بعد الذهاب» (١) انتهى.
وقد يستظهر القول بانعقادها بيعاً مع الصحّة ممّن عدا الشيخ في المبسوط (٢) والخلاف (٣) وأتباعه كالحلّي في السرائر (٤) والحلبي في الكافي (٥) وابن الزهرة في الغنية (٦) عن جماعة من القدماء كالقديمين ـ ابني أبي عقيل والجنيد ـ وابني بابويه والبرّاج والمرتضى والجعفي وابن سعيد في الجامع والنزهة التفاتاً إلى عدم ذكرهم الصيغة المخصوصة ولا غيرها من الألفاظ في عداد الشرائط المعتبرة في انعقاده وصحّته ، ولا ينافيه تعريفه بالعقد في كلام غير واحد منهم ، وإن فسّرنا العقد بالإيجاب والقبول لأنّه أعمّ من القوليّين والفعليّين والملفّقين ، خصوصاً مع ملاحظة أنّه بحسب العرف واللغة عبارة عن الربط والشدّ الصادقين مع الأفعال الغير المتوقّفين على الألفاظ سيّما الصيغة المخصوصة. بل قد يحتمل لأجل ما ذكر موافقة هؤلاء المفيد في دعوى اللزوم زيادة على الانعقاد والصحّة.
وثالثها : ما اشتهر نسبته إلى العلّامة في نهاية الإحكام كما سمعت نسبته إليه في عبارة جامع المقاصد فقال : «بأنّها بيع فاسد لا يؤثّر في ملك ولا في إباحة للتصرّفات» (٧)
وقد يقال ، بأنّ له موافقاً وهو المحقّق في الشرائع لمكان قوله : «ولا يكفي التقابض من غير لفظ وإن حصل من الأمارات ما يدلّ على إرادة البيع سواء كان في الحقير أو الخطير» مع قوله فيما بعد ذلك : «ولو قبض المشتري ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملكه وكان مضموناً عليه» فإنّ العبارة الاولى ظاهرة في نفي الآثار المترتّبة على البيع من الملك وإباحة التصرّفات مع تسليم كونها بيعاً بقرينة قوله في العبارة الثانية : «ولو قبض المشتري ما ابتاعه بالعقد الفاسد الخ. كما أنّ قوله : «لم يملكه» في هذه العبارة صريح في نفي الملكيّة ، وقوله : «كان مضموناً عليه» صريح في نفي الإباحة إذ الحكم بالضمان إنّما هو على تقدير عدم إفادتها الإباحة أيضاً. فمفاد العبارتين أنّ المعاطاة المعبّر عنها بالتقابض من غير لفظ ليست من البيع الصحيح المفيد للملك ولا الإباحة من غير ملك ،
__________________
(١) المسالك ٣ : ١٥١.
(٢) المبسوط ٢ : ٨٧.
(٣) الخلاف ٣ : ٤١ مسألة ٥٩.
(٤) السرائر ٢ : ٢٥٠.
(٥) الكافي في الفقه : ٢٥٢.
(٦) الغنية : ٢١٤.
(٧) التحرير ٢ : ٢٧٥.