______________________________________________________
ما ذكره المصنف من اتفاقهما على استحقاق الفسخ ، فلا يلتفت الى إنكار البائع ، لأنه يقتضي عدم الفسخ ، بخلاف مسألة العيب ، لعدم اتفاقهما على مقتضي الفسخ ، فإنّ المشتري يدعي ثبوت الموجب له ـ وهو العيب ـ والأصل عدمه ، كما أن الأصل عدم كونها سلعة البائع ، فقد اجتمع أصلان.
ولك أن تقول : في توجيهه نظر ، لأنّ فرض المسألة لا يقتضي تنازعهما في ثبوت أصل الخيار ، وإنما النزاع في أن السلعة هي هذه أم لا ، وهذا لا دخل له في بقاء الخيار ولا عدمه ، حتى لو فسخ في هذه الحالة لحكمنا بصحة الفسخ ، وكان قاضيا عليه ببقاء السلعة.
فإذا حلف البائع على نفي كونها سلعته طولب بإحضارها ، ولو أن تنازعهما من أول الأمر في أن السلعة لم تتلف فالخيار باق ، أو تلفت فهو منتف ، لكان القول قول المشتري ، لأصالة بقائها وأصالة بقاء الخيار ، فما ذكره لا يصلح للفرق.
ولو قيل : إن إنكار كون هذه هي السلعة يفضي الى سقوط الخيار ، لأن حلف البائع على نفي ذلك ، وإصرار المشتري على دعواه انها هي ، يؤدي الى عدم بقاء الخيار المتفق على ثبوته ، وهو باطل ، فيكون قول المشتري مقدما من هذه الجهة.
لدفعناه بان ذلك لا يفضي الى سقوط الخيار ، لإمكان فسخ المشتري ، والحالة هذه ، إذ كون السلعة غير هذه لا يمنع من الخيار.
نعم بعد الفسخ يصير النزاع في أن هذا عين مال البائع ، أم لا؟ وترجيح جانب المشتري فيه مشكل ، لأن البائع منكر ، والأصل عدم كون المأتي به عين ماله ، وقبض المشتري إياه إنما كان لمصلحته ، وهو في عهدة ضمانه.
واجتماع أصلين في المسألة السابقة دون هذه لا يضر ، لأن الحكم فيها مستندا إلى أصالة عدم كونها سلعته ، وإن تأيد الحكم في الأولى بالأصل الثاني ، فحينئذ الأظهر ترجيح المساواة.
قال الشارح ولد المصنف : الاختلاف في موضعين :