إلا الأولوية بالتصرف ، وهذا مسلّم عندهم ، مع شمول حديث «من سبق» لها الدال على الأحقية المطلقة التي هي مساوقة للملكية ، ولذا يستدل به على الملك في الاحتشاش والاحتطاب ونحوهما ، وخروجها عنه بما دل على حصر سبب الملك فيها بالإحياء ينافي الاستدلال به ـ كما عن بعض ـ على الأولوية بالتصرف بالتحجير المتوقف على ارادة مطلق الأحقية من لفظ الأحق فيه ، دون الأحقية المطلقة ، ولعله لذا اعترف جدنا في (الرياض) بعدم العثور على نص يدل على افادة التحجير الأولوية بالتصرف ، حتى احتمل استناد الأصحاب في حكمهم بذلك الى فحوى ما دل عليها في السبق إلى مكان من المسجد أو السوق ونحوهما من النص. قال ـ في باب إحياء الموات ـ : «واعلم اني لم أقف على ما يتضمن أصل التحجير فضلا عما يدل على خصوص الأولوية به إلا اتفاقهم عليه ظاهرا ودعواه في كلام جمع منهم صريحا ولعلهم أخذوه من فحوى ما دل عليها في السبق إلى مكان من المسجد أو السوق من النص وغيره ولا بأس به» (١) انتهى.
وبالجملة ، التمسك بالحديث على الملك في غير (الموات) من المباحات الأصلية بالسبق إليها ، وعلى الأولوية بالتصرف فيها بالسبق والتحجير دون الملك ما لم يبلغ حد الأحياء ، لا يخلو من إشكال ظاهرا.
وتوضيحه : هو ان مفاد الجملة الشرطية علية المقدم للتالي علية تامة بحيث يترتب عليه التالي ترتبا فعليا ، ومقتضاه كون السبق علة للأحقية ، وحينئذ : فإن أريد بها الأحقية المطلقة ، أي الأحقية في جميع وجوه التصرفات والانتفاعات حتى المتوقفة على الملك ، كان ذلك مساوقا للملكية ومقتضاه حصول الملك بالتحجير لتحقق السبق به الموجب له بمقتضى العلية
__________________
(١) ذكر ذلك في أوائل كتاب احياء الموات ـ أثناء عرض المصنف لشروط الأحياء ، ومنها : أن لا يكون محجرا عليه من قبل.