إذا أجاز المعاملة [١] ، وثبوت خيار تخلف الشرط على فرض كون المراد من الشرط الالتزام في الالتزام [٢] ، وكون تمام الربح له على تقدير الفسخ ، الا أن الأقوى اشتراكهما في الربح [٣] على ما قرر ، لجملة من الأخبار الدالة على ذلك [٤]
______________________________________________________
ضمن عقد المضاربة ، تارة : تكون قيوداً للمضاربة ، وأخرى : تكون شرطاً فيها ، وثالثة : لا تكون قيوداً لها ولا شرطاً فيها. ( الثاني ) : أن المأخوذة قيوداً لا تصح المضاربة بدونها إذا كانت قيوداً واقعية ، وتصح إذا كانت قيوداً ظاهرية ( الثالث ) : أنها إذا لم تكن قيوداً ولا شروطاً تصح المضاربة معها ، ولا تحتاج إلى الإجازة من المالك ، وإن كان العامل آثماً وضامناً.
[١] قد عرفت أنه يختص بالقيود الواقعية.
[٢] قد عرفت أنه توجد أيضاً صورة ثالثة.
[٣] كما هو المنسوب إلى الأصحاب.
[٤] الأخبار الواردة في الباب وإن كانت كثيرة ، لكن لا يظهر منها ورودها في صورة كون القيد واقعياً ، فقد تقدم صحيح محمد بن مسلم (١) ومورده النهي عن الخروج ، ونحوه أحد صحاح الحلبي ، (٢) وروايات الكناني (٣) وأبي بصير (٤) وزيد الشحام (٥) ، والنهي عن الخروج ليس من قبيل تقييد المعاملة ، بل الظاهر منه أنه من القسم الثالث. وقد تقدم أحد صحاح الحلبي (٦) ، ودلالته على الاشتراك في الربح مع المخالفة
__________________
(١) راجع صفحة : ٢٧٩.
(٢) الوسائل باب : ١ من كتاب المضاربة حديث : ٢.
(٣) الوسائل باب : ١ من كتاب المضاربة حديث : ٦.
(٤) الوسائل باب : ١ من كتاب المضاربة حديث : ١٠
(٥) الوسائل باب : ١ من كتاب المضاربة حديث : ١١.
(٦) راجع صفحة : ٢٧٦.
ولا داعي إلى حملها على بعض المحامل [١] ،
______________________________________________________
غير ظاهرة ، فضلا عن كون المخالفة في قيود المعاملة ، فلا يكون من أدلة المقام ، ونحوه رواية الكناني (١) الأخرى ، وكذلك صحيح الحلبي الثالث عن أبي عبد الله (ع) : « أنه قال في المال الذي يعمل به مضاربة : له من الربح ، وليس عليه من الوضيعة شيء ، إلا أن يخالف أمر صاحب المال. فان العباس كان كثير المال ، وكان يعطي الرجال يعملون به مضاربة ، ويشترط عليهم أن لا ينزلوا بطن واد ، ولا يشتروا ذا كبد رطبة ، فإن خالفت شيئاً مما أمرتك به فأنت ضامن للمال » (٢). وليس في الخبرين دلالة على الاشتراك في الربح مع المخالفة. نعم في صحيح جميل عن أبي عبد الله (ع) : « في رجل دفع الى رجل مالاً يشتري به ضرباً من المتاع مضاربة ، فذهب فاشترى به غير الذي أمره. قال : هو ضامن ، والربح بينهما على ما شرط » (٣). ولا يبعد أن يكون التقييد فيه من قبيل التقييد في مقام الظاهر ، لا الواقع وعلى هذا فليس في الروايات بأجمعها ما هو ظاهر في الاشتراك في الربح مع التقييد الواقعي الذي هو خلاف القواعد.
نعم في صحيح الحلبي عن أبي عبد الله (ع) : « في الرجل يعطي الرجل مالا مضاربة فيخالف ما شرط عليه قال (ع) : هو ضامن والربح بينهما » (٤). فإن إطلاقه يقتضي الاشتراك في الربح حتى في القيود الواقعية. لكن الخروج عن القواعد به في صورة التقييد الواقعي مشكل مع احتمال الحمل على غيره.
[١] فقد ذكر في الجواهر : أنه يمكن تنزيل النصوص على إرادة بقاء
__________________
(١) الوسائل باب : ١ من أبواب المضاربة حديث : ٣.
(٢) الوسائل باب : ١ من أبواب المضاربة حديث : ٧.
(٣) الوسائل باب : ١ من أبواب المضاربة حديث : ٩.
(٤) الوسائل باب : ١ من أبواب المضاربة حديث : ٥.
ولا إلى الاقتصار على مواردها [١] ، لاستفادة العموم من بعضها الآخر [٢].
( مسألة ٦ ) : لا يجوز العامل خلط رأس المال مع مال آخر [٣] لنفسه أو غيره ، إلا مع إذن المالك ، عموماً ،
______________________________________________________
الاذن في المضاربة بأن يكون الغرض من الاشتراط الضمان لا غير ، كما يومئ إليه صحيح الحلبي السابق ـ يعني : المتعرض لذكر العباس ـ فان قوله في آخره : « فأنت ضامن .. » يقتضي الاقتصار فيه على الضمان. وإلا لقال فأنت ضامن وغير مأذون في المعاملة. ولكنه كما ترى غير ظاهر.
[١] حكاه في الجواهر عن بعض الناس ، واحتمله من الشرائع ، حيث اقتصر فيها على ذكر موردين ، قال فيها : « ولو أمره بالسفر إلى جهة فسافر إلى غيرها ، أو أمره بابتياع شيء معين ، فابتاع غيره ، ضمن ، ولو ربح والحال هذه كان الربح بينهما بموجب الشرط ». والمثال الأول مذكور في صحيح الحلبي وغيره ، والثاني في صحيح جميل.
[٢] لا يظهر وجود العام الدال على الاشتراك في الربح مع المخالفة وانما الموجود العام الدال على الضمان مع المخالفة لا غير ، مثل صحيح الحلبي الأول وخبر الكناني وغيرهما. فالعمدة إذاً ما ذكرناه من التفصيل. فلاحظ.
تنبيه : إطلاق بعض النصوص والكلمات يقتضي ضمان العامل إذا خالف المالك من غير فرق بين الموارد. ولكن الذي ينصرف اليه الذهن هو ما إذا خالفه فيما كان من شؤون المال مما كان له الولاية عليه ، أما إذا كان خارجاً عن ذلك ـ كما إذا أمره بصلاة الليل ونوافل النهار وقراءة القرآن ونحو ذلك ، مما لا يرجع إلى المال وإلى المعاملة به ، فلم يفعل شيئاً من ذلك ـ فلا ضمان عليه ، لقصور الأدلة على ذلك.
[٣] نص على ذلك في الشرائع ، وعلله : أنه تصرف غير مشروع.
كأن يقول : اعمل به على حسب ما تراه مصلحة ، إن كان هناك مصلحة ، أو خصوصاً ، فلو خلط بدون الاذن ضمن التلف [١]. إلا أن المضاربة باقية [٢] والربح بين المالين على النسبة.
( مسألة ٧ ) : مع إطلاق العقد يجوز للعامل التصرف على حسب ما يراه [٣] ، من حيث البائع ، والمشتري ، ونوع الجنس المشترى. لكن لا يجوز له أن يسافر من دون إذن المالك [٤] ، إلا إذا كان هناك متعارف ينصرف إليه الإطلاق
______________________________________________________
وعلل في المسالك : بأنه أمانة لا يجوز خلطها ، كالوديعة. والعمدة ما دل على حرمة التصرف في مال أحد إلا بإذنه ، فإذا لم يكن إذن في التصرف ـ عام أو خاص ـ حرم.
[١] كما في المسالك وغيرها. لعدم الاذن في ذلك الموجب للرجوع إلى عموم : « على اليد .. » والعمدة النصوص المتقدمة.
[٢] كما نص على ذلك في المسالك والجواهر. لما عرفت من أن مثل ذلك لا ينافي بقاء الاذن في المضاربة.
[٣] عملا بإطلاق الاذن والأصل الحل والبراءة.
[٤] قال في القواعد : « ليس للعامل أن يسافر إلا بإذن المالك ». وفي جامع المقاصد : « هو مذهب علمائنا. لأن فيه تغريراً بالمال. ولأنه لا يتبادر من إطلاق العقد ولا يتفاهم منه ، ليكون شاملاً له ، وللروايات الصريحة في ذلك عن أهل البيت (ع) ، مثل رواية الحلبي عن الصادق (ع) ، وصحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما (ع) ». ودلالة الروايات لا تخلو من نظر ، فإنها إنما تعرضت لصورة نهي المالك عن الخروج ـ كما تقدم ـ
وإن خالف فسافر فعلى ما مر في المسألة المتقدمة [١].
( مسألة ٨ ) : مع إطلاق العقد وعدم الاذن في البيع نسيئة لا يجوز له ذلك [٢] ، إلا أن يكون متعارفاً ينصرف إليه الإطلاق. ولو خالف في غير مورد الانصراف ، فان استوفى الثمن قبل اطلاع المالك فهو [٣] ، وإن اطلع المالك قبل الاستيفاء فإن أمضى فهو [٤] ، وإلا فالبيع باطل [٥] ،
______________________________________________________
ولم تتضمن النهي عنه. كما تشكل دعوى عدم تبادره من إطلاق العقد ، إذ لا مقتضى للانصراف عنه. وكونه تغريراً بالمال كلية غير ظاهر. نعم ربما يكون كذلك ، وربما يكون الحضر كذلك. وكأنه لذلك أهمل ذكره في الشرائع. فإذاً لا فرق بين السفر والحضر في الجواز ما لم تكن قرينة موجبة للانصراف عنه.
[١] لإطلاق بعض النصوص المتقدمة الشامل للمقام ، كما عرفت.
[٢] قال في التذكرة : « وليس له أن يبيع نسيئة بدون إذن المالك. لما فيه من التغرير بالمال ، فان خالف ضمن عندنا ». وفي المسالك : أن فيه تغريراً بمال المالك ، وأن الأمر فيه واضح. وفيه : أنه غير ظاهر ، بل ربما يكون النقد كذلك. فالأولى المنع عن كل منهما إذا كان فيه تغرير بالمال ، والجواز إذا لم يكن ، من دون فرق بين أن يكون متعارفاً وأن لا يكون ، كما هو ظاهر المختلف وغيره ، بل نسب إلى جماعة من متأخري المتأخرين.
[٣] يعني : تصح المعاملة ، ويكون الربح بينهما ، على ما تقدم.
[٤] يعني : يصح البيع ، ويكون الربح مشتركاً.
[٥] لكونه غير مأذون فيه. قال في الشرائع : « ويقتضي إطلاق الإذن البيع نقداً ، بثمن المثل ، من نقد البلد. ولو خالف لم يمض إلا
وله الرجوع على كل من العامل والمشتري [١] مع عدم وجود
______________________________________________________
مع إجازة المالك ». وقال في المسالك : « إذا خالف ما دل عليه اللفظ بخصوصه أو إطلاقه لم يقع التصرف باطلا ، بناءً على جواز بيع الفضولي لكن يقف على إجازة المالك ، فإن أجاز نفذ ثمَّ إن قدر على تحصيل النسيئة ، وإلا ضمن الثمن ، لثبوته بالبيع الصحيح ، لا القيمة. وإلا وجب الاسترداد مع إمكانه ، ولو تعذر ضمن قيمة المبيع أو مثله ، لا الثمن المؤجل وإن كان أزيد ، ولا التفاوت في صورة النقيصة ، لأنه مع عدم إجازة البيع يقع باطلا ، فيضمن للمالك عين ماله ، الذي تعدى فيه وسلمه من غير إذن شرعي » وفي التذكرة : « إذا باع نسيئة في موضع لا يجوز له فقد خالف مطلق الأمر ، فيقف على اجازة المالك ، لأنه كالفضولي في هذا التصرف ». وكأن المصنف جرى على هذا المجرى. وهو مخالف لما تقدم ، من أنه إذا خالف المالك ضمن والربح بينهما ، إذ قد عرفت أنه يقتضي صحة المعاملة من دون توقف على إجازة المالك ، للنصوص ، فما الذي فرق بين المقامين؟ بل في الجواهر : أن الصحة في المقام أولى منها في صورة المخالفة الصريحة التي هي مورد النصوص بل يمكن القول بشمول بعض النصوص للجميع فلاحظ. مع أنه على تقدير الفرق لم يكن وجه لقوله : « فان استوفى الثمن قبل اطلاع المالك فهو » ، وكان اللازم أن يقول : إذا استوفى الثمن قبل اطلاع المالك راجع المالك ، فإن أجاز فهو ، وإلا ردّه على المشتري ، لبطلان المعاملة ، إذ الموجب للبطلان عدم الاذن ، من دون فرق بين اطلاع المالك قبل الاستيفاء وبين الاستيفاء قبل اطلاع المالك.
[١] قد عرفت أنه بناءً على بطلان البيع فالعين للمالك ، له المطالبة بها من كل من وضع يده عليها ، فان كان العامل سلمها إلى المشتري جاز
المال عنده أو عند مشتر آخر منه [١] ، فان رجع على المشتري بالمثل أو القيمة لا يرجع [٢] هو على العامل ، إلا أن يكون مغروراً من قبله [٣] وكانت القيمة أزيد من الثمن ، فإنه حينئذ يرجع بتلك الزيادة عليه [٤].
______________________________________________________
للمالك الرجوع على العامل وعلى المشتري ، كما في جميع موارد تعاقب الأيدي فإن كان المشتري قد باعها على ثالث وسلمها له ، جاز للمالك الرجوع على العامل والمشتري الأول والمشتري الثاني.
[١] الذي يظهر من هذا القيد أن العين إذا كانت موجودة عند المشتري أو عند مشتر آخر لم يجز للمالك الرجوع الى العامل ، بل يرجع على من كانت العين موجودة عنده. ولكنه غير ظاهر الوجه ، فإنه مع تعاقب الأيدي يجوز الرجوع إلى كل واحد من ذوي الأيدي المتعاقبة وإن كانت العين موجودة عند بعضهم ، ولا يختص رجوعه بمن كانت العين عنده. إذ الموجب للضمان اليد ، وهي حاصلة في الجميع. وفي القواعد : « وللمالك إلزام من شاء » ، وفي مفتاح الكرامة : حكاية ذلك عن المبسوط والتذكرة والتحرير وجامع المقاصد وغيرها. ولعل هذا الشرط للرجوع بالبدل ، لا لأصل الرجوع على العامل. لكن الشرط حينئذ التعذر ، لا عدم وجود للعين.
[٢] يعني : المشتري. لتأخر يده ، كما هو حكم تعاقب الأيدي ، فإنه يرجع السابق على اللاحق ، ولا يرجع اللاحق على السابق.
[٣] يعني : إذا كان المشتري مغروراً من العامل جاز له الرجوع عليه ، لأن المغرور يرجع على من غره.
[٤] أما بمقدار الثمن فلا يرجع به ، لإقدامه على ضمانه بالثمن بلا غرور من العامل ، والغرور إنما كان بالزيادة ، فإذا فرض أن القيمة التي رجع بها
وإن رجع [١] على العامل يرجع هو على المشتري بما غرم ، إلا أن يكون مغروراً منه وكان الثمن أقل ، فإنه [٢] حينئذ يرجع [٣] بمقدار الثمن [٤].
( مسألة ٩ ) : في صورة إطلاق العقد لا يجوز له أن يشتري بأزيد من قيمة المثل [٥]. كما أنه لا يجوز أن يبيع بأقل من قيمة المثل ، وإلا بطل. نعم إذا اقتضت المصلحة أحد الأمرين لا بأس به [٦].
______________________________________________________
المالك على المشتري بمقدار الثمن. فليس له الرجوع على العامل بشيء منها.
[١] يعني : المالك.
[٢] يعني : العامل.
[٣] يعني : على المشتري.
[٤] إذ لا تغرير من العامل فيه. وأما الزائد على مقدار الثمن الذي غرمه للمالك فلا يرجع فيه على المشتري ، لأنه غار له فيه ، فاذا رجع على المشتري بتلك الزيادة رجع المشتري عليه بها ، لأنه غارّ له. وإن شئت قلت : لا يرجع على المشتري بتلك الزيادة ، لأنه غار له فيها ، فغرامتها مستندة إلى تغريره لا إلى المشتري.
[٥] كما هو المعروف المصرح به في جملة كثيرة من كتب الأصحاب. لما فيه من تضييع المال ، المانع من دخوله في إطلاق الاذن. وكذا ما بعده.
[٦] كما في المختلف وعن جماعة من متأخري المتأخرين إذ من المعلوم الاذن مع المصلحة. وفي الجواهر : تخصيصه بما إذا كان متعارفاً ، أما إذا كان نادراً فلا يدخل في الإطلاق ، لانصرافه الى المتعارف. لكن الانصراف ممنوع ، والإطلاق محكم.
( مسألة ١٠ ) : لا يجب في صورة الإطلاق أن يبيع بالنقد ، بل يجوز أن يبيع الجنس بجنس آخر [١]. وقيل بعدم جواز البيع إلا بالنقد المتعارف [٢]. ولا وجه له إلا إذا كان جنساً لا رغبة للناس فيه غالباً [٣].
( مسألة ١١ ) : لا يجوز شراء المعيب ، إلا إذا اقتضت المصلحة ، ولو اتفق فله الرد أو الأرش ، على ما تقتضيه المصلحة.
( مسألة ١٢ ) : المشهور ـ على ما قيل ـ أن في صورة الإطلاق يجب أن يشتري بعين المال ، فلا يجوز الشراء في الذمة [٤]. وبعبارة أخرى : يجب أن يكون الثمن شخصياً من مال المالك ، لا كلياً في الذمة. والظاهر أنه يلحق به [٥] الكلي في المعين أيضاً. وعلل ذلك : بأنه القدر المتيقن. وأيضاً الشراء في الذمة قد يؤدي إلى وجوب دفع غيره [٦] ـ كما إذا
______________________________________________________
[١] كما قوّاه في المسالك مع الغبطة. عملاً بإطلاق الاذن.
[٢] كما في الشرائع وغيرها.
[٣] فلا يكون فيه مصلحة. أما إذا كان فيه مصلحة أيضاً فلا بأس عملاً بإطلاق الاذن.
[٤] قال في الشرائع : « وكذا يجب أن يشتري بعين المال ، ولو اشترى في الذمة لم يصح ، إلا مع الاذن ». وفي القواعد : « وان اشترى في الذمة لزم العامل إن أطلق الشراء ولم يجز المالك ، وإن ذكر المالك بطل مع عدم الإجازة ». وفي الحدائق : أنه صرح بذلك جملة من الأصحاب.
[٥] يعني : بالشراء بعين المال ، لأنه نوع منه.
[٦] هذا وما بعده ذكرهما في المسالك.
تلف رأس المال قبل الوفاء ـ ولعل المالك غير راض بذلك. وأيضاً إذا اشترى بكلي في الذمة لا يصدق على الربح أنه ربح مال المضاربة. ولا يخفى ما في هذه العلل [١]. والأقوى ـ كما هو المتعارف ـ جواز الشراء في الذمة [٢] والدفع من رأس المال. ثمَّ إنهم لم يتعرضوا لبيعه ، ومقتضى ما ذكروه وجوب كون المبيع أيضاً شخصياً ، لا كلياً. ثمَّ الدفع من الأجناس التي عنده. والأقوى فيه أيضاً جواز كونه كلياً. وإن لم يكن في المتعارف مثل الشراء.
ثمَّ إن الشراء في الذمة يتصور على وجوه.
أحدها : أن يشتري العامل بقصد المالك وفي ذمته من
______________________________________________________
[١] فان العمل بالقدر المتيقن إنما يكون مع عدم الإطلاق ، أما مع الإطلاق فالعمل به متعين. ووجوب دفع غيره ليس محذوراً إذا كان مقتضى الإطلاق ، وإذا كان الشراء بالمال يشمل الشراء بالذمة فقد صدق أن الربح للمال لتبعية ذلك لما ذكر.
[٢] كما مال إليه في الجواهر واحتمل إرادة الأصحاب من المنع صورة الشراء في الذمة مع إرادة الرجوع إليه بغير مال المضاربة. وفي الرياض : « ويمكن تنزيل إطلاق كلام الأصحاب عليه بصرفه الى غير صورة غلبة ذلك ( يعني : مراد الأصحاب من لزوم الشراء بعين المال صورة ما إذا لم يكن الغالب والمتعارف ذلك ) أما إذا كان الغالب والمتعارف ذلك فقد جاز الشراء بالذمة » ، إذ المتعارف مانع من حمل الإطلاق على غيره. بل قيل : يكون موجباً لحمل الإطلاق عليه بالخصوص. لكن الأظهر العمل بالإطلاق في الجميع.
حيث المضاربة [١].
الثاني : أن يقصد كون الثمن في ذمته من حيث أنه عامل ووكيل عن المالك. ويرجع إلى الأول. وحكمها الصحة وكون الربح مشتركاً بينهما على ما ذكرنا. وإذا فرض تلف مال المضاربة قبل الوفاء كان في ذمة المالك يؤدى من ماله الآخر [٢]
______________________________________________________
[١] يعني على أن يكون المبيع مورد المضاربة وكون الثمن من مال المالك المعين للمضاربة.
[٢] قد تقدم ما عن المسالك من الاستدلال على عدم جواز الشراء في الذمة ما ظاهره المفروغية عن وجوب الأداء من ماله الآخر ، وأنه من المسلمات ، وفي الجواهر : استدل عليه بأنه مقتضى الإطلاق. وفيه : أن الإطلاق من حيث كون الشراء في الذمة أو في العين لا يلازم الإطلاق من حيث كون الأداء من مال المضاربة وغيره ، إذ المفروض أن الشراء في الذمة وان كان بإذن المالك فهو بلحاظ المضاربة وكون الأداء لما في الذمة بمال المضاربة لا بغيره ، ولذلك قيد المصنف الوجه الأول بكونه من حيث المضاربة ، لا مطلقاً ، فاذا كان عنوان المضاربة مأخوذاً قيداً للشراء فمع تعذره يبطل الشراء ، كما إذا اشترى ولي الزكاة شيئاً بمال الزكاة فتلف المال قبل الوفاء ، فإنه يبطل ، فلا يكلف بدفع الثمن من ماله.
وأشكل من ذلك ما ذكره في الجواهر من أنه إذا دفع من ماله الأخر يكون من مال القراض ، للإطلاق المذكور ، وأنه حكي عن المبسوط التصريح به. إذ من الواضح أن مال المضاربة هو التالف لا غير ، وأن الاذن في الشراء في الذمة كان بقيد الوفاء من ذلك المال لا غير ، فلم يقصد المضاربة بما في الذمة مطلقاً. ولذلك ذكر في الخلاف أن الذي يقوى في نفسه أن المبيع للعامل ، ولا شيء على رب المال. وستدل عليه : بأن رب المال إنما
الثالث : أن يقصد ذمة نفسه وكان قصده الشراء لنفسه ولم يقصد الوفاء حين الشراء من مال المضاربة ، ثمَّ دفع منه وعلى هذا الشراء صحيح ، ويكون غاصباً في دفع مال المضاربة من غير إذن المالك ، إلا إذا كان مأذوناً في الاستقراض وقصد القرض [١].
الرابع : كذلك لكن مع قصد دفع الثمن من مال المضاربة حين الشراء ، حتى يكون الربح له ، فقصد نفسه حيلة منه ، وعليه يمكن الحكم بصحة الشراء وإن كان عاصياً
______________________________________________________
فسح للعامل في التصرف في ألف إما أن يشتري به بعينه أو في الذمة وينقد منه ولم يدخل على أن يكون له في القراض أكثر منه. وما ذكره من الوجه متين ، لكن انما يقتضي عدم الصحة للمالك ، لا التحول الى العامل لعدم قصد العامل ذلك ، فكيف يدخل في ملكه من دون قصد ، ويكلف بدفع البدل من دون اختيار؟! ونسب في الخلاف إلى أبي حنيفة ومحمد أن يلزم المالك أن يدفع الثمن من مال آخر ويكونا معاً رأس المال. وإلى مالك أن المالك مخير بين أن يدفع الثمن من مال آخر ويكون هو رأس المال لا غير وبين أن لا يدفع شيئاً ، فيكون المبيع للعامل والثمن عليه. كما نسب إلى أبي حنيفة أيضاً أنه إذا تلف المال الثاني لم يلزم المالك شيء ، وإلى غيره أنه كلما تلف الثمن دفع المالك غيره ولم يظهر من الجواهر أنه إذا تلف المال الثاني فهل يلزم الدفع من مال ثالث وهكذا أو لا يلزمه؟ كما أنه لم يظهر منه أن رأس المال هو مجموع المالين ، أو الأكثر ، أو هو الأخير لا غير؟ والتحقيق ما عرفت.
[١] أو كان قاصداً الشراء من نفسه للمالك بمال المضاربة ، فإنه لما
في التصرف في مال المضاربة من غير إذن المالك ، وضامناً له بل ضامناً للبائع أيضاً ، حيث أن الوفاء بمال الغير غير صحيح ويحتمل القول ببطلان الشراء [١] لأن رضى البائع مقيد بدفع الثمن [٢] والمفروض أن الدفع بمال الغير غير صحيح ، فهو بمنزلة السرقة ، كما ورد في بعض الأخبار : أن من استقرض ولم يكن قاصداً للأداء فهو سارق. ويحتمل صحة الشراء وكون قصده لنفسه لغواً بعد أن كان بنائه الدفع من مال
______________________________________________________
كان ولياً على الشراء للمالك وولياً على نفسه لم يحتج في الشراء للمالك مال نفسه الى أكثر من إنشاء الإيجاب ، فيقصد المعاوضة بينه وبين المالك بدفع مال المالك وفاء عما في ذمته من الثمن ، فيكون إنشاء المعاوضة بالفعل ، وهو دفع المال إلى البائع ، لا بالقول ، وبإنشاء واحد بلا قبول ، كما تحقق ذلك في بعض مباحث نكاح العبيد من هذا الشرح. فراجع. فيكون في الخارج شراءان : شراء من المشتري لنفسه ، وشراء من نفسه للمالك ، فالشراء للعامل بثمن في الذمة والشراء للمالك بعين المال.
[١] هذا الاحتمال ضعيف إذ النقص في الشراء على النحو المذكور إن كان لأجل نية عدم أداء الثمن فأمر لم يقل به أحد ، ولا دليل عليه وإن كان لأجل دفع مال الغير ، الراجع الى عدم دفع الثمن شرعاً فهو أيضاً لم يقل به أحد ، ولا دليل عليه.
[٢] قد عرفت أنه لا دليل عليه. وما في بعض الاخبار راجع الى نية عدم دفع الثمن حال البيع ، لا عدم الدفع بعد ذلك ، فالشاهد لا يرتبط بالمشهود له. مع أن ما في المقام ليس من باب عدم نية الدفع ، بل من باب نية دفع ما ليس ملكاً له شرعاً ، بعنوان كونه ملكاً له تشريعاً ، فهو أمر ثالث غير ما ذكر.
المضاربة ، فإن البيع وإن كان بقصد نفسه وكلياً في ذمته ، إلا أنه ينصب على هذا الذي يدفعه [١] فكأن البيع وقع عليه. والأوفق بالقواعد الوجه الأول ، وبالاحتياط الثاني. وأضعف الوجوه الثالث ، وإن لم يستبعده الآقا البهبهاني.
الخامس : أن يقصد الشراء في ذمته من غير التفات إلى نفسه وغيره. وعليه أيضاً يكون المبيع له [٢] ، وإذا دفعه من مال المضاربة يكون عاصياً. ولو اختلف البائع والعامل في أن الشراء كان لنفسه أو لغيره وهو المالك المضارب ، يقدم قول البائع ، لظاهر الحال [٣] ، فيلزم بالثمن من ماله ، وليس له إرجاع البائع إلى المالك المضارب.
______________________________________________________
[١] هذا غير ظاهر الوجه ، ولا يظن الالتزام به في نظائر المقام ، فان الغاصب للمال إذا دخل السوق واشترى لنفسه في الذمة ، ونوى الوفاء من ذلك المال المغصوب ، فأجاز المغصوب منه ذلك لم يكن الشراء له ، ولا يكون ما اشتراه ملكاً للمغصوب منه. مضافاً الى أن البناء على كون ذلك من الشراء بعين المال موجب للبناء على صحة البيع الواقع على العين الخارجية المجهولة للبائع وعدم كونها مقصودة له ولا منوية له ، وهو كما ترى.
[٢] لكون عوضه منه وهو ما في ذمته.
[٣] قال في الشرائع : « ولو اشترى في الذمة لا معه ، ولم يذكر المالك تعلق الثمن بذمته ظاهراً ». فيحتمل أن يكون التعلق ظاهراً بذمته اعتماداً على أصالة الصحة ، لأنه إذا كان لغيره بطل لعدم الاذن ، وإذا كان له صح. ويحتمل أن يكون لظاهر الحال ، حيث أن حمل الذمة على ذمة المالك خلاف الظاهر ، يحتاج إلى قرينة ، فإن الأصل في الفعل المنسوب
( مسألة ١٣ ) : يجب على العامل بعد تحقق عقد المضاربة ما يعتاد بالنسبة إليه وإلى تلك التجارة ، في مثل ذلك المكان والزمان ، من العمل ، وتولي ما يتولاه التاجر لنفسه ، من عرض القماش ، والنشر والطي ، وقبض الثمن ، وإيداعه في الصندوق ونحو ذلك مما هو اللائق والمتعارف ويجوز له استيجار من يكون المتعارف استيجاره ، مثل الدلال ، والحمال ، والوزان ، والكيال ، وغير ذلك ، ويعطي الأجرة من الوسط. ولو استأجر فيما يتعارف مباشرته بنفسه فالأجرة من ماله [١] ، ولو تولى بنفسه ما يعتاد الاستيجار له فالظاهر جواز أخذ الأجرة [٢] إن لم يقصد التبرع. وربما يقال بعدم الجواز [٣]. وفيه أنه :
______________________________________________________
إلى الفاعل كونه عن نفسه ، فاذا قال القائل : صليت ، يعني : عن نفسي وإذا قال : صل ، يعني : عن نفسك ، وهكذا ، فلو فرض أن المالك قد أذن بالشراء له ، وشك في الشراء أنه للمالك أو للعامل حمل على الثاني ، فإذا ادعى المالك ذلك كان قوله مطابقاً للحجة والعامل حمل على الثاني ، فإذا ادعى المالك ذلك كان قوله مطابقاً للحجة والعامل بخلافه ، وهذا ما لا ينبغي الإشكال فيه. لكن في الرياض في صورة ما لو اشترى في ذمة المالك ، أو في الذمة مطلقاً ، احتمل الحكم بكون الشراء للمالك ، لعموم الاذن. وفيه : أن الاشكال في ظهور الذمة مطلقاً في ذمة المالك ، وكيف يكون ذلك وهو خلاف ما عليه العرف؟. نعم يصح ما ذكره في صورة الشراء بذمة المالك. فلاحظ.
[١] لعدم الاذن. فلا موجب للزومها للمالك.
[٢] وفي المسالك : أنه له وجها.
[٣] كما في الشرائع والمبسوط ، وفي المسالك : نسبه إلى إطلاق
مناف لقاعدة احترام عمل المسلم [١] المفروض عدم وجوبه عليه.
( مسألة ١٤ ) : قد مر أنه لا يجوز للعامل السفر من دون إذن المالك. ومعه فنفقته في السفر من رأس المال [٢] ،
______________________________________________________
المصنف والجماعة.
[١] كذا في الجواهر. لكن عرفت غير مرة أن قاعدة الاحترام لا تقتضي الضمان للعمل ، وإنما الذي يقتضيه الاستيفاء وإن كان واجبا عليه ، فان المريض إذا طلب من الطبيب المعالجة ضمن الأجرة وإن كانت المعالجة واجبة عليه ، والاستيفاء لعمل العامل في باب المضاربة في مقابل الحصة من الربح لا غير ، فإثبات شيء آخر يحتاج إلى دليل. ولأجل ذلك لا يرتبط المقام بما إذا أذن له في البيع أو الشراء ، بناءً على عموم الاذن للشراء من نفسه والبيع على نفسه ، مضافاً إلى أن ذلك يختص بما إذا صرح له بالإذن بالاستيجار ، وفي المقام ربما لا يكون إلا الاذن في الاتجار ولوازمه على نحو العموم ، ومنها استيجار من جرت العادة باستئجاره لحمل الأثقال ، لكن عموم ذلك لنفسه غير ظاهر ، إذ من المحتمل أن يكون المراد أن لا يتحمل العامل خسارة الأجرة ، فلا يشمل الفرض.
[٢] قال في الشرائع : « وينفق في السفر كمال نفقته من أصل المال على الأظهر » ، وفي المسالك وعن غيرها : أنه الأشهر بين الأصحاب ، وفي التذكرة وجامع المقاصد : أنه المشهور ، بل في التذكرة في موضع نسبته إلى علمائنا ، وعن الخلاف : أن عليه إجماع الفرقة وأخبارهم. انتهى. لأنه بسفره انقطع إلى العمل في مال القراض فناسب أن تكون النفقة على المال ، كما في التذكرة وجامع المقاصد ، أو لأن السفر لمصلحة المال فنفقته عليه كما في التذكرة ، لكن مقتضى الأخير الاختصاص بنفقة السفر نفسه ، لا نفقة العامل في السفر ، ومقتضى الأول العموم لنفقة الحضر أيضاً إذا كان
إلا إذا اشترط المالك كونها على نفسه. وعن بعضهم [١] كونها على نفسه مطلقاً ، والظاهر أن مراده فيما إذا لم يشترط كونها من الأصل. وربما يقال : له تفاوت ما بين السفر والحضر [٢]. والأقوى ما ذكرنا من جواز أخذها من أصل المال بتمامها ، من مأكل ، ومشرب ، وملبس ، ومسكن ، ونحو ذلك مما يصدق عليه النفقة. ففي صحيح علي بن جعفر عن أخيه أبي الحسن عليهالسلام [٣] : « في المضارب ما أنفق في سفره فهو من جميع المال ، فاذا قدم بلده فما أنفق فمن نصيبه » هذا وأما في الحضر فليس له أن يأخذ من رأس المال شيئاً [٤] إلا إذا اشترط على المالك ذلك.
( مسألة ١٥ ) : المراد بالنفقة ما يحتاج إليه من مأكول وملبوس ومركوب وآلات يحتاج إليها في سفره وأجرة المسكن
______________________________________________________
منقطعاً إلى العمل فيه ، وعدم العموم لنفقة السفر مع عدم الانقطاع إلى العمل في المال. مضافاً إلى أن المناسبة لا تصلح للإثبات.
[١] المراد به الشيخ في المبسوط ، لأنه دخل على أن له سهما معلوماً من الربح ، فلا يستحق سواه ، وقد لا يربح من المال أكثر من النفقة.
[٢] قاله الشيخ في المبسوط على تقدير القول بالإنفاق.
[٣] رواه في الكافي عن محمد بن يحيى عن العمركي ، ورواه في التهذيب عن محمد بن أحمد بن يحيى عن محمد بن أحمد الكوكبي عن العمركي ، ونحوه رواية السكوني عن أبي عبد الله (ع) عن أمير المؤمنين (ع) ، رواها في الكافي ، ونحوه مرسل الفقيه (١).
[٤] إجماعاً ، صريحاً وظاهراً ، حكاه جماعة.
__________________
(١) ذكر الأحاديث المذكورة في الوسائل باب : ٦ من كتاب المضاربة.
ونحو ذلك [١] ، وأما جوائزه وعطاياه وضيافاته ومصانعاته فعلى نفسه [٢] إلا إذا كانت التجارة موقوفة عليها.
( مسألة ١٦ ) : اللازم الاقتصار على القدر اللائق ، فلو أسرف حسب عليه [٣]. نعم لو قتر على نفسه ، أو صار ضيفاً عند شخص ، لا يحسب له [٤].
( مسألة ١٧ ) : المراد من السفر العرفي [٥] ، لا الشرعي فيشمل السفر فرسخين أو ثلاثة. كما أنه إذا أقام في بلد عشرة أيام أو أزيد كان نفقته من رأس المال ، لأنه في السفر عرفاً. نعم إذا أقام بعد تمام العمل لغرض آخر ـ مثل التفرج ، أو لتحصيل مال له ، أو لغيره مما ليس متعلقاً بالتجارة ـ فنفقته
______________________________________________________
[١] لا شبهة في كون ذلك مراداً ولا اشكال ، للصدق.
[٢] لأن الظاهر من النفقة ما يحتاجه لمعاشه ، وما ذكر إنما يحتاجه لجهات أدبية ، لا معاشه ، فهو داخل في المؤنة المستثناة في الخمس ، لا في النفقة الواجبة للزوجة أو للقريب المذكورة في باب النفقات ، كما ذكر ذلك في الجواهر.
[٣] لخروجه عن المأذون فيه ، فيكون مضموناً عليه.
[٤] كما صرح به في الجواهر لأن المأذون فيه النفقة المنتفية بالفرض لا مقدار النفقة.
[٥] كما صرح به في المسالك والجواهر ، وحكي عن الروضة ومجمع البرهان والكفاية وغيرها. لإطلاق الأدلة ، وثبوت القصر وبعض الاحكام لخصوص السفر إلى المسافة مع الشروط الخاصة لا يقتضي حقيقة شرعية ولا متشرعية ، بحيث يحمل عليه المراد في جميع موارد الاستعمال من دون
في تلك المدة على نفسه [١]. وإن كان مقامه لما يتعلق بالتجارة ولأمر آخر ، بحيث يكون كل منهما علة مستقلة لو لا الآخر فان كان الأمر الآخر عارضاً في البين فالظاهر جواز أخذ تمام النفقة من مال التجارة [٢]. وإن كانا في عرض واحد ففيه وجوه ، ثالثها التوزيع [٣]. وهو الأحوط في الجملة [٤] وأحوط منه كون التمام على نفسه وإن كانت العلة مجموعهما ، بحيث يكون كل واحد جزء من الداعي فالظاهر التوزيع [٥].
( مسألة ١٨ ) : استحقاق النفقة مختص بالسفر المأذون فيه [٦] فلو سافر من غير إذن ، أو في غير الجهة المأذون فيه
______________________________________________________
قرينة ، إذ لا دليل على ذلك ، فالحمل على المفهوم العرفي متعين.
[١] كما صرح به في التذكرة والمسالك والجواهر. لأن السفر حينئذ لم يكن لمصلحة المال فيكون خارجا عن منصرف الأدلة.
[٢] لدخوله في إطلاق الدليل.
[٣] وأقواها ـ كما في الجواهر ـ جواز الإنفاق ، لإطلاق النص الشامل له ، ولأنه لا يخرج عن كونه لمصلحة المال المقتضية له على الاستقلال فتأمل.
[٤] والأضعف ، لأن الأدلة إن عمت اقتضت الأول ، وإلا اقتضت الثاني.
[٥] كما في الجواهر. لكنه غير ظاهر ، لما عرفت من أن الأدلة إن عمت اقتضت كون النفقة على المال ، والا اقتضت كونها على نفسه فالتوزيع لا مقتضي له ، ولذا كان الأقوى كونها على نفسه ، لعدم ثبوت دخوله في إطلاق الدليل.
[٦] كما في المسالك والجواهر. لاختصاص الدليل به ، أو لأن ما دل على الضمان بالتعدي مقدم عليه عرفاً ، أو لأنه خاص فيخصص به.
أو مع التعدي عما أذن فيه ، ليس له أن يأخذ من مال التجارة.
( مسألة ١٩ ) : لو تعدد أرباب المال كأن يكون عاملا لاثنين أو أزيد ، أو عاملا لنفسه وغيره ـ توزع النفقة [١] وهل هو على نسبة المالين ، أو على نسبة العملين؟ قولان [٢].
( مسألة ٢٠ ) : لا يشترط في استحقاق النفقة ظهور
______________________________________________________
[١] كما هو المحكي عن جملة كثيرة من كتب الأعيان ، كالشيخ والفاضلين والمحقق والشهيد الثانيين وغيرهم. قال في الشرائع : « ولو كان لنفسه مال غير مال القراض فالوجه التقسيط » قال في المسالك : « وجه التقسيط ظاهر ، لأن السفر لأجلهما ، فنفقته عليهما ».
أقول : قد عرفت إشكال هذا التعليل ، فلا مجال للاستدلال به في المقام. نعم يتجه الحكم المذكور في الأول ، لصدق مال المضاربة على جميع الأموال ، ومقتضى إطلاق أن نفقة المضارب على مال المضاربة أنها على جميع الأموال ، ومقتضى ذلك التوزيع على الجميع. ويشكل في الثاني ، لصدق. كون العامل مضارباً فتكون نفقته على مال المضاربة ، ولا وجه التوزيع. نعم في الجواهر : أن السفر لما لم يكن للقراض خاصة اتجه التوزيع المزبور ، وهو راجع الى ما في المسالك وفيه ما عرفت.
[٢] في المبسوط : الجزم بالأول ، وفي جامع المقاصد : أنه أوجه. وفي المسالك : أنه أجود ، لأن استحقاق النفقة في مال المضاربة منوط بالمال ، ولا ينظر إلى العمل. انتهى. وان شئت قلت. موضوع النفقة مال المضاربة. فهو موضوع التوزيع. وأما القول الثاني فلم نعرف قائله. نعم عن التذكرة : أنه إذا كان المال لنفسه فالتوزيع على المالين ، وإذا كان لغيره فعلى العملين. انتهى. لكن عبارة التذكرة لا تساعد عليه. وعلى تقديره فغير ظاهر الوجه.