعضهم على بعض ، وكذا لو تعدّدت زوجاته وأرضعن جماعة ، ولو أرضعت اثنين بلبن فحلين لم ينشر ، وكذا لو أرضعت واحدا بلبن فحلين.
الفصل الثالث : في أحكامه
وهي مسائل :
الأولى : إذا تمّت شرائطه انتشرت الحرمة من المرتضع إلى المرضعة والفحل ومنهما إليه ، فتصير المرضعة أمّا ، والفحل أبا وآباؤهما أجدادا وجدّات ، وأولادهما إخوة وأخوات ، وإخوتهما أعماما وأخوالا.
فيحرم على المرتضع أمّهات الفحل والمرضعة وأخواتها ومثلهنّ من الرجال لو كان المرتضع أنثى.
ولا تحرم عليه أمّ المرضعة ولا أختها من الرّضاع ، ولا عمّتها وخالتها منه ، ولا بنات أختها وأخيها منه ، لعدم اتّحاد الفحل.
ويحرم عليه أولاد الفحل ولادة ورضاعا وأولاد المرضعة ولادة لا رضاعا.
ويحرم على أب المرتضع أولاد الفحل ولادة ورضاعا وأولاد المرضعة ولادة لا رضاعا.
ولا تحرم المرضعة على أبيه ولا على أخيه ، ويجوز لأولاد أبيه الّذين لم يرتضعوا من لبن هذا الفحل النكاح في أولاد المرضعة وأولاد فحلها ولادة ورضاعا على الأقوى.
ولو أرضعت ابنا لقوم وبنتا لآخرين لم يحرم إخوة كلّ واحد منهما على إخوة الآخر قطعا وإن اتّحد الفحل.
الثانية : كلّما منع الرّضاع من النكاح سابقا يبطله لاحقا ، فلو أرضعت
أمّه أو جدته أو أخته أو زوجة الأب زوجته الصغيرة فسد النكاح ولزمه نصف المسمّى وإلّا المتعة ، ويرجع به على المرضعة إن تولّت الإرضاع وإلّا فلا.
ولو أرضعت زوجته الكبيرة زوجته الصغيرة بلبنه حرمتا مطلقا ، ولو كان بلبن غيره حرمتا إن دخل بالكبيرة ، وإلّا حرمت الكبيرة خاصّة ويلزمه مهر الكبيرة مع الدخول ، وإلّا فلا ، ونصف مهر الصغيرة ، ويرجع به على الكبيرة إن تولّت الإرضاع وإلّا فلا.
ولو أرضعت الكبيرة الأصاغر بغير لبنه ، حرم الجميع إن دخل بالكبيرة ، وإلّا حرمت الكبيرة ، ولو كان بلبنه حرم الجميع مطلقا ، ولو أرضعت الكبيرتان الصغيرة بلبنه انفسخ وحرمن مطلقا ولو كان بلبن غيره حرمت الصّغيرة والأولى قطعا ، وفي الثانية خلاف.
ولو أرضعت الكبيرة الصغيرتين بلبنه دفعة حرم الجميع ، ولو كان بلبن غيره حرمت الكبيرة مطلقا والصغيرتان إن دخل بالكبيرة.
ولو تعاقب حرمن جمع إن كان بلبنه ، وإلّا حرمن مع الدخول ، ومع عدمه تحرم الكبيرة ، وينفسخ نكاح الأولى خاصّة ، لأنّ الثانية رضعت من الكبيرة ، وهي بائن.
نعم لو أرضعت ثالثة انفسخ نكاحهما للجمع بين الأختين.
الثالثة : لو تزوّجت [ الأمة ] بصغير ثمّ فسخت لعتقها أو لعيب ثمّ تزوجت بكبير وأرضعته بلبنه حرمت عليهما. أمّا الكبير فلأنّها كانت حليلة ابنه
[ من الرضاع ] ، وأمّا الصغير فلأنّها منكوحة أبيه (١) ، وكذا لو تزوجت بكبير ثمّ طلّقها وتزوّجت بصغير ثمّ أرضعته بلبنه.
الرابعة : لو كان لواحد زوجة كبيرة ولآخر صغيرة ثمّ طلّقا ، وتزوّج كلّ واحد بزوجة الآخر ، ثمّ أرضعت إحداهما الأخرى ، حرمت الكبيرة عليهما مؤبّدا ، والصغيرة على من دخل بالكبيرة.
الخامسة : لو وطئ أمته ثمّ أرضعت زوجته بلبنه حرمتا ، ولم يزل الملك ، وعليه نصف المهر ، ولا يرجع به على الأمة إلّا أن تكون مكاتبة ، ولو كانت موطوءة بالعقد تبعت به ، ولو كان اللبن لغيره حرمتا إن دخل بالأمة ، وإلّا الأمة خاصّة.
السادسة : لو زوّج أمته الموطوءة بصغير ثمّ أرضعته حرمت عليهما.
السابعة : لو زوّج ابنه الصغير بابنة أخته [ أو أخيه ] (٢) الصغيرة ثمّ أرضعت جدّتهما أحدهما انفسخ النكاح ، لأنّ المرتضع إن كان الذكر فهو إمّا عمّ أو خال ، وإن كان الأنثى فهي إمّا عمّة أو خالة. (٣)
__________________
(١) وعلّل في جامع المقاصد : تحريمها على الصغير بأنّه ابنها من الرضاع وهو أوضح ممّا ذكره المصنّف. لاحظ جامع المقاصد : ١٢ / ٢٤٦.
(٢) في « أ » : « بابنة أخيه ».
(٣) وعلى هذا فما جعلناه بين المعقوفتين « أو أخيه » ممّا لا محيص عنه في تقويم النصّ. وفي القواعد مكان العبارة : « لو أرضعت جدّة الصغيرين أحدهما انفسخ النكاح ، لأنّ المرتضع إن كان هو الزوج فهو إمّا عمّ زوجته أو خال ، وإن كان الزوجة فهي إمّا عمّة أو خالة لزوجها ». القواعد : ٣ / ٢٧.
تتمّة :
يثبت الرضاع بشاهدين ، أو بشاهد وامرأتين ، وبأربع نساء ، ويجوز أن تكون المرضعة إحداهنّ إلّا أن تدّعي أجرة.
ولا يثبت الإقرار به إلّا بشاهدين.
ويشترط في المتحمّل (١) مشاهدة الصّبي ملتقما ثدي المرأة ماصّا له ، والكرع (٢) حتّى يصدر ، ثمّ يذكر الوقت أو العدد ، ولا تقبل إلّا مفصّلة ، ويجوز الإطلاق في الإقرار به.
السبب الثالث
في المصاهرة وتوابعها
أمّا المصاهرة فلا ريب في تحقّقها بالنكاح الصحيح ، وفي ثبوتها بوطء الشبهة والزنا والنظر واللمس قولان ، فيحرم على من وطئ بالعقد الدائم ، أو المنقطع ، أو الملك : أمّ الموطوءة وإن علت ، وبناتها وإن نزلن ، تقدّمت ولادتهنّ (٣) أو تأخّرت وإن لم تكن في حجره ، تحريما مؤبّدا.
__________________
(١) في « أ » : التحمّل.
(٢) في مجمع البحرين : كرع من الماء ـ من باب نفع ـ كروعا : شرب بفيه ، وإن شرب بكفّيه فليس بكرع.
(٣) في « أ » و « ج » : الولادة.
ولو تجرّد العقد [ عن الوطء ] حرمت الأمّ عينا ، والبنت جمعا.
ويشترط لزوم العقد من طرفه ، فلو عقد الفضولي عن الزوجة حرمت الأمّ قبل الفسخ ، وتحلّ بعده.
والرضاع كالنّسب في ذلك كلّه ، وتحرم منكوحة الابن على الأب وبالعكس ، ولو وطئ أحدهما زوجة الآخر لم تحرم على الزّوج ، ولو كان لشبهة لزمه (١) مهر المثل ولو عاودها الزوج لم يلزمه غير المهر الأوّل.
ولو وطئ أحدهما مملوكة الآخر لم تحرم على المالك ، ولا يحرم الملك بالوطء وبالعكس.
ولا يجوز لأحدهما وطء مملوكة الآخر إلّا بعقد أو ملك أو إباحة ، فإن بادر من دون ذلك كان زانيا ويحدّ الابن دون الأب ، ويسقط الحدّ بالشبهة.
ولو حملت مملوكة الأب من الابن لشبهة عتق الولد مطلقا.
ولو حملت مملوكة الابن من الأب بذكر لم يعتق عليه ، وعلى الأب فكّه ، ولو كان بأنثى عتقت على الابن ولا قيمة على الأب ، ولا عتق مع الزنا.
ويجوز للأب تقويم جارية ولده الصّغير ثمّ يطأها.
فرع :
الدّخول المحرّم يتناول الفرجين ، ولا يشترط إباحة الوطء ، ولا البلوغ والعقل ، ووطء الشبهة والزنا كالصحيح ، فلو وطئها لشبهة أو زنى بها حرمت أمّها
__________________
(١) في « ب » و « ج » : لزم الواطئ.
وبنتها ، ولو كان النكاح سابقا فلا تحريم ، ولو وطأ امرأة بزنا أو بشبهة حرم على أبيه وولده نكاحها.
ولا خلاف في تحريم بنت العمّة والخالة إذا زنى بأمّهما قبل العقد عليهما ، ولو تأخّر فلا تحريم.
وأمّا نظر الأب أو الابن إلى ما لا يحرم على غير المالك ، كالنظر إلى الوجه ولمس الكفّ ، فلا ينشر الحرمة قطعا.
وما يحرم على غير المالك كنظر الفرج ، ولمس باطن الجسد بشهوة ، والقبلة ، فالأقوى أنّه لا ينشر الحرمة إلى أب الناظر واللامس وابنه ، وكذا لا تحرم أمّ المنظورة والملموسة ولا بنتهما ولا أختهما.
وأمّا التوابع فأمران
الأوّل : في أسباب تحريم العين
وهي سبعة :
الأوّل : من عقد على امرأة في عدّتها عالما حرمت أبدا ، ولو جهل العدّة والتحريم فكذلك إن دخل وإلّا فسد ، وله الاستئناف بعد الانقضاء ، ومع الجهل يلحق به الولد إن جاء لستّة أشهر فصاعدا من دخوله ، وعليه المهر إن جهلت ، وتتمّ عدّة الأوّل ثمّ تستأنف عدّة للثاني.
ويحرم العقد على ذات البعل ، ولا يلحق بالمعتدّة ، وكذا لو وطئ في مدّة الاستبراء.
وعدّة البائن والرجعيّة والوفاة سواء ، وفي تربّص المسترابة توقّف.
الثاني : من زنى بذات بعل أو في عدّة رجعية حرمت أبدا ، دون الأمة الموطوءة ، ولو زنى بأيّم أو في عدّة البائن لم تحرم ، ولو زنت امرأته لم تحرم وإن أصرّت ، ولا يحرم نكاح الزانية وإن اشتهرت.
الثالث : من لاط بغلام حي أو ميّت فأوقبه حرمت عليه أمّه وأخته وبنته إن سبق وإلّا فلا ، ولا فرق بين الصّغير والكبير في الفاعل والمفعول به ، وفي الخنثى المشكل توقّف.
الرابع : لو عقد المحرم عالما حرمت أبدا وإن لم يدخل ، ويفسد مع الجهل ولم تحرم وإن دخل.
الخامس : من طلّق تسعا للعدّة ينكحها بينها رجلان حرمت أبدا إن كانت حرّة ،
وأربعة رجال إن كانت أمة.
وتسمية التسع للعدة مجاز إمّا من تسمية الشيء باسم أكثر أجزائه ، وإمّا باسم مجاوره. (١)
السادس : يحرم وطء زوجته قبل بلوغها تسعا ،فإن أفضاها حرمت مؤبّدا ، وتبين بغير طلاق ، ويجب عليه نفقتها حتّى يموت أحدهما ما لم تتزوّج بغيره إلّا أن تفارقه.
ولا يثبت ذلك في الكبيرة والأمة والأجنبيّة.
__________________
(١) قال العلّامة في القواعد : ٣ / ٣٣ : إطلاق الأصحاب كون التسع للعدّة مجاز ، لأنّ الثالثة من كلّ ثلاث ليست منها ، بل هي تابعة للأوليين ، فلو وقعت الثانية للسنّة ، فالّتي للعدّة الأولى لا غير ، ولو كانت الأولى فكذلك على الأقوى.
السابع : من لاعن زوجته حرمت عليه أبدا ، وكذا من قذف زوجته الصّمّاء أو الخرساء (١) بما يوجب اللعان ، وتبين بغير طلاق.
ويكره للحرّ أن يعقد على الأمة إلّا أن يعدم الطول ويخشى العنت.
الثاني : في أسباب تحريم الجمع
وهي ثلاثة :
الأوّل : يحرم الجمع بين الأختين في النكاح لا في الملك ، فلا تحلّ أخت الزوجة قبل مفارقتها وانقضاء العدّة ، ولو تزوّجهما صحّ السّابق ، ولو اشتبه أقرع ، ولو كان في عقد أو اقترن العقدان بطل ، وليس له التخيير.
ولا يشترط في تحريم الأخت نكاحها بالعقد ، ولا دوامه ، ولا الدخول ، ولا بقاء النكاح ، فلو طلّقت رجعيّا حرمت الأخت حتّى تخرج العدّة ، ولا تحرم في البائن ، ويكره نكاحها قبل خروج العدّة.
ولا فرق بين الأخت لأب أو لأمّ أو لهما.
وتحرم أخت الموطوءة بالملك حتّى تخرج الأولى عن ملكه بعقد لازم كالعتق والبيع بغير خيار ، ولا يكفي تحريمها بعقد غير مخرج كالتّزويج والرّهن ، فلو وطئ الثانية قبل الإخراج حرمت الأولى إن كان عالما بالتحريم حتّى يخرج الثانية عن ملكه لا للعود إلى الأولى.
الثاني : تحرم بنت أخ الزوجة وبنت أختها وإن نزلتا جمعا لا عينا إلّا مع
__________________
(١) في « ب » و « ج » : والخرساء.
الإذن ، فلو بادر بطل العقد ، وليس للعمّة أو الخالة فسخ العقد وإمضاؤه ولا فسخ عقدهما.
وله إدخال العمّة والخالة عليهما ولو كرهتا ، ولهما فسخ عقدهما مع الجهل لا عقد بنتي الأخ والأخت.
ولا فرق بين كون بنت الأخ والأخت حرّتين أو أمتين أو ملك يمين.
الثالث : لا يجوز لزوج الحرّة أن ينكح أمة بالعقد إلّا بإذنها ، فلو بادر بطل ، ولا تتخيّر الحرّة في الفسخ والإمضاء ، ولا في فسخ عقدها.
ولو تزوّج بالحرّة على الأمة صحّ ، وللحرّة فسخ عقدها مع الجهل لا عقد الأمة.
ولو عقد عليهما صحّ عقد الحرّة ، ووقف عقد الأمة على الإجازة.
السبب الرابع
في استيفاء العدد والطلاق
أمّا الأوّل ، فإذا تزوّج الحرّ أربع حرائر بالعقد الدائم حرم عليه ما زاد غبطة ، ومن الإماء ما زاد على اثنتين من الأربع ، فلا يحلّ له ثلاث إماء وحرّة ، ولا ثلاث حرائر وأمتان ، ويحل له حرّتان وأمتان.
ويحرم على العبد ما زاد على أربع إماء ومن الحرائر ما زاد على اثنتين ( من الأربع ) (١) فلا يحلّ له ثلاث حرائر ولا حرّتان وأمة ، ويحلّ له حرّة وأمتان.
__________________
(١) ما بين القوسين يوجد في « أ ».
ولكلّ منهما أن ينكح بالمنقطع وملك اليمين ما شاء مع النصاب وبدونه. (١)
فروع
الأوّل : لو ماتت واحدة من النصاب ، أو فارقها بطلاق بائن أو فسخ ، حلّ له أخرى في الحال على كراهية في العدّة ، وفي الرّجعي يصبر حتّى تنقضي العدّة.
الثاني : لو طلّق من النصاب واحدة بائنا ثمّ تزوج اثنتين دفعة بطل ، ولو رتّب صحّ الأوّل.
الثالث : المعتق بعضه كالحرّ بالنسبة إلى الإماء وكالعبد بالنسبة إلى الحرائر ، فلا يحلّ له من الإماء أكثر من أمتين (٢) ومن الحرائر أكثر من حرّتين.
والمعتق بعضها كالحرّة بالنسبة إلى العبد وكالأمة بالنسبة إلى الحرّ فتحسب على الحرّ من الأمتين وعلى العبد من الحرّتين.
وأمّا الثاني [ أي استيفاء عدد الطلاق ] فمن طلّق زوجته الحرّة ثلاث طلقات بينها رجعتان حرمت عليه حتّى تنكح زوجا غيره وإن كان [ المطلّق ] عبدا ، ولو طلّق الأمة طلقتين بينهما رجعة حرمت عليه حتّى تنكح غيره وإن كان [ المطلّق ] حرا.
__________________
(١) في « ب » و « ج » : مع النصاب ودونه. وفي القواعد : ٣ / ٣٧ : « ما شاء مع العدد وبدونه ».
(٢) في « أ » : من اثنتين.
السبب الخامس :
الكفر
وفيه فصول :
[ الفصل ] الأول : في أصناف الكفّار
وهي ثلاثة :
من لا كتاب لهم ولا شبهة كتاب وهم أهل الحرب.
ومن لهم شبهة كتاب ، وهم المجوس.
ومن لهم كتاب ، وهم اليهود والنصارى خاصّة ، ولا عبرة بغير التوراة والإنجيل من الكتب المنزلة.
ويلحق السامرة باليهود والصابئون بالنصارى إن خالفوا في الفروع ، وإن خالفوا في الأصول فهم أهل حرب.
ولا خلاف في تحريم الصنف الأوّل ، والأقوى تحريم نكاح الأخيرتين في المؤبّد دون المنقطع ، وملك اليمين ونكاح الكفّار صحيح معتبر إلّا أن يكون فاسدا عندنا وعندهم ، ونقرّهم على الصحيح عندهم وإن فسد عندنا ، وعلى الفاسد عندهم إذا كان صحيحا عندنا.
ولو قهر حربيّ حربيّة وكان ذلك عندهم نكاحا أقرّا عليه ، بخلاف ما لو قهر ذمّيّ ذمّيّة ، لأنّ على الإمام الذّب عنهم.
ويجوز للحاكم أن يزوّجهم تزويج المسلمين ، فلا يعقد على خمر ولا خنزير ، ولو تزوّجا عليه ثمّ ترافعا إلينا بعد قبضه برئ ، وقبله يحكم بقيمته عند مستحلّيه لا به.
وطلاق المشركين صحيح ، فتحرم بالطلاق ثلاثا حتّى تنكح زوجا غيره وإن كان كافرا ، ولو (١) أسلما حلّت به.
الفصل الثاني : في الانتقال
وفيه مسائل :
الأولى : إذا أسلم الكافران دفعة أقرّا على النكاح ،سواء كانا حربيّين أو كتابيّين.
وإذا (٢) أسلم الكافر على كتابيّة أقرّ على نكاحه وإن كان وثنيّا ، ولو أسلم على وثنيّة لم يقرّ وإن كان كتابيّا.
ولو كانا كتابيّين فأسلمت الزوجة قبل الدخول انفسخ النكاح ولا مهر ، وبعده يقف على انقضاء العدّة ، ولو أسلم دونها استقرّ العقد سواء كان قبل الدّخول أو بعده.
وينفسخ نكاح الحربيّين بإسلام أحدهما قبل الدّخول ، وبعده يقف على انقضاء العدّة ، فإن أسلم الآخر استقرّ العقد وإلّا انفسخ.
__________________
(١) في « أ » : فلو.
(٢) في « أ » : وإن.
فرعان :
الأوّل : تجب نفقة العدّة إذا أسلمت دونه ، بخلاف العكس إلّا أن يسلم معها ، ولو اختلفا في السابق فالقول قول الزّوج مع اليمين.
ولو علم السبق واشتبه السّابق قبل الدّخول ، فإن لم تقبض المهر أخذت من الزوج نصف المهر ووقف [ النصف الآخر ] وإن قبضت رجع الزّوج بالنصف ووقف النّصف الآخر [ إلى أن يعلم الحال ].
الثاني : لا يعدّ الفسخ من الطلقات ويساوي الطلاق في تقدير المهر ، فلو أسلم الوثنيّ قبل الدّخول فإن سمّى مباحا فعليه نصفه وإلّا نصف مهر المثل ، ولو لم يسمّ فلها المتعة ، وبعد الدخول عليه المسمّى إن كان مباحا ، وإلّا مهر المثل.
ولو أسلمت دونه قبل الدخول فلا شيء ، ولها المسمّى بعده إن كان مباحا ، وإلّا مهر المثل.
الثانية : إذا ارتدّ أحد الزوجين قبل الدّخول انفسخ النكاح في الحال ، سواء كان عن فطرة أو لا ، ثمّ إن كان من الزّوج فعليه نصف المسمّى أو المتعة ، وإن كان من المرأة سقط المهر ، ولو كان بعده فإن كان عن غير فطرة وقف على انقضاء العدّة ، من الرجل كان أو من المرأة وإن كان عن فطرة من الرجل انفسخ في الحال ، وإن كان من المرأة وقف على انقضاء العدّة ، ويجب المهر في الموضعين.
وروي : أنّ إباق العبد بمنزلة ارتداده. (١)
__________________
(١) لاحظ وسائل الشيعة : ١٥ / ٤٠٢ ، الباب ٣٥ من أبواب أقسام الطلاق ، الحديث ١.