لم يشرع الشرط لزم امتناع ذوي الأموال من إعارتها ، وذلك فساد وضرر وحرج وضيق.

ولقوله عليه‌السلام : « المسلمون عند شروطهم » (١) ومَنْ أوجب الضمانَ من غير شرطٍ كان إيجابه معه أولى.

وقال أبو حنيفة : لا يضمن بالشرط كالوديعة (٢).

والفرق : إنّ الوديعة أمانة لا تستعقب انتفاع الأمين بها ، فلا يليق فيها الضمان وإن شرطه ، بخلاف العارية.

وقال ربيعة : كلّ العواريّ مضمونة إلاّ موت الحيوان ، وهو منقول ، عن مالك (٣).

مسألة ١١٣ : لو شرطا في العارية سقوط الضمان سقط ؛ لأنّ العارية لا تستعقب الضمان عندنا ، فوجود الشرط كالعدم.

وروي عن أحمد ـ مع قوله بأنّ العارية مضمونة (٤) ـ سقوطه هنا ، وبه قال قتادة والعنبري ؛ لأنّه لو أذن له في إتلافها لم يجب ضمانها ، فكذا إذا أسقط عنه ضمانها (٥).

وقال الشافعي وأحمد : لا يصحّ هذا الشرط ، ولا يسقط الضمان ؛ لأنّ‌

__________________

(١) تقدّم تخريجه في ص ٢٥٨ ، الهامش (٤).

(٢) فتاوى قاضيخان ـ بهامش الفتاوى الهنديّة ـ ٣ : ٣٨٤ ـ ٣٨٥.

(٣) الإشراف على مذاهب أهل العلم ١ : ٢٧١ / ٤٤١ ، الحاوي الكبير ٧ : ١١٨ ، بحر المذهب ٩ : ٧ ، البيان ٦ : ٤٥٤ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٧٧ ، الإشراف على نكت مسائل الخلاف ٢ : ٦٢٢ / ١٠٦١ ، عيون المجالس ٤ : ١٧٢٠ / ١٢١١.

(٤) راجع الهامش (٤) من ص ٢٧٣.

(٥) المغني ٥ : ٣٥٦ ، الشرح الكبير ٥ : ٣٦٦ ، الإشراف على مذاهب أهل العلم ١ : ٢٧١ / ٤٤١ ، الحاوي الكبير ٧ : ١١٨ ، بحر المذهب ٩ : ٧ ، البيان ٦ : ٤٥٤ ، عيون المجالس ٤ : ١٧٢٢ / ١٢١١.