.................................................................................................
______________________________________________________
البائع ، ولا يمضي بيع الغاصب ، كما نقول في تفريق الصفقة» (١). وحكم قدسسره في كتاب الغصب بضمان النصف كما هنا لو هجم الغاصب على دار غيره وكان صاحبها فيها (٢).
وأما المسألة الثانية فلها صورتان ، الاولى : أن يطلب الشريك الآخر من المغصوب منه قسمة المال. بأن يعيّنا برضاهما نصفا معيّنا للغاصب ، ونصفا للشريك ، فيفرز المشاع بينهما.
والظاهر جواز طلب القسمة ، فإن أجابه المغصوب منه فهو ، وإلّا رفع الشريك أمره إلى الحاكم ، ليجبره على الإفراز.
الثانية : أن يقتسم الغاصب والشريك العين المغصوبة ، بلا مراجعة إلى المغصوب منه ولا الحاكم ، فهل يتعيّن النصف المفرز للشريك بحيث تصحّ تصرفاته فيه كما لو لم يكن مشاعا أصلا ، أم أنّه يجب على الشريك الاستئذان من المغصوب منه في التصرف ، كما يضمن له نصف المنافع المستوفاة؟ مقتضى القاعدة بطلان هذه المقاسمة ، لتوقفها على رضا الشريكين أو الولي عليهما أو على أحدهما ، ولا تكون إرادة الغاصب بنفسها معيّنة لحصة الشريك.
لكن حكي قول بنفوذ القسمة عن الشيخ الفقيه الشيخ حسن كاشف الغطاء قدسسره في كتابه أنوار الفقاهة. حيث قال : «ولو أراد غاصب غصب حصّة الشريك فقط ، فلا يبعد جواز مقاصة الشريك الآخر مع الغاصب ، ولا رجوع للمغصوب منه على ما بيد شريكه وإن كان غائبا» (٣). وحكاه عنه صاحب الجواهر في كتاب الشركة ، قائلا : «لكنه كما ترى ، وقد تقدّم لنا بحث في ذلك» (٤) وأشار إليه في مسألة جواز شراء ما يأخذه الجائر باسم الزكاة ، فراجع (٥). وذكره في مسألة بيع نصف الدار تاركا لتضعيفه ، وقد تقدم كلامه في (ص ٤١) فراجع.
إذا اتضح ما ذكروه في كتاب الغصب وغيره ، فاعلم : أنّ كلام المصنف : «إلّا على
__________________
(١) المبسوط ، ج ٢ ، ص ٣٥٥.
(٢) المبسوط ، ج ٣ ، ص ٧٣.
(٣) أنوار الفقاهة ، مخطوط ، والعبارة منقولة عن غاية الآمال ، ص ٤١١ و ٤١٢.
(٤) جواهر الكلام ، ج ٢٦ ، ص ٣١٥.
(٥) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٢٠٢.