وإذا تلف المبيع قبل قبضه ، فهو من ضمان البائع وينفسخ العقد.

وإتلاف المشتري قبض ، وإتلاف الأجنبي لا يوجب الانفساخ على الأقوى ، نعم يثبت للمشتري‌ الخيار ،

______________________________________________________

لكون كل من العوضين ينتقل الى من يراد بالعقد انتقاله اليه ، والفرض أنه حال ، والأصح أنهما يجبران معا على التسليم.

فلا يبدأ بالبائع خلافا للشيخ (١) ، ولا بالمشتري لاستواء العقد في إفادة الملك بالنسبة الى كل واحد منهما.

ولو امتنع أحدهما من قبض ماله أجبره الحاكم ، فإن أصر وكل من يقبض عنه ، ومع فقد الحاكم فالظاهر أنه كالدين إذا بذله وعرضه عليه فامتنع من قبوله يصير في ضمانه ، لأن الدين كذلك مع أنه غير متعين ، فالمبيع المتعين أولى.

قوله : ( وإذا تلف المبيع قبل قبضه فهو من ضمان البائع ).

لا ريب في هذا ، فيقدّر دخوله في ملك البائع قبل التلف بأقل زمان ، ويكون التلف كاشفا عن هذا ، ومثله دخول الدية في ملك الميت ، والعبد في ملك المعتق عنه ، والصداق في ملك المصدق عنه.

قوله : ( وإتلاف الأجنبي لا يوجب الانفساخ على الأقوى ).

لأنه عاد غاصب مال الغير ، فيجب أن يثبت لصاحب المال الرجوع عليه ، ويحتمل إيجابه الانفساخ ، لأن تلف المبيع قبل قبضه متحقق فيما لو أتلفه متلف ، والأول أصح.

ويحمل إطلاق كون التلف قبل القبض من البائع على التلف بنفسه ، جمعا بينه وبين إطلاق تعلق الضمان بالجاني ، وعدم تضييع حق المشتري الثابت له بالعقد.

قوله : ( نعم يثبت للمشتري الخيار ).

__________________

(١) المبسوط ٢ : ١٤٨.