الثاني : عدم الضمان كما عن الإيضاح (١).

الثالث : الضمان مع جهل البائع بالفساد وعدمه مع علمه به ، كما عن بعض (٢) من كتب على الشرائع.

الرابع : التوقّف في هذه الصورة كما استظهره جامع المقاصد (٣) والعميدي (٤) من عبارة القواعد (٥).

الخامس : التوقّف مطلقاً كما عن الدروس (٦) والمسالك (٧) والتنقيح (٨) وعليه شيخنا المتقدّم قائلاً : «إنّ للتوقّف في المسألة مجالاً كما في المسالك تبعاً للدروس والتنقيح» (٩).

والأقوى هو القول بالضمان مطلقاً ، لعين ما تقدّم في المسألة السابقة من عموم خبر «على اليد» بناءً على كون الأخذ عبارة عن الاستيلاء ، فإنّ من استولى على العين وتمكّن من جميع تصرّفاتها واستيفاء منافعها صدق أنّه استولى على منافعها ، وحيث تلفت المنافع تحت يده ضمن عوضها. وأمّا سائر الوجوه المحتملة هنا من عموم خبر «لا يحلّ مال امرئ ...» الخ ، وخبر «من أتلف مال الغير» وقاعدتي «الاحترام والإقدام» فكلّها مدخولة. وأضعف من الجميع توهّم تناول منقول الإجماع في عبارة التذكرة قائلاً : «منافع الأموال من العبد والثياب والعقار وغيرها مضمونة بالتفويت والفوات تحت اليد العادية ، فلو غصب عبداً أو جارية أو عقاراً أو حيواناً مملوكاً ضمن منافعه سواء أتلفها بأن استعملها أو فاتت تحت يده بأن بقيت مدّة في يده لا يستعملها عند علمائنا أجمع» (١٠) انتهى. بناءً على كون مراده من اليد العادية مقابل اليد الحقّة لبعد هذا البناء خصوصاً مع ملاحظة تفريع الغصب.

المسألة السادسة : قد ظهر أنّ العين إذا تلفت وكانت مثليّة تضمن بالمثل على ما هو المعروف من مذهب الأصحاب ، وقد يقال «بلا خلاف» إلّا ما يحكى عن ظاهر الإسكافي (١١)

__________________

(١) إيضاح الفوائد ٢ : ١٩٤. (٢) لم نقف عليه

(٣) جامع المقاصد ٦ : ٣٢٤ ـ ٣٢٥.

(٤) كنز الفوائد ١ : ٦٧٦. (٥) القواعد ٢ : ٢٣٨ ـ ٢٣٩.

(٦) الدروس ٣ : ١٩٤. (٧) المسالك ٣ : ١٥٤.

(٨) التنقيح ٢ : ٣٢. (٩) المكاسب ٣ : ٢٠٦ ـ ٢٠٧.

(١٠) التذكرة ٢ : ٣٨١.

(١١) حكاه في المختلف ٦ : ١٣١ ، والشهيد في غاية المراد ٢ : ٣٩٨.