.................................................................................................
______________________________________________________
وأخرج ظالم أحدهما من الدار وتصرّف فيها بانيا على غصب حصته منها ، ثم بنى على تقسيم الدار ، وقسّمها. ففي مثله يتجه مسألتان.
إحداهما : أنّه هل يعتبر في صدق الغصب والاستيلاء على مال الغير كون المال مقسوما معيّنا؟ أم لا يعتبر ذلك ، فيتحقق غصب المال المشترك المشاع بين اثنين أو أزيد.
ثانيتهما : أنّه بعد صدق الغصب بالنسبة إلى المشاع هل ينفذ تقسيم المال من قبل الغاصب ، فيستقلّ هو بحصة المغصوب منه ، ويستقل الشريك الآخر بحصته؟ أم أنّ أمر التقسيم بيد الحاكم لو رجع إليه الطرف لدفع الحرج عن نفسه.
وهذا ـ كما أفاده الفقيه المامقاني قدسسره ـ «أمر يعمّ البلوى به ، لكثرة ما يتفق من غصب المتجاهرين بالظلم وغيرهم حصّة أحد المتشاركين في القرى والعيون والعقار والأعيان. بل قد يتفق غصب ثلث الميت من وصيّه ، وأنّ الزكاة يأخذه السلطان ، وإن كان أخذه لها ـ إن كان مسلما مقدّما للشيخين ـ لا يوجب الإشكال في حصة المالك» (١).
أمّا المسألة الأولى فالأكثر ـ كما في المسالك (٢) ، بل في الجواهر «لا نجد فيه خلافا محقّقا» (٣) ـ على صدق «الغصب» عرفا على الاستيلاء على المال المشترك كالمقسوم ، ويكون الغاصب ضامنا ، إلّا بناء على اعتبار الاستقلال باليد في الغصب كما ربّما يظهر من المحقق قدسسره حيث تردّد في حكم شيخ الطائفة بضمان النصف (٤). قال في المبسوط : «غصب المشاع يصح ، كما يصحّ غصب المقسوم ، وذلك أن يأخذ عبدا بين شريكين ، ويمنع أحد الشريكين من استخدامه ، ولا يمنع الآخر ، فيكون قد غصب حصّة الذي منعه منه.
وكذلك إذا كان شريكان في دار ، فدخل غاصب إليها ، فأخرج أحدهما ، وقعد مع شريكه ، فيكون غاصبا لحصّة الشريك الذي أخرجه. فإذا ثبت هذا وحصل المال المشترك في يد الغاصب وأحد الشريكين ، ثم إنّهما باعا ذلك المال ، مضى البيع في نصيب
__________________
(١) غاية الآمال ، ص ٤١١.
(٢) مسالك الأفهام ، ج ١٢ ، ص ١٥٢.
(٣) جواهر الكلام ، ج ٣٧ ، ص ٢٣.
(٤) شرائع الإسلام ، ج ٣ ، ص ٢٣٥.