المقتصر

انما له (١) الرجوع في الوصية ، والتبرع بها مشروط بالموت ، فقبله لم يوجد التبرع ، بخلاف العطية في المرض ، فإنه قد وجد القبول والقبض من المعطى ، والإيجاب والعطية من المعطي ، فلزمت كالوصية إذا قبلت بعد الموت وقبضت.

الثالث : أن قبولها واجب على الفور وكذا ردها ، بخلاف الوصية ، فإنه لا عبرة بقبولها ولا ردها قبل الموت.

الرابع : يشترط فيها ما يشترط لها في الصحة ، مثل العلم والتنجيز ، بخلاف الوصية فإنها يصح تعليقها على الشرط ، كقوله : أعطوه كذا ان مت في مرضي هذا.

وتساوي الوصية في أمور :

الأول : اعتبارها من الثلث أو اجازة الوارث.

الثاني : أنها تزاحم الوصايا في الثلث ، ويبدأ بالأول منها فالأول كالوصية.

الثالث : خروجها من الثلث يعتبر حال الموت لا قبله ولا بعده.

الرابع : أن فضيلتها ناقصة عن فضيلة الصدقة في الصحة كالوصية ، لقول النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله وقد سئل عن أفضل (٢) الصدقة فقال : أن تصدق وأنت صحيح تأمل البقاء وتخشى الفقر ولا تمهل حتى إذا بلغت الحلقوم ، قلت : لفلان كذا ولفلان كذا ، وقد كان لفلان كذا (٣).

قال طاب ثراه : وأما الإقرار للأجنبي ، فإن كان متهما على الورثة ، فهو من الثلث ، والا فهو من الأصل ، وللوارث من الثلث على التقديرين ، ومنهم من سوى بين القسمين.

أقول : ذهب ابن إدريس إلى تنفيذ الإقرار من الأصل مطلقا ، وهو بناء على

__________________

(١) في « س » : هو.

(٢) في « س » : فضيلة.

(٣) عوالي اللئالى ١ ـ ٣٦٨ برقم : ٦٨.

مذهبه ، واعتبر الشيخ وتلميذه والصدوق التهمة وعدمها في الدين والعين فامضوا من الثلث مع التهمة ، ومن الأصل مع عدمها.

وأما المفيد فأمضى الإقرار من الأصل في الدين ، واعتبر التهمة وعدمها في العين ، وابن حمزة اعتبر التهمة في حق الوارث ، وأطلق اللزوم للأجنبي.

وأما الشيخ ومن تبعه ، ففصلوا إلى التهمة وعدمها ، ولم يفرقوا بين الوارث وغيره.

كتاب النكاح

قال طاب ثراه : وهل يشترط وقوع تلك الألفاظ بلفظ الماضي؟ الأحوط نعم ، لأنه صريح في الإنشاء.

أقول : الأصح اعتبار صيغة الماضي في إيجاب النكاح وقبوله ، والخلاف في أربع صيغ :

الأول : صيغة الأمر كقوله للولي : زوجنيها فيقول : زوجتك من غير أن يعيد القبول هل يصح النكاح؟ قال ابن إدريس : لا ، واختاره العلامة ، وهو المعتمد.وقال الشيخ في المبسوط (١) بالصحة ، واختاره المصنف.

الثاني : صيغة المستقبل كقوله أتزوجك ، فتقول : زوجتك ، قال المصنف بالصحة ، لرواية أبان بن تغلب (٢) ، وقال ابن حمزة بالمنع ، واختاره العلامة ، وهو المعتمد.

الثالث : الكناية كنعم فيمن قيل له : هل زوجت بنتك من فلان؟ أو هل زوجت نفسك من فلان؟ فيقع الجواب نعم قصدا للإنشاء ، فيقول للزوج : قبلت ،

__________________

(١) المبسوط ٤ ـ ١٩٢.

(٢) التهذيب ٧ ـ ٢٦٥ ، ح ٧٠.

هل ينعقد به النكاح؟ قال المصنف : نعم ، وهو مذهب الشيخ ، ومنع العلامة ، وهو المعتمد.

الرابع : الترجمة وبصحتها قال ابن حمزة ، وجمهور الأصحاب على المنع ، وهو المعتمد.

قال طاب ثراه : وفي رواية إذا زوجت السكرى نفسها ، ثم أفاقت فرضيت ، أو دخل بها فأقرته ، كان ماضيا.

أقول : الرواية إشارة الى ما رواه محمد بن إسماعيل بن بزيع قال : سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن امرأة ابتلت بشرب نبيذ فسكرت ، فزوجت نفسها رجلا في سكرها ، ثم أفاقت فأنكرت ذلك ، ثم ظنت أنه يلزمها فورعت (١) منه وأقامت مع الرجل على ذلك التزويج ، إحلال هو لها ، أم التزويج فاسد لمكان السكر ولا سبيل للزوج عليها؟ فقال : إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها ، قلت : ويجوز ذلك التزويج عليها؟ قال : نعم (٢).

وبمضمونها قال الشيخ في النهاية (٣) ، والصدوق في المقنع (٤) ، وقال ابن إدريس بالبطلان وإلغاء الإجازة ، وهو مذهب المصنف والعلامة.

قال طاب ثراه : ولا يشترط حضور شاهدين ولا ولي ، إذا كانت الزوجة بالغة رشيدة على الأصح.

أقول : الذي عليه الأصحاب عدم اشتراط الولي والاشهاد في عقد النكاح ، وندر الحسن بن أبي عقيل كمذهب العامة احتجوا بما رووه عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله :

__________________

(١) كذا وفي التهذيب : ففزعت.

(٢) تهذيب الأحكام ٧ ـ ٣٩٢ ، ح ٤٧.

(٣) النهاية ص ٤٦٨.

(٤) المقنع ص ١٠٢.

لا نكاح إلا بولي مرشد وشاهدي عدل (١). والسند ممنوع ، وقد أنكره الزهري منهم.

ويعارض بما رواه ابن عباس عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله : ليس للولي مع الثيب أمر (٢).وليس لهم أن يخصوه بالثيب ، لأن الأمة لم تفرق بينها وبين البكر في اشتراط الولي والاشهاد ، فاعتباره في أحدهما دون الأخرى إحداث قول ثالث ، وهو غير جائز.

واحتج أصحابنا بقوله تعالى ( فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْواجَهُنَّ إِذا تَراضَوْا بَيْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ ) (٣) وقوله تعالى ( فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ ) (٤) ( وَأَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ ) (٥).

ومن الروايات كثير ، كرواية بشير عن أبي جعفر عليه‌السلام قال : سألته عن رجل تزوج امرأة ولم يشهد ، قال : أما فيما بينه وبين الله فليس عليه شي‌ء ، ولكن ان أخذه الجائر عاقبه. وادعى المرتضى عليه الإجماع.

قال طاب ثراه : ويجوز النظر الى وجه امرأة يريد نكاحها وكفيها ، وفي رواية والى شعرها ومحاسنها.

أقول : الرواية إشارة الى ما رواه عبد الله بن الفضل عن أبيه عن رجل عن أبي عبد الله عليه‌السلام قال قلت له : أينظر الرجل الى امرأة يريد تزويجها ، فينظر الى شعرها ومحاسنها ، قال : لا بأس بذلك إذا لم يكن متلذذا (٦). وهي مرسلة.

والأكثر على اباحة الوجه والكفين خاصة بشروط : أن يريد نكاحها ، وإمكانه

__________________

(١) عوالي اللئالى ٣ ـ ٣١٣ ، برقم : ١٤٨.

(٢) عوالي اللئالى ٣ ـ ٣١٣ ، برقم : ١٤٩.

(٣) سورة البقرة : ٢٣٢.

(٤) سورة النساء : ٣.

(٥) سورة النور : ٣٢.

(٦) فروع الكافي ٥ ـ ٣٦٥ ، ح ٥.

بالنظر الى حاله وحالها عادة ، وخلوها من موانع النكاح كالعدة ، وأن لا يتلذذ بها.

قال طاب ثراه : الوطي في الدبر فيه روايتان ، أشهرهما : الجواز على كراهية.

أقول : الجواز مذهب الشيخ وعلم الهدى والمصنف والعلامة ، بل الأكثر من أصحابنا ، وقال ابن حمزة بتحريمه ، وهو شاذ.

قال طاب ثراه : العزل عن الحرة بغير اذنها ، قيل : يحرم ويجب به دية النطفة عشرة دنانير ، وقيل : مكروه ، وهو أشبه ، ورخص في الإماء.

أقول : تحريم العزل مذهب المفيد ، واختاره ابن حمزة وكراهته مذهب الشيخ في النهاية (١) وتلميذه ، واختاره المصنف والعلامة ، وهو المعتمد ، وتجب دية النطفة عند الشيخ ، ويستحب عند العلامة والمصنف القولان ، والمعتمد الثاني.

قال طاب ثراه : ولا يدخل بالمرأة حتى يمضي لها تسع سنين ، ولو دخل قبل ذلك لم يحرم على الأصح.

أقول : ذهب الشيخ في النهاية (٢) إلى تحريمها بمجرد الدخول ، ومنعه الباقون الا مع الإفضاء ، وهو المعتمد ، واختاره في الاستبصار. وهنا فروع شريفة ذكرناها في المهذب.

__________________

(١) النهاية ص ٤٨٢.

(٢) النهاية ص ٤٨١.

الفصل الثاني

( في أولياء العقد )

قال طاب ثراه : ولا يشترط في ولاية الجد بقاء الأب وقيل : يشترط ، وفي المستند ضعف.

أقول : شرط الشيخ في النهاية (١) بقاء الأب في ولاية الجد ، وهو مذهب القاضي والتقي والصدوق وأبي علي ، ولم يشترط ذلك المفيد وتلميذه ، بل هي ولاية برأسها ، واختاره السيد وابن إدريس والمصنف والعلامة ، وهو المعتمد.

قال طاب ثراه : ولا خيار للصبية بعد البلوغ ، وفي الصبي قولان ، الأظهر أنه كذلك.

أقول : أثبت ابن حمزة للصبي الخيار ، ولم يثبته للصبية. وفي النهاية (٢) أثبته للصبي ولم يذكر الصبية ، وتبعه القاضي وابن إدريس ، ومنع المصنف من الخيار فيهما ، وتبعه العلامة ، وهو المعتمد.

قال طاب ثراه : أما البكر الرشيدة (٣) ، فأمرها بيدها الى آخره.

أقول : للأصحاب هنا خمسة أقوال : فرفع الولاية عنها في قسمي النكاح ، أعني : الدائم والمنقطع ، مذهب المفيد وتلميذه والسيد وأبي علي والمصنف والعلامة ، وهو المعتمد.

__________________

(١) النهاية ص ٤٦٥.

(٢) النهاية ص ٤٦٧.

(٣) في المختصر المطبوع : أما البكر البالغة الرشيدة.

وثبوت الولاية عليها للأب مذهب الشيخ في النهاية (١) ، وتلميذه والحسن والصدوق.

واشتراك الولاية بينها وبين الأب والجد أحد قولي المفيد.

واشتراك الولاية بينها وبين الأب خاصة مذهب التقي.

واستقلالها في المتعة ، لكن لا يطؤها الزوج في الفرج مذهب ابن حمزة ، ذكره الشيخ في النهاية رواية.

وأشار المصنف في كتابيه الى قول سادس ، هو الاذن في الدائم دون المنقطع ، ولم نظفر بقائله.

قال طاب ثراه : الوكيل في النكاح لا يزوجها من نفسه. ولو أذنت في ذلك ، فالأشبه الجواز. وقيل : لا ، وهي رواية عمار.

أقول : الجواز مع الاذن مذهب الأكثر ، واختاره المصنف والعلامة ، وهو المعتمد.

ومنع بعض الأصحاب ، لأنه يلزم أن يكون موجبا قابلاً ، ولرواية مصدق بن صدقة عن عمار الساباطي قال : سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن امرأة تكون في أهل بيت ، فتكره أن يعلم فيها أهل بيتها يحل لها أن توكل رجلا يريد أن يتزوجها ، تقول له : قد وكلتك ، فاشهد على تزويجي؟ قال : لا ، قلت : جعلت فداك وان كانت أيما؟ قال : وان كانت أيما ، قلت : فان وكلت غيرها بتزويجها منه؟ قال :نعم (٢). وهي ضعيفة السند.

قال طاب ثراه : وفي رواية سيف يجوز نكاح أمة المرأة من غير إذنها متعة ، وهي منافية للأصل.

__________________

(١) النهاية ص ٤٦٥.

(٢) تهذيب الأحكام ٧ ـ ٣٧٨ ، ح ٥.

أقول : المنع مذهب الشيخ في المسائل الحائرية ، وبه قال المفيد ، وابن إدريس ، والمصنف والعلامة ، وهو المعتمد.

والجواز مذهب الشيخ في النهاية (١) والمستند صحيحة سيف بن عميرة قال : سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن الرجل يتمتع بأمة المرأة من غير اذنها ، فقال :لا بأس (٢).

قال طاب ثراه : وإذا اتفقا بطلا ، وقيل : يقدم (٣) عقد الأكبر.

أقول : القائل بذلك الشيخ في النهاية (٤) وتبعه القاضي وابن حمزة. والبطلان مذهب ابن إدريس والمصنف والعلامة ، وهو المعتمد.

قال طاب ثراه : لا ولاية للأم ، فلو زوجت الولد فأجاز صح ، ولو أنكر بطل.

وقيل : يلزمها المهر. ويمكن حمله على دعوى الوكالة عنه.

أقول : القائل بذلك الشيخ وتلميذه ، والحكم بالبطلان مع إنكاره وعدم أجازته مذهب ابن إدريس ، واختاره المصنف والعلامة ، وهو المعتمد ولا تغرم الأم شيئا.

الفصل الثالث

( في أسباب التحريم )

وهي ستة ، وقد ذكرناها في المهذب أمام البحث هنا مقدمة نافعة تشمل على

__________________

(١) النهاية ص ٤٧٩.

(٢) تهذيب الأحكام ٧ ـ ٢٥٨.

(٣) في المختصر المطبوع : يصح.

(٤) النهاية ص ٤٦٦.

ضوابط وتنبيهات ، فلتطلب من هناك.

قال طاب ثراه : ولا حكم لما دون العشر ، وفي العشر روايتان ، أشهرهما : أنه لا ينشر.

أقول : مذهب الشيخ في النهاية (١) والمبسوط وكتابي الاخبار ، وابن إدريس في أحد قوليه. والمصنف والعلامة في أكثر كتبه أنه لا ينشر بأقل من خمسة عشر رضعة.

ومذهب المفيد وتلميذه والتقي والقاضي والحسن ، وابن إدريس في القول الأخر ، ونقله عن السيد ، وهو مذهب ابن حمزة والعلامة ، في المختلف أنه ينشر بالعشر ، وهو المعتمد ، وبه كثير من صحاح الروايات ، وهو قول الأكثر من الأصحاب ، وأحوط في الحكم.

ومذهب أبي علي أنه ينشر بالرضعة الواحدة ، وهو متروك.

قال طاب ثراه : أن يكون في الحولين ، وهو يراعى في المرتضع دون ولد المرضعة على الأصح.

أقول : اعتبار الحولين في ولد المرضعة مذهب التقي ، وبه قال ابن حمزة وابن زهرة ، ولم يعتبره الأكثر ، بل جعلوا المناط بالمرضع ، وهو المعتمد واختاره المصنف والعلامة في غير المختلف ، وتوقف فيه.

قال طاب ثراه : ويكره استرضاع المجوسية ومن لبنها عن زنا وفي رواية إذا أحلها مولاها طاب لبنها.

أقول : يكره استرضاع الكافرة اختيارا ، ويتأكد المجوسية ومن ولادتها عن زنا ، وإذا أحلها مولاها طاب لبنها وزالت الكراهية ، قاله الشيخ في النهاية (٢) وتعويله على رواية إسحاق بن عمار عن أبي عبد الله عليه‌السلام قال : سألته عن غلام لي

__________________

(١) النهاية ص ٤٦١.

(٢) النهاية ص ٥٠٤.

وثب على جارية فأحبلها ، فولدت واحتجنا الى لبنها ، فإذا أحللت لهما ما صنعا أيطيب لبنها؟ قال : نعم (١). واطرحها الباقون.

قال طاب ثراه : وهل تنكح أولاده الذين لم ترتضعوا من هذا اللبن في أولاد هذا الفحل ، قال في الخلاف : لا ، والوجه الجواز.

أقول : الجواز مذهب ابن إدريس ، واختاره المصنف والعلامة في أكثر كتبه وتوقف في المختلف ، ومنع الشيخ في الخلاف ، والمعتمد الأول.

قال طاب ثراه : ولو كان له زوجتان ، فأرضعتهما واحدة ، حرمتا مع الدخول ، ولو أرضعتهما الأخرى ، فقولان ، أشبههما : أنها تحرم.

أقول : توضيح المسألة أن رجلا له زوجة صغيرة وزوجتان كبيرتان ، فارتضعت الصغيرة من احدى الكبيرتين رضاعا محرما ، فان لم يكن دخل بالكبيرة حرمت الكبيرة خاصة ، وأما الصغيرة فلا تحرم مؤبدا ، لأن مجرد العقد على الام لا تحرم البنت ، بخلاف العكس ، لكن يفسخ عقدها ، للجمع بينها وبين أمها في نكاح واحد ، فإن أرادها جدد عقدها ، وان كان قد دخل بالكبيرة حرمتا مؤبدا.

فإن أرضعتها الزوجة الكبيرة الأخرى ، فهل تحرم هذه المرضعة الثانية؟ قال الشيخ : لا ، وبه قال أبو علي. وقيل : تحرم ، لأنها أم من كانت زوجته ، واختاره المصنف والعلامة ، وهو المعتمد.

السبب الثالث

( في المصاهرة )

قال طاب ثراه : ولو تجرد العقد عن الوطي حرمت أمها عينا على الأصح.

__________________

(١) تهذيب الأحكام ٨ ـ ١٠٨ ـ ١٠٩.

أقول : ذهب الحسن والصدوق الى عدم الفرق بين الام والبنت ، فلا تحرم إحداهما بمجرد العقد على الأخرى ، بل بالدخول بها.

والمشهور الفرق ، للفرق في الآية ، فان الله تعالى يقول ( وَأُمَّهاتُ نِسائِكُمْ وَرَبائِبُكُمُ اللّاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسائِكُمُ اللّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ ) (١) فشرط الدخول بالأم في تحريم الربيبة ، ولم يشترط في تحريم الام ، وهو مذهب الشيخين والتقي وسلار والمصنف والعلامة ، وهو المعتمد.

قال طاب ثراه : وقيل تتخير العمة والخالة بين الفسخ والإمضاء أو فسخ عقدهما.

أقول : إذا أدخلت (٢) بنت الأخ أو الأخت على العمة أو الخالة ولم تأذنا ، قال المصنف : بطل عقد الداخلة ، للنهي عنه ، وبه قال ابن إدريس ، وهو المعتمد. وقال الأكثر : يقع متزلزلا قابلاً للفسخ والصحة برد العمة له وأجازته.

وهل لها فسخ عقدها ان قلنا ببطلان عقد الداخلة؟ لم يكن للمدخول عليها الفسخ ، لان ثبوت الخيار لها في فسخ عقد نفسها انما هو لمكان الجمع ، وإذا كان عقد بنت الأخ باطلا من أصله لم يكن هناك جمع.

وقال ابن إدريس : بل لها الخيار في الاعتزال من غير طلاق ، وهو غريب.

وأما على القول بأن عقد الداخلة يكون متزلزلا لا باطلا من أصله ، فهل يكون للمدخول عليها الخيار في فسخ عقد نفسها؟ قال الشيخان وسلار : نعم ، وعليه الأكثر ، وقال العلامة : لا ، وحكاه عن المصنف ، وهو المعتمد.

قال طاب ثراه : وفي تحريم المصاهرة بوطي الشبهة تردد.

أقول : الحق الشيخ في النهاية بالصحيح ، واختاره العلامة في أكثر كتبه ،

__________________

(١) سورة النساء : ٢٣.

(٢) في « ق » : دخل.

ومنع ابن إدريس ، واختاره المصنف والعلامة في التحرير.

قال طاب ثراه : وأما الزنا ، فلا تحرم الزانية ولا الزوجة ، وان أصرت على الأصح (١).

أقول : ذهب الشيخ الى تحريم نكاح الزانية ، وكذا الزوجة إذا أصرت على الزنا ، وبه قال المفيد وتلميذه.

وحينئذ نقول في الزوجة : يجب طلاقها ، وحكى ابن حمزة عن بعض الأصحاب انفساخ عقدها إذا أصرت ، وذهب في الخلاف والاستبصار (٢) إلى الجواز ، واختاره ابن إدريس والمصنف والعلامة ، وهو المعتمد.

قال طاب ثراه : وهل تنشر حرمة المصاهرة؟ قيل : نعم ان كان سابقا ، ولا تنشر لاحقا ، والوجه أنه لا ينشر.

أقول : معنى تحريم المصاهرة بالزنا أن الإنسان إذا زنا بامرأة يحرم عليه أمها وبنتها مؤبدا كالنكاح الصحيح ، فالمصنف لم ينشر به الحرمة ، وهو مذهب المفيد وتلميذه والسيد وابن إدريس والصدوق في المقنع (٣) ، ونشر به الشيخ كالصحيح ، وبه قال التقي والقاضي وابن حمزة وابن زهرة ، واختاره العلامة في المختلف ، وهو المعتمد.

ويشترط في نشر الحرمة به وبالشبهة أن يكون سابقا على العقد ، فلا يحرم اللاحق لبقاء إباحته ، ولقوله عليه‌السلام : لا يحرم الحرام الحلال (٤).

قال طاب ثراه : وأما اللمس والنظر بما لا يجوز لغير المالك ، فمنهم من نشر به الحرمة.

__________________

(١) في المختصر المطبوع : الأشهر.

(٢) الإستبصار ٣ ـ ١٦٤.

(٣) المقنع ص ١٠٣.

(٤) عوالي اللئالى ٢ ـ ٢٧٢ و ٣ ـ ٣٣٠ و ٤٦٥ ، وتهذيب الأحكام ٧ ـ ٢٨٣ ، ح ٣٤.

أقول : النظر والقبلة واللمس بشهوة ان كان الى حرة أو أمة الغير لم يتعلق به حكم ، وان كان الى أمته مما ساغ لغير المالك ، كنظر الوجه ولمس الكف من غير شهوة لا ينشر حرمة.

وما منع منه غير المالك كباطن الجسد ، هل ينشر الحرمة على أب الناظر وابنه أو لا يتعلق الحكم بالجماع؟ الأول مذهب المفيد واختاره الشيخ وتلميذه وابن حمزة والتقي ، واختاره العلامة في المختلف والتذكرة ، وهو قوي.

والثاني مذهب ابن إدريس واختاره المصنف والعلامة في القواعد والإرشاد ، والمفيد قصر التحريم على الابن ولم يعده إلى الأب.

وهل تحرم أم المنظورة وبنتها على الناظر؟ قال الشيخ : نعم ، والأكثرون على الإباحة ، لأن البنت من العقد لا يحرم ، فكذا من الملك ، وإذا لم يحرم البنت لم تحرم الأم ، لأن أحدا لم يفرق بينهما ، فإن القائل بتحريم الام من الملك بالنظر واللمس قائل بتحريمه في البنت وبالعكس ، فالقول بتحريم أحدهما دون الأخرى إحداث قول ثالث.

ويدل عليه من الكتاب قوله « وَرَبائِبُكُمُ اللّاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسائِكُمُ اللّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ » (١) شرط الدخول.

ومن السنة صحيحة عيص بن القاسم قال : سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن رجل باشر امرأته وقبل غير أنه لم يفض إليها ثم تزوج ابنتها ، قال : ان لم يكن أفضى إليها فلا بأس ، وان كان أفضى فلا يتزوج (٢).

والأكثر على عدم التعدي في جانب المنظورة ، وان قلنا بتعديه في جانب الناظر.

__________________

(١) سورة النساء : ٢٣.

(٢) تهذيب الأحكام ٧ ـ ٢٨٠ ، ح ٢٢.

قال طاب ثراه : ولو ملك أختين فوطئ إحداهما حرمت الأخرى ، ولو وطئ الثانية أثم ولم تحرم الاولى. واضطربت الرواية ، ففي بعضها تحرم الاولى حتى تخرج الثانية عن ملكه لا للعود ، وفي اخرى ان كان جاهلا لم تحرم ، وان كان عالما حرمتا.

أقول : ذهب ابن إدريس إلى حل إحداهما بإخراج الأخرى مع نية العود وعدمها مع العلم ومع الجهل ، ومع بقائهما تحرم الثانية دون الاولى ، لسبق الحل إليها ، واختاره المصنف والعلامة في القواعد.

وقال الشيخ في النهاية : إذا وطئ الثانية وكان عالما بتحريمها ، حرمت عليه الاولى حتى تخرج أو تموت الثانية ، فإن أخرج الثانية ليرجع إلى الأولى لم يجز له الرجوع إليها. وان لم يعلم تحريم ذلك عليه ، جاز له الرجوع الى الأول على كل إذا خرج الثانية عن ملكه ببيع أو هبة (١). وتبعه القاضي وابن حمزة والعلامة.

فالحاصل من قول الشيخ أن الواطئ ان كان عالما حرمت الاولى ، ولا تحل حتى تخرج الثانية ، لأبنية الرجوع الى الاولى ، والثانية محرمة لسبق التحريم إليها ، فإن أبقاها على ملكه كانتا معا محرمتين ، وان أخرج الأولى حلت الثانية.وان كان جاهلا بالتحريم ، حلت الاولى بإخراج الثانية كيف كان الإخراج ، هذا فرق ما بين العالم والجاهل عند الشيخ.

واضطربت الروايات في ذلك ، فبعضها ورد مطلقا ، كرواية على بن أبي حمزة (٢) ، وبعضها ورد مقيدا بالعلم كرواية الحلبي (٣).

قال طاب ثراه : يكره أن يعقد الحر على الأمة. وقيل : يحرم الا أن يعدم

__________________

(١) النهاية ص ٤٥٥.

(٢) تهذيب الأحكام ٧ ـ ٢٩٠ ، ح ٥٤.

(٣) تهذيب الأحكام ٧ ـ ٢٩٠ ـ ٢٩١.

الطول ويخشى العنت.

أقول : الأولى مذهب الشيخ في النهاية (١) والمصنف. والثاني مذهب القديمين واختاره المفيد والقاضي.

قال طاب ثراه : لا يجوز نكاح الأمة على الحرة إلا بإذنها ، ولو بادر كان العقد باطلا إلخ.

أقول : على القول بجواز نكاح الأمة لمن عنده حرة يشترط في صحة عقد الأمة إذن الحرة ، فلو بادر قبل الاذن ، قال القديمان : باطلا ، واختاره ابن إدريس ، وحكاه عن الشيخ في التبيان ، وهو مذهب المصنف.

وقال الشيخان وتلميذاهما : يقع موقوفا تتخير الحرة بين فسخه وأجازته ، واختاره ابن حمزة والعلامة ، وهو المعتمد.

وهل للحرة فسخ عقد نفسها؟ قال الشيخان وتلميذاهما وابن حمزة : نعم ، ومنعه المصنف والعلامة ، وهو المعتمد.

وفروع هذه المسألة واستقصاء بحثها مذكور في المهذب.

قال طاب ثراه : وقيل تجزئ واحدة (٢) ولو كان عالما حرمت بالعقد.

أقول : إذا عقد الإنسان على معتدة ، فلا يخلو : اما أن يكون عالما أو جاهلا ، فان كان عالما حرمت بمجرد العقد مؤبدا ، ولا تنقطع عدتها من الأول ، سواء حملت أو لم تحمل.

وان كان جاهلا بالعدة أو التحريم ، لم تحرم بمجرد العقد بل بالوطي وتنقطع عدة الأول بمجرد الوطئ.

وان لم يحمل منه هل تكفي العدة الواحدة عنها؟ بأن تعتد عند مفارقة الثاني

__________________

(١) النهاية ص ٤٥٩.

(٢) في المختصر المطبوع : تجزئ عدة واحدة.

واحدة وتجزئ عنهما ان كانت حائلا ، وان كانت حاملا كان وضعه كاف عنهما ، أو لا بد من عدتين ، ففي صورة الحمل تعتد بوضعه للثاني ، وتكمل للأول بعد الوضع ما بقي من عدته ، وفي صورة الحيلولة تكمل عدة الأول عند مفارقة الثاني ، وتستأنف بعدها واحدة للثاني.

قيل بالأول لرواية زرارة (١) ، ولان المقصود من العدة استبراء الرحم ، وهو يحصل بالواحدة. وقيل : لا ، لأنهما حكمان وتداخلهما على خلاف الأصل ، وهو مذهب الشيخ في النهاية (٢) ، واختاره المصنف والعلامة ، وهو المعتمد.

قال طاب ثراه : ولو تزوجهما ـ يعني الأختين ـ في عقد بطل ، وقيل : يتخير ، والرواية مقطوعة إلخ.

أقول : هنا مسألتان :

الاولى : لو تزوج أختين على التعاقب بطل عقد الثانية ، ولو جمعهما في عقد بطل لتدافعهما وهو اختيار ابن إدريس ، وبه قال ابن حمزة والمصنف والعلامة في الإرشاد.

وقال الشيخ في النهاية (٣) : يتخير واحدة ويخلي الأخرى ، وبه قال القاضي وأبو علي والعلامة في المختلف ، لرواية جميل بن دراج عن بعض أصحابنا عن أحدهما عليهما‌السلام في رجل تزوج أختين في عقد واحد ، قال : هو بالخيار ان يمسك أيتهما شاء ويخلي سبيل الأخرى (٤). والى هذه أشار بقوله : « والرواية مقطوعة » وتسميتها بالمرسلة أظهر في الاستعمال.

__________________

(١) التهذيب ٧ ـ ٣٠٥.

(٢) النهاية ص ٤٥٣.

(٣) النهاية ص ٤٥٤.

(٤) تهذيب الأحكام ٧ ـ ٢٨٥ ، ح ٣٩.

الثانية لو تزوج خمسا ، فان كان على التعاقب ، كانت الأخيرة باطلة ، وان كان في عقد واحد ، فان كان عنده ثلاث وتزوج اثنتين في عقد أو بالعكس ، فالبحث هنا كما في الأختين ، والقائل بالتخيير ثمة قائل به هنا ، والمعتمد مذهب المصنف.

السبب السادس

( الكفر )

قال طاب ثراه : وفي الكتابية قولان أظهرهما أنه لا يجوز غبطة ويجوز متعة إلخ.

أقول : المعتمد تحريم نكاح الكتابية ، وهو مذهب السيد ، والشيخ في كتابي الاخبار ، وهو ظاهر النهاية (١) ، وأحد قولي المفيد ، وقواه ابن إدريس ، واختاره فخر المحققين ، قال : وهو الذي استقر عليه رأي والدي يعني العلامة في البحث ورجحه في المختلف.

وأجازه الحسن والصدوقان بكل أنواعه ، وخصه التقي وسلار بالمتعة وملك اليمين ، واختاره المصنف ، والمشهور تسوية المجوسية ، ومنع ابن إدريس من نكاحها.

قال طاب ثراه : ولو أسلمت زوجته انفسخ في الحال ، ان كان قبل الدخول ، ووقف على العدة ان كان بعده. وقيل : ان كان بشرائط الذمة كان نكاحه باقيا.

أقول : هذا قول الشيخ في النهاية (٢) وكتابي الاخبار ، والأول قول الشيخ

__________________

(١) النهاية ص ٤٥٧.

(٢) النهاية ص ٤٥٧.