مثل المقام الذي دعوى كل منهما الكل ، والفرض ان اليد لكل منهما فلا يكون مدع فيما هو مدعى عليه فيه.
اللهم الا أن يقال : ان اليمين هنا لترجيح أحد السببين كالترجيح بها لإحدى البينتين وان ترتب عليه كون العين للحالف منهما» (١) انتهى وانما ذكرنا كلامه بطوله لتقف على مواقع التأمل فيه وبذلك يظهر الوجه في إحلاف كل منهما للآخر إن أريد القضاء بالنصف عليهما قطعا للخصومة الواقعة بينهما ، لان كلا منهما مدعى عليه ويمينه يمين المنكر ، خلافا للمحكي عن (الخلاف) والغنية والكافي والإصباح وظاهر الشرائع في الحكم بالتنصيف من دون يمين ، بل عن الأولين : دعوى الإجماع عليه مؤيدا بظاهر النبوي المرسل : «ان رجلين تنازعا في دابة ليس لأحدهما بينة فجعلها النبي (ص) بينهما» إلا أنهما (٢) موهونان بالإرسال ، ومصير المعظم إلى الخلاف من لزوم التحالف ، مع كون المرسل ، وإجماع الغنية ليس فيهما الا عدم التعرض لليمين ، وهو أعم من عدمها ، فلا موجب لتخصيص ما دل على حصر القضاء بالميزان من البينة أو اليمين ، ثم ان حلفا أو نكلا مع الرد أو بدونه قضي بينهما وإلا فهو للحالف منهما.
هذا وقد يتوهم النقض بعدم اليمين في نظير المقام من التداعي في مسائل تعرضوا لها في الصلح :
منها : مسألة ما لو أودعه إنسان درهمين وآخر درهما وامتزج الجميع
__________________
(١) راجع ذلك في : كتاب القضاء النظر الرابع في أحكام الدعاوي المقصد الأول في دعوى الأملاك ، في شرح قول المحقق (مسائل : الأولى لو تنازعا عينا في يدهما ولا بينة).
(٢) أي النبوي ودعوى الإجماع : فالأول موهون بالإرسال ، والثاني بعدم تحققه.