المقتصر

الغنيمة ، وبعدها يعطى الغانم قيمتها من بيت المال ، وهو مذهب الشيخ في المبسوط (١) والخلاف ، واختاره ابن إدريس والمصنف والعلامة ، وهو المعتمد.

الثالث : ما عرف قبل القسمة كان خارجا عن حد الغنيمة غير داخل فيها ، وبعد القسمة يكون للمقاتلين ، قاله التقي. وقيل : ذلك راجع الى أربابه من المسلمين.وشرط المصنف في الرجوع على الامام تفرق الغانمين ، وتبعه العلامة ، وهو حسن. ومع عدم تفرقهم تنتقض القسمة.

قال طاب ثراه : ولا يجوز دفن الحربي ، ويجب دفن المسلم. ولو اشتبهوا قيل : يواري من كان كميشا ، كما أمر النبي عليه‌السلام في قتلى بدر.

أقول : قال في المبسوط : دفن منهم من كان صغير الذكر (٢). على ما روي في بعض الاخبار واختاره العلامة والمصنف في الشرائع (٣) وتوقف في النافع.وقال ابن إدريس : يقرع ، لأنه مشكل.

قال طاب ثراه : ولو أسلم العبد قبل مولاه ملك نفسه ، وفي اشتراط خروجه تردد.

أقول : اشتراط خروجه مذهب الشيخ في النهاية (٤) ، وبه قال ابن إدريس وأبو علي ، واختاره المصنف والعلامة ، وهو المعتمد. وقال في المبسوط (٥) : ولو قلنا انه يصير حرا على كل حال كان قويا.

__________________

(١) المبسوط ٢ ـ ٢٦.

(٢) المبسوط ٢ ـ ١٩.

(٣) شرائع الإسلام ١ ـ ٣١٨.

(٤) النهاية ص ٢٩٥.

(٥) المبسوط ٢ ـ ١٩.

الركن الرابع

( في الأمر بالمعروف والنهى عن المنكر )

قال طاب ثراه : وهما واجبان على الأعيان في أشبه القولين.

أقول : ذهب الشيخ وابن حمزة والمصنف الى الوجوب على الأعيان ، وذهب السيد وابن إدريس والتقي إلى الوجوب على الكفاية ، واختاره العلامة.

قال طاب ثراه : وقيل : يقيم الرجل الحد على زوجته وولده.

أقول : إقامة الحد على الولد والزوجة مختار الشيخ في النهاية (١) واختاره القاضي والعلامة. ومنع أبو علي وابن إدريس. وأما على المملوك فمذهب الشيخ والقاضي وابن إدريس ، ومنع أبو يعلى.

وللفقهاء إقامتها على العموم ، كمذهب الشيخ وأبو علي ، واختاره العلامة ، ومنع ابن إدريس.

__________________

(١) النهاية ص ٣٠١.

كتاب التجارة

قال طاب ثراه : وقيل بالمنع من الأبوال إلا أبوال الإبل.

أقول : المانع المفيد وتلميذه والشيخ في النهاية (١) واختاره المصنف في كتاب الأطعمة من الشرائع (٢). وقال في المبسوط (٣) بالجواز ، واختاره ابن إدريس والمصنف في النافع. وللعلامة مثل القولين ، فأجاز في المختلف ومنع في القواعد.

قال طاب ثراه : وفي كلب الماشية والحائط والزرع قولان.

أقول : المعتمد جواز بيع كلب الصيد ، وهو قريب من الإجماع ، وفيه قول متروك وأما غيره وهو أربعة أنواع : كلب الماشية ، والحائط وهو البستان ، والزرع ، وكلب الدار ، فالأقرب جواز بيعها أيضا لدعاء الضرورة إليها ، وهو مذهب أبي علي ، وابن حمزة ، وابن إدريس ، واختاره العلامة ، ومنع الشيخان والقاضي

__________________

(١) النهاية ص ٣٦٤.

(٢) شرائع الإسلام ٣ ـ ٢٢٧.

(٣) المبسوط ٢ ـ ١٦٦.

والمصنف في الشرائع (١).

قال طاب ثراه : ما يقصد به المساعدة على المحرم كبيع السلاح لأعداء الدين في حال الحرب. وقيل : مطلقا.

أقول : يريد بأعداء الدين الخوارج والبغاة كأصحاب معاوية ، وهل يجوز بيع السلاح منهم؟ قال الشيخان : لا مطلقا ، واختاره التقي وسلار والعلامة. وقيده ابن إدريس بحال الحرب ، واختاره المصنف.

قال طاب ثراه : وفي بقية السباع قولان ، أشبههما : الجواز.

أقول : مذهب ابن إدريس جواز بيع السباع مطلقا حتى الأسد والذئب ، وتبعه العلامة ، وهو ظاهر القاضي ، وقابله الحسن فمنع مطلقا ، وحرم الشيخ في النهاية (٢) والخلاف ، ما عدا الفهد ، وتبعه سلار ، وأجاز المفيد مع الفهد سباع الطير.

قال طاب ثراه : ولو دفع اليه ما لا ليصرفه في المحاويج وكان منهم فلا يأخذ منه الا باذنه على الأصح.

أقول : اختلف قولا المصنف في هذه المسألة ، فأجازه في الشرائع (٣) كمذهب النهاية (٤) ، وابن إدريس في كتاب المكاسب. ومنع في النافع كمذهب المبسوط وابن إدريس في الزكاة ، وهو مختار العلامة.

__________________

(١) شرائع الإسلام ٢ ـ ١٢.

(٢) النهاية ص ٣٦٤.

(٣) شرائع الإسلام ٢ ـ ١٢.

(٤) النهاية ص ٣٦٦.

الفصل الثاني

( في البيع وآدابه )

قال طاب ثراه : ولو باع الفضولي فقولان.

أقول : وقوف عقد الفضولي على الإجازة مذهب المفيد والشيخ في النهاية (١) ، وابن حمزة ، وأبي علي ، واختاره المصنف والعلامة ، وبطلانه من رأس مذهب الشيخ في الكتابين ، وتبعه ابن إدريس.

قال طاب ثراه : ولو بيع ولما يختبر فقولان ، أشبههما : الجواز.

أقول : المراد أن ما يكون المقصود منه طعمه لا بد من اختياره بالذوق ، وكذا ما يراد ريحه لا بد من اختباره بالشم ، وهل هذا الاختبار شرط في صحة العقد فيبطل البيع بدونه أو شرط لزومه خاصة ، بمعنى أن المبيع يكون صحيحا لكن للمشتري الخيار لو خرج معيبا؟

الأول مذهب الشيخين ، وبه قال التقي ، والقاضي ، وابن حمزة ، وسلار.والثاني مذهب المصنف والعلامة ، وهو المعتمد.

أما ما لا يمكن اختباره الا بإفساده كالجوز والبطيخ ، فيجوز بيعه بشرط الصحة إجماعا ، وهل يجوز مطلقا؟ الأكثر على الجواز ، وهو المعتمد ، واختاره المصنف والعلامة ، ومنع القاضي من دون الشرطين ، أعني : الاختبار أو شرط الصحة.

ولا فرق بين الأعمى وغيره ، خلافا لسلار حيث أثبت له الخيار ان تصرف.

قال طاب ثراه : ولا يجوز بيع سمك الآجام لجهالته ، وان ضم اليه القصب على الأصح.

أقول : مختار المصنف وهو ان المنع من بيع السمك في الآجام لجهالته

__________________

(١) النهاية ص ٣٨٥.

مذهب الشيخ في المبسوط (١) ، وبه قال ابن إدريس. والجواز مذهبه في النهاية (٢) وبه قال القاضي وابن حمزة ، وفصل العلامة فأجاز البيع ان كان القصب هو المقصود ومنع مع العكس ، وهو المعتمد.

قال طاب ثراه : ويرد عليه ما زاد بفعله ، كتعليم الصنعة والصبغ على الأشبه.

أقول : المبيع الفاسد لا يملكه المشتري ويضمنه مع قبضه ونقصانه ، ولو زاد لا بفعله كالسمن رده ولا شي‌ء له ، ولو كان بفعله سواء كان أثرا كتعليم الصنعة أو بانضياف عين هل يكون شريكا؟ فيه قولان ، أحدهما : لا لتبرعه به ، لأنه وضعه في ملك غيره بغير اذنه ، ولا يمكن انفصاله. أما في الأثر المحض فظاهر ، وأما في الصبغ فلانة يمنع من التصرف في ملك البائع.

وقيل : يكون له الزيادة ويكون شريكا بقدرها ، لأنه لم يتبرع بها ولم يخرج عن ملكه ، لأصالة البقاء ، ومنعه من التصرف في ملك الغير لا يرفع ملكه عن مستحقه إذ الاستحقاق لا يستلزم التصرف في ملك الغير ، بل يكون شريكا في قدر الزيادة ، وهو مذهب المصنف ، وهو المعتمد.

قال طاب ثراه : وأن يتوكل الحاضر للبادي. وقيل : يحرم.

أقول : الكراهية مذهب الشيخ في النهاية (٣) واختاره المصنف والعلامة ، والتحريم مذهبه في الخلاف ، ومعناه أن يبيع حاضرا لباد ، بأن يكون له وكيلا ، سواء كان بالناس حاجة الى ما معه أولا ، وسواء كان في البادية أو الحضر.

قال طاب ثراه : والاحتكار ، وهو حبس الأقوات. وقيل : يحرم.

أقول : مختار المصنف وهو الكراهية مذهب الشيخين والتقي في أحد قوليه

__________________

(١) المبسوط ٢ ـ ١٥٧.

(٢) النهاية ص ٤٠١.

(٣) النهاية ص ٣٧٥.

والعلامة ، والتحريم مذهب الصدوق والقاضي والتقي في القول الأخر ، وهو ظاهر ابن إدريس.

قال طاب ثراه : وانما يكون في الحنطة والشعير والتمر والزبيب والسمن.و قيل : وفي الملح.

أقول : الاقتصار على الخمسة الأولى مذهب الشيخ في النهاية (١) وتبعه القاضي وابن إدريس ، وزاد ابن حمزة الملح ، واختاره العلامة في القواعد ، وعوض الصدوق الزيت عن الملح ، ومال في المختلف الى اختياره.

قال طاب ثراه : ويتحقق الكراهية إذا استبقاه لزيادة الثمن ولم يوجد بايع.و قيل : أن يستبقيه في الرخص أربعين يوما ، وفي الغلاء ثلاثة أيام.

أقول : الأول مذهب المفيد ، واختاره المصنف والعلامة ، والثاني قول الشيخ وتبعه القاضي ، وهو الأقرب ان قلنا بكراهته.

قال طاب ثراه : ويجبر المحتكر على البيع ، وهل يسعر عليه؟ الأصح لا.

أقول : التسعير مطلقا مذهب المفيد ولا يسعر (٢) بما يخسر أربابها. وعدمه مطلقا مذهب الشيخ وتلميذه وابن إدريس ، والتسعير ان تشدد وأجحف ، وعدمه مع عدمه ، قاله ابن حمزة ، واختاره العلامة ، وهو المعتمد.

الفصل الثالث

( في الخيار )

قال طاب ثراه : خيار الحيوان وهو ثابت للمشتري (٣) خاصة على الأصح.

__________________

(١) النهاية ص ٣٧٤.

(٢) في « ق » : ولا يسعرها.

(٣) في المختصر المطبوع : وهو ثلاثة أيام للمشتري.

أقول : مختار المصنف مذهب الشيخين ، وتلميذهما ، والصدوق ، وأبي علي ، والعلامة ، وابن إدريس ، وقال السيد : يثبت لهما.

احتج الأولون بمفهوم صحيحة الحلبي (١). واحتج السيد بمنطوق صحيحة محمد بن مسلم (٢).

فرع :

لو باعه حيوانا بحيوان فعلى مذهب السيد لكل منهما الخيار ، وعلى الأخر الخيار لمنشى‌ء القبول ، لأنه المشتري. والأقرب ثبوته لهما ، لأن الحكمة في وضع الخيار للمشتري موجودة في حق البائع ، وهو المروي في اعتبار الحيوان والوقوف على عيوبه ، وقد يخفى ذلك على غير البائع ، فإنه أعرف به من الغير ، ولا يظهر في الحيوان كظهوره في غيره ، فضرب الشارع له أمدا مضبوطا يرتفع معه الغرور غالبا ، وهو ثلاثة أيام ، وهذا المعنى موجود في كل منهما.

قال طاب ثراه : فان تلف ، قال المفيد : يتلف في الثلاثة من المشتري وبعدها من البائع ، والوجه تلفه من البائع في الحالتين ، لان التقدير أنه لم يقبض.

أقول : من باع شيئا ولم يقبض الثمن ولا قبض المبيع ولا شرط تأخير الثمن ، فالبيع لازم ثلاثة أيام ، وبعدها يكون الخيار للبائع : في الفسخ ، والانتفاع بمتاعه ، وفي الصبر ، والمطالبة.

فإن تلف بعد الثلاثة كان من مال البائع إجماعا ، لأن الشارع جعل له وسيلة إلى الانتفاع بعينه ولم يفعله (٣) ، فهو الذي أدخل الضرر على نفسه.

__________________

(١) تهذيب الأحكام ٧ ـ ٦٨.

(٢) تهذيب الأحكام ٧ ـ ٧٢.

(٣) في « ق » ولم يفعل.

ولقوله عليه‌السلام : كل بيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه (١). وان تلف في الثلاثة ، فكذلك لعموم الخبر ، وهو مذهب الشيخ وتلميذه والتقي وسلار وابن إدريس واختاره المصنف والعلامة.

وقال المفيد : انه من المشتري ، لأن منع البائع من التصرف فيه لمصلحته ، ولأنه حصل له نماء كان له. وقال عليه‌السلام : الخراج بالضمان (٢). وقال ابن حمزة : وهو من مال البائع ، الا أن يكون عوض التسليم على المبتاع ولم يسلمه ، وما أحسنه.

قال طاب ثراه : ولو اشترى ما يفسد ليومه (٣) ، ففي رواية يلزم البيع الى الليل ، فان لم يأت بالثمن فلا بيع له.

أقول : الرواية إشارة الى ما رواه الشيخ عن محمد بن أبي حمزة أو غيره عمن ذكره عن أبي عبد الله عليه‌السلام فيمن يشتري ما يفسد من يومه ، ويتركه حتى يأتيه بالثمن ، فان جاء فيما بينه وبين الليل والا فلا بيع له (٤). وعليها عمل الأصحاب لكنها مرسلة ، فلعله أشار إليها عن تردده لضعفها بسبب الإرسال ، لكنها مؤيدة بعمل الأصحاب.

قال طاب ثراه : المبيع يملك بالعقد. وقيل : به وبانقضاء الخيار.

أقول : ظاهر الشيخ أن المشتري يملك بانقضاء الخيار لا بنفس العقد ، وربما قطع بملكه بالعقد مع اختصاصه بالخيار ، وظاهر أبي علي توقف الملك على انقضاء الخيار ، والأكثر على انتقاله بنفس العقد انتقالا متزلزلا قابلاً للفسخ في

__________________

(١) عوالي اللئالى ٣ ـ ٢١٢ برقم : ٥٩.

(٢) عوالي اللئالى ١ ـ ٢١٩ ، برقم : ٨٩.

(٣) في « ق » والمختصر المطبوع : من يومه.

(٤) تهذيب الأحكام ٧ ـ ٢٥ ـ ٢٦ ، ح ٢٥.

مدة الخيار ، وهو مذهب المصنف والعلامة وفخر المحققين.

قال طاب ثراه : وكذا لو قال بكذا نقدا وبكذا نسيئة ، وفي رواية له أقل الثمنين نسيئة.

أقول : هذا رواية السكوني عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم‌السلام أن عليا عليه‌السلام قضى في رجل باع بيعا وشرط شرطين ، بالنقد كذا وبالنسيئة كذا ، فأخذ المتاع على ذلك الشرط ، فقال : هو بأقل الثمنين وأبعد الأجلين يقول : ليس له الا أقل الثمنين إلى الأجل الذي أجله نسيئة (١). وبمضمونها قال المفيد والسيد.

وأبطله الشيخ في المبسوط (٢) من رأس لعدم التعيين ، واختاره التقي وسلار وابن حمزة وابن إدريس والمصنف والعلامة ، وهو المعتمد. وقال القاضي : يبطل الا أن يمضيه البيعان بعد العقد.

قال طاب ثراه : ولو زاد عن الثمن أو نقص ، ففيه روايتان ، أشبههما : الجواز.

أقول : منع الشيخ في النهاية (٣) من أخذه إلا مع المساواة ، وأجازه ابن إدريس ، واختاره المصنف والعلامة ، وهو المعتمد.

قال طاب ثراه : ولو لم يخيره كان للمشتري الرد أو الإمساك بالثمن (٤) ، وفي رواية للمشتري من الأجل مثله.

أقول : يريد إذا اشترى سلعة إلى أجل وباع مرابحة ، وجب الإخبار بالأجل ، ولو لم يخبر فعل حراما ويثبت للمشتري الخيار ، لان ذلك تدليس فاما أن يفسخ أو يرضي بكل الثمن ذهب اليه الشيخ في كتابي الفروع ، واختاره ابن إدريس

__________________

(١) تهذيب الأحكام ٧ ـ ٥٣ ، ح ٣٠.

(٢) المبسوط ٢ ـ ١٦٢.

(٣) النهاية ص ٣٨٨.

(٤) في المختصر المطبوع : بالثمن حالا.

والمصنف ، والعلامة ، وذهب في النهاية (١) الى أن له من الأجل مثل ماله ، وبه قال ابن حمزة والقاضي ، وهو ظاهر أبي علي.

قال طاب ثراه : وإذا باع مرابحة فلينسب الربح إلى السلعة ، ولو نسبه الى المال فقولان ، أصحهما : الكراهية.

أقول : منع الشيخ في النهاية (٢) من نسبة الربح الى المال ، وكذا المفيد والتقي والقاضي. وقال سلار : لا يصح البيع ، وكرهه في كتابي الخلاف والمبسوط (٣) ، وبه قال ابن إدريس والمصنف والعلامة ، وهو المعتمد.

قال طاب ثراه : ولو قوم على الدلال متاعا ولم يوجبه البيع الى قوله : ومن الأصحاب من فرق.

أقول : الفارق الشيخان ، فإنهما أثبتا للدلال ما زاد على ما شرط عليه في صورة ابتداء التاجر له ، فان لم يزد لم يكن له شي‌ء ، وجعل له اجرة المثل ، إذا كان الواسطة هو الملتمس لذلك من البائع ، وتبعها القاضي ، والمستند صحيحتا محمد بن مسلم (٤) وزرارة (٥) عن الصادق عليه‌السلام ، ومال إليه العلامة في المختلف.

وقال ابن إدريس : للتاجر الزيادة في الصورتين ، وأوجب للدلال أجرة المثل سواء باع بزيادة (٦) أو برأس المال. ولو باع بناقص ، كان البيع باطلا ، واختاره المصنف والعلامة في القواعد.

قال طاب ثراه : من باع أرضا لم يدخل نخلها ولا شجرها الا أن يشترط.

__________________

(١) النهاية ص ٣٨٨.

(٢) النهاية ص ٣٨٩.

(٣) المبسوط ٢ ـ ١٤٢.

(٤) تهذيب الأحكام ٧ ـ ٥٤.

(٥) تهذيب الأحكام ٧ ـ ٥٤.

(٦) في « ق » : بزائد.

و في رواية إذا ابتاع الأرض بحدودها وما أغلق عليه بابها ، فله جميع ما فيها.

أقول : إذا باع الأرض بحقوقها ، قال الشيخ في الكتابين : يدخل البناء والشجر وان لم يقل بحقوقها لم يدخل ، وتبعه القاضي وابن حمزة ، وهو ظاهر ابن إدريس وقال المصنف والعلامة بعدم الدخول ، الا أن يقول : بعتكها وما فيها وما أغلق عليه بابها ، وهو المعتمد.

قال طاب ثراه : وكذا لو باع شجرة مثمرة أو دابة حاملا على الأظهر.

أقول : لا تدخل ثمرة الشجرة في بيعها ، الا أن تكون نخلة بشرطين : أحدهما انتقالها بعقد البيع ، فلو انتقلت اليه بالصلح أو الإجارة أو الاصداق أو غير ذلك من العقود لم تدخل الثمرة. وأن يكون قبل التأبير ، فلو أبرت لم تدخل قطعا.

وكذا غير النخل من الشجر ، سواء انفتح الورد أو لم ينفتح.

وكذا لا يدخل حمل الدابة والأمة الا أن يشترط المشتري دخوله فيدخل حينئذ ، وهو مذهب الشيخ في النهاية (١) ، وبه قال المفيد ، وتلميذه ، والتقي ، والقاضي في الكامل ، وابن إدريس والمصنف والعلامة. وقال في المبسوط : يدخل ولو استثناه البائع لم يجز (٢). وقال ابن حمزة : يدخل ويجوز للبائع استثناؤه.

قال طاب ثراه : والقبض هو التخلية فيما لا ينقل كالعقار ،وكذا فيما ينقل وقيل : في القماش الامسال باليد ، وفي الحيوان هو نقله.

أقول : التفصيل هو المشهور بين الأصحاب ، وهو المعتمد ، وذكره الشيخ في المبسوط (٣) ، وتبعه القاضي وابن حمزة ، وهو مذهب العلامة في كتبه. وقيل : هو التخلية مطلقا ، واختاره المصنف.

__________________

(١) النهاية ص ٤١٥.

(٢) المبسوط ٢ ـ ١١٦.

(٣) المبسوط ٢ ـ ١٢٠.

قال طاب ثراه : وتتأكد في الطعام ، وفي رواية لا تبعه حتى تقبضه الا أن توليه.

أقول : منع المبسوط (١) من بيع ما لم يقبض إذا كان طعاما ، وجوزه في غيره ، وبه قال الصدوق. ومنع الحسن من بيع المكيل والموزون وان لم يكن طعاما ، ويجوز في النبات والأرضين قبل القبض ، وأجازه المفيد والشيخ في النهاية (٢) ، والقاضي في الكامل مطلقا ، ويكون قبض المشتري ثابتا عن قبض البائع.

قال طاب ثراه : ولو شرط ألا يعتق أو لا يطأ الأمة ، قيل : يبطل الشرط دون البيع.

أقول : القائل بذلك الشيخ رحمه‌الله وقال المصنف والعلامة : يبطل العقد ، وهو المعتمد ، وهاهنا أبحاث شريفة وفروع لطيفة ، ذكرناها في المهذب من أرادها وقف عليها.

قال طاب ثراه : ولو شرط في الأمة الاتباع ولا توهب ، فالمروي الجواز.

أقول : روى صفوان بن يحيى عن ابن سنان قال : سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن الشرط في الإماء أن لاتباع ولا توهب؟ فقال : يجوز ذلك عن الميراث فإنها تورث لان كل شرط خالف كتاب الله فهو باطل (٣).

وقال العلامة : يبطل الشرط ، لمنافاته العقد ، وهو مذهب الشهيد وفخر المحققين ، وفي بطلان البيع به إشكال يبنى على ان الشرط إذا بطل هل يبطل ببطلانه العقد؟ قال المصنف والعلامة : نعم يبطل لترتبه عليه. وقال الشيخ : لا ،

__________________

(١) المبسوط ٢ ـ ١٢١.

(٢) النهاية ص ٣٨٩.

(٣) تهذيب الأحكام ٧ ـ ٦٧ ، ح ٣.

لاشتراط صحة الشرط ولزومه بصحة العقد ، إذ الشرط الصحيح الذي يجب الوفاء به ما وقع في عقد صحيح ، فلو اشترط صحة العقد بصحة الشرط لزم الدور.

قال طاب ثراه : وفي الرواية إذا كان للبائع أرض بجنب تلك الأرض لزم البائع أن يوفيه منها.

أقول : إذا باعه أرضا على أنها عشرة أجربة مثلا فخرجت خمسة ، فاما أن يكون للبائع أرض بجنب تلك الأرض أو لا ، فهاهنا قسمان :

الأول : أن لا يكون له مجاورها ، فالشيخ في النهاية (١) خيره بين الفسخ والإمساك بقسطه من الثمن ، وتبعه ابن إدريس ، واختاره العلامة في المختلف وفي المبسوط له الفسخ أو الرضا بكل الثمن ، وتبعه القاضي والمصنف واستقر به العلامة في القواعد ، واختاره فخر المحققين ، وهو المعتمد.

الثاني : أن يكون له أرض مجاور المبيع خيره في النهاية بين الفسخ وإلزامه توفية الناقص من الأرض المجاورة ، وقال ابن إدريس : بل له الخيار بين الفسخ والرجوع بقسط الناقص ، وهو مذهب العلامة في المختلف ، والأقرب الخيار بين الفسخ والرضا بكل الثمن كالأول ، وهو مذهب المصنف وأحد قولي العلامة.

قال طاب ثراه : ولو اشترى اثنان شيئا صفقة ، فلهما الرد بالعيب أو الأرش ، وليس لأحدهما الانفراد بالرد على الأظهر.

أقول : اختار الشيخ في كتاب الشركة من الخلاف انفراد أحدهما بما يختاره من الرد أو الأرش ، واختاره ابن إدريس ، وهو مذهب أبي علي لان ذلك بمنزلة عقدين ، فالعيب مستند الى فعل البائع ومنع في النهاية ، وموضع آخر من الكتابين وبه قال المفيد وتلميذه والتقي وابن حمزة ، وللقاضي القولان.

__________________

(١) النهاية ص ٤٢٠.

قال طاب ثراه : التصرية تدليس ، يثبت بها خيار الرد ، ويرد معها مثل لبنها أو قيمة مع التعذر. وقيل : صاع من بر.

أقول : هذا قول ابي علي ، حيث أوجب رد عوض اللبن صاعا من حنطة أو تمر ، والقاضي أجاز رد عوض اللبن ، وان كان موجودا صاعا من بر أو تمر ، ولا يجبر البائع على أخذ عين اللبن ، فان تعذر الصاع فقيمته عند التعذر ، وان بلغ قيمة الشاة. وتردد في المبسوط (١) بين اخبار البائع على قبول عين اللبن مع وجوده ، وعدم إجباره بل له الصاع ، لعموم النص.

قال طاب ثراه : ولو حدث العيب بعد العقد وقبل القبض كان للمشتري الرد ، وفي الأرش قولان.

أقول : ذهب الشيخ في الكتابين (٢) إلى إلزام البائع بالأرش إذا طلبه المشتري وبه قال القاضي وابن إدريس ، واختاره العلامة ومنع في النهاية (٣) وخيره بين الرد أو الإمساك بغير شي‌ء ، والأول هو المعتمد.

قال طاب ثراه : وكذا لو قبض البعض وحدث في الباقي كان الحكم ثابتا فيما لم يقبض.

أقول : معناه أنه يتخير المشتري بين إمساكه مجانا ، أو مع المطالبة بأرشه على الخلاف ، وبين رده وحده ، لاختصاصه بوجود العلة الموجبة للحكم المذكور فيخص به دون الباقي ، هذا مذهب المصنف.

والمعتمد المنع حذرا من تبعيض الصفقة على البائع.

__________________

(١) المبسوط ٢ ـ ١٢٥.

(٢) في « ق » : في النهاية.

(٣) في « ق » : في الكتابين.

قال طاب ثراه : إذا اختلف (١) أجناس العروض جاز التفاضل نقدا ، وفي النسيئة قولان ، أشبههما : الكراهية.

أقول : لا خلاف في جواز التفاضل مع النقد ، وفي النسيئة قولان ، المنع قاله القديمان والمفيد وتلميذه وتبعهم القاضي. والجواز قاله الشيخ في النهاية (٢) وتبعه ابن حمزة. وقال في المبسوط (٣) بالكراهة ، وبه قال ابن إدريس والمصنف والعلامة ، وهو المعتمد.

قال طاب ثراه : وما لا كيل فيه ولا وزن فليس بربوي ، كالثوب بالثوبين ، والعبد بالعبدين ، وفي النسيئة خلاف.

أقول : قد تقدم البحث عن هذه في المسألة السابقة.

قال طاب ثراه : وفي ثبوت الربا في المعدود تردد ، أشبهه الانتفاء.

أقول : المعدود كالبيض والبادنجان (٤) هل يثبت فيه الربا أم لا؟ بالأول قال المفيد وتلميذه وأبي علي ، وبالثاني قال الصدوقان والقاضي وابن إدريس والشيخ في الخلاف ، وهو المعتمد.

قال طاب ثراه : ولو بيع شيئا كيلا أو وزنا ، وفي بلد آخر جزافا فلكل بلد حكم نفسه. وقيل : يغلب تحريم التفاضل.

أقول : إذا اختلفت البلدان في التقدير ، بأن كان في أحدهما كيلا أو وزنا ، وفي الأخر جزافا ، بنى على ما عرف عادته في عهده عليه‌السلام ، فان كان التقدير بأحد الأمرين حرم التفاضل فيه ، وان زال التقدير بعد ذلك وما عرف عدم تقديره بأحدهما لم يكن ربويا وجاز فيه التفاضل ، وان تعذر بأحدهما بعد ذلك.

__________________

(١) في المختصر المطبوع : وان اختلفت.

(٢) النهاية ص ٣٨٠.

(٣) المبسوط ٢ ـ ٨٩.

(٤) في « ق » : والنارنج.

وان لم يعرف عادته في عهده عليه‌السلام ، اعتبر عادة البلد ، فان اختلفت البلدان فهل يثبت فيه الربا؟ قال الشيخ في النهاية (١) : نعم ، وتبعه سلار. وقال في المبسوط (٢) : لكل بلد حكم نفسه ، وتبعه القاضي ، واختاره المصنف والعلامة.وقال المفيد : يعتبر الأغلب والأعم ، وتبعه ابن إدريس ، لأن المعروف من عادة الشرع اعتبار الأغلب واطراح النادر ، فان تساويا غلب جانب التحريم.

قال طاب ثراه : وفي بيع الرطب بالتمر روايتان ، أشهرهما : المنع.

أقول : أجاز ابن إدريس بيع الرطب بالتمر إذا كان موضوعا على الأرض لا خرصا ، ومنع الشيخ في النهاية (٣) والخلاف وموضع من المبسوط (٤) ، وبه قال القديمان والقاضي وابن حمزة ، واختاره المصنف والعلامة ، وهو المعتمد.وكرهه في الاستبصار (٥).

قال طاب ثراه : وهل تسري العلة في غيره كالزبيب بالعنب والبسر بالرطب؟ الأشبه لا.

أقول : قال الشيخ في النهاية (٦) والخلاف : لا تسري العلة إلى الزبيب ، لعدم النص فيه ، وبه قال ابن إدريس ، واختاره المصنف ، وقال القديمان وابن حمزة : لا يجوز ، وعمم الشيخ في موضع من المبسوط (٧) ، وأبو علي والعلامة كل رطب مع يابسه.

وهو المعتمد لصحيحة الحلبي عن الصادق عليه‌السلام قال : لا يصلح التمر اليابس

__________________

(١) النهاية ص ٣٧٨.

(٢) المبسوط ٢ ـ ٩٠.

(٣) النهاية ص ٣٧٩.

(٤) المبسوط ٢ ـ ٩٠.

(٥) الإستبصار ٣ ـ ٩٣.

(٦) النهاية ص ٣٧٩.

(٧) المبسوط ٢ ـ ٩٠.

بالرطب من أجل اليابس يابس والرطب رطب. فاذا يبس نقص (١). فقد نص عليه‌السلام على العلة ، والعلة المنصوصة تعدي الحكم ، وقد بين في موضعه.

قال طاب ثراه : وهل يثبت بينه وبين الذمي؟ فيه روايتان ، أشهرهما : انه يثبت.

أقول : ذهب الشيخ والقاضي وابن إدريس إلى ثبوته ، واختاره المصنف والعلامة ، وهو المعتمد. وذهب المفيد والسيد وابنا بابويه الى عدمه.

قال طاب ثراه : ويشترط فيه التقابض في المجلس ، ويبطل لو افترقا قبله على الأشهر.

أقول : الأكثر على اعتبار التقابض في المجلس في الصرف ، بخلاف باقي الربويات ، وهو المعتمد. وقال الصدوق : هو كغيره من العقود.

قال طاب ثراه : وقيل : ان أراد بيعها بالجنس ضم إليها شيئا.

أقول : القائل بذلك الشيخ في النهاية ، ولعله سهو القلم ، إذ الواجب في الضميمة أن يكون الى الثمن ليزول الربا يقينا. أو لعله أراد به لا يجوز بيعها منفردة عن المحلى ، فيكون الضمير راجعا إلى الحلية فقط ، فتكون الضميمة إليها نصلا أو مركبا هي المصححة لبيعها ، إذ هي مجهولة ، فتفتقر إلى ضميمة ليصح بيعها.

قال طاب ثراه : ولا يصح بيع ثمرة النخل قبل ظهورها ولا بعد ظهورها ما لم يبد صلاحها ، وهو أن يحمر أو يصفر على الأشهر.

أقول : لا شك في جواز بيع الثمرة بعد احمرارها واصفرارها ، وهل يجوز قبل ذلك؟ منع الشيخ في الثلاثة ، وبه قال الصدوق ، والتقي ، وابن حمزة ، وأبو علي ، واختاره المصنف ، وأجازه في كتابي الاخبار على كراهية ، وبه قال ابن إدريس واختاره العلامة. وقال المفيد وتلميذه : يكون مراعى.

__________________

(١) تهذيب الأحكام ٧ ـ ٩٠ ، ح ٢٧.