ووجه الثاني وهو المنع مطلقا ـ أن المريض بالمرض المعقب بالموت ليس له سلطنة تامة في ملكه كما كان له في حال الصحة ، وجواز التنفيذ فرع وجود السلطنة كذلك عليه ، وهو غير محرز بعد أن كان المرض محفوفا بظهور الأمارات الردية الكاشفة غالبا عن تعقب الموت. نعم ليس له أن يتصرف تصرفا منافيا للتصرف الأول ان كان ملزما ، للزومه من قبله ، وان توقف نفوذه على انكشاف الحال ، فهو نظير الأصيل في البيع الفضولي قبل الإجازة ، بناء على لزومه بالنسبة إليه (١) ، بل هنا أولى منه.
وفيه أيضا أن مرجع الشك في الجواز وعدمه الى الشك في تعلق
__________________
يترتب على تلك الآثار العادية حكم شرعي كما لو نذر الصدقة عند نبات شعر ولده ، ولكن المستصحب هو الحياة ، فلا بد أن يكون المترتب عليها مباشرة هي الآثار المجعولة شرعا. وما سوى ذلك من ترتب الآثار العادية أو العقلية هي المصطلح عليها بالأصول (المثبتة) التي لا يعول عليها الشارع الآمر بالاستصحاب. ونأتي في التطبيق على ما نحن فيه فنقول : إن سلامة المال من التلف ليس بنفسه حكما شرعيا حتى يصح استصحابه على ضوء القسم الأول ، بل هو من الموضوعات الخارجية ، وعليه فوفاؤه بالثلث وسعته له ليس من الآثار الشرعية للسلامة ليصح استصحابه على ضوء القسم الثاني منه. وانما ذلك أثر عادي ولازم خارجي للمال لا ينتمي إلى الشارع بصلة حتى يأمر بترتيبه على المال حال الشك ، كما كان حال اليقين ، الا على تخريج الأصل المثبت غير المعتبر شرعا ـ كما عرفت ـ هذا بإيجاز ، وللتفصيل مظانه من كتب الأصول.
(١) يريد بالأصيل : طرف الفضولي ، سواء كان بائعا أم مشتريا ، فإن المعاملة من قبله لازمة الى أن يأتي دور الإجازة أو الرد من قبل المالك الحقيقي ، وان لم يجز له التصرف بما تحت يده حينئذ ـ
حق الغير به وعدمه ، والأصل عدمه ، وهو مقدم على الظاهر حيث فرض وجوده إلا في مورد قام الدليل على تقديمه عليه.
وبالجملة : ليس مطلق المرض سببا للمنع عن التصرف وموجبا لتعلق حق الغير بالمال ، بل السبب المرض الخاص ، وهو المعقب بالموت ، فالشك فيه شك في وجود السبب ، والأصل عدمه ، واستصحاب السلطنة السابقة على المرض محكم ، فالأقوى الجواز مطلقا ، ولعله الوجه في قيام السيرة على عدم الضبط على المريض في تصرفاته والمنع عن بعضها ، مع أن القول بنفوذه من الثلث منسوب إلى مشهور المتأخرين ، بل في موضع من (المسالك) الى عامتهم (١) ومنه يظهر ضعف الاستدلال به للقول بنفوذه من الأصل كما ستعرف.
هذا ولا فرق فيما ذكرنا من جواز التنفيذ مطلقا بين كون المنع عن التصرف لتعلق حق الغير به ، أو للتعبد ، وإن كان لحكمة الإرفاق بالوارث لأن الشك فيه حينئذ شك في التكليف ، والأصل عدمه ، غير أن الأصل فيه على الأول موضوعي ، وعلى الثاني حكمي (٢).
__________________
(١) قال الشهيد الثاني ـ رحمه الله ـ في كتاب الوصايا القسم الثاني من اللواحق في تصرفات المريض عند شرحه لقول المحقق : وأما منجزات المريض إذا كانت تبرعا .. «إذا تقرر ذلك فنقول : اختلف الأصحاب في تصرفات المريض المنجزة المتبرع بها على ذلك الوجه ، فذهب الأكثر ومنهم الشيخ في المبسوط والصدوق وابن الجنيد وسائر المتأخرين إلى أنها من الثلث كغير المنجزة».
(٢) والفرق بينهما أن الأصل الموضوعي ما كان فيه مجرى الاستصحاب من الموضوعات الخارجية كحياة زيد وموته ـ مثلا والأصل الحكمي ما كان مجرى الاستصحاب فيه حكما من الأحكام الشرعية كوجوب الامتثال وحرمة
نعم ربما يظهر الفرق بينهما في نفوذ الإجازة وتأثيرها لو أجاز قبل الموت على الأول ، لتضمنها معنى الاسقاط ، وعدمه على الثاني ، لعدم جريانها في الأحكام.
اللهم الا أن يقال بتأثيرها ، وإن لم يتعلق حق بالمال ، كالوصية التي تنفذ فيما زاد على الثلث لو أجاز الوارث في حياة الموصي وصحته ، بناء على الأشهر فيه ، مع عدم تعلق حق للوارث بالمال حين الإجازة ، وليس معنى الإجازة فيها الا الرضا بعدم الإرث ، لا الإسقاط الذي لا يتعقل قبل ثبوت الحق ، فليكن هنا كذلك وان قلنا به للتعبد.
ولكن فيه مع ذلك : أن لزوم الالتزام بعدم الإرث في الوصية ـ على القول به ـ إنما هو لقيام الدليل عليه فيها المحمول على ذلك ، دون الاسقاط المفروض كونه من إسقاط ما لم يجب ، ولم يقم مثله دليل في المقام حتى يجب حمله على ذلك.
وعليه فتظهر الثمرة بينهما في ذلك ، بل ربما احتمل ظهور الثمرة بينهما أيضا في نفوذ إقراره في مرض الموت على تقدير كون المنع للتعبد ، لأن المنع عن التصرف لذلك لا يستلزم المنع عن نفوذ الإقرار بعد عموم دليله ، وعدم نفوذه على تقدير كون المنع مسببا عن تعلق حق الغير به لكونه حينئذ من تعلق الإقرار بحق الغير فلا ينفذ ، ولذا وقع الخلاف في نفوذه من أهل القول بنفوذ المنجزات من الثلث كما ستعرف.
وهو فاسد في كل من طرفيه! أما الأول ، فعلى إطلاقه لأنه يمكن أن نقول بنفوذ المنجز من الثلث تعبدا ، ونقول ـ مع ذلك ـ بعدم نفوذ
__________________
الارتكاب مثلا ، ففي مثال ما نحن فيه : يكون استصحاب تعلق حق الغير موضوعيا ، لا تترتب عليه إلا آثاره الشرعية المجعولة فقط ، بخلاف ما إذا كان المنع للتعبد الشرعي فإنه ، استصحاب حكمي بنفسه
الإقرار مع التهمة ، للدليل الدال على عدمه معها ، المخصص لعمومات أدلة الإقرار. وأما الثاني فلأن حق الوارث بناء عليه إنما هو متعلق بمال المورث وتركته التي ليس المقر به منها بحكم أدلة الإقرار ، ولا يقاس بعدم نفوذه في المفلس المحجور عليه لو أقر بالعين دون الدين ، إذ لعل المانع عنه فيه هو حجر الحاكم الذي هو بمنزلة حكمه النافذ لا لتعلق حق الغرماء ، وإن علل به في بعض عباراتهم ، لكونه من المصادرة المحضة (١) ، كيف ولولاه لأمكن دعوى نفوذ إقراره فيه أيضا ، كما قيل به ، وإن كان الأقوى عدم نفوذه هناك ونفوذه في المقام.
إذا تبين لك ذلك كله ، فلنرجع إلى الأقوال في المسألة وأدلتها فنقول :
القول بنفوذه من الأصل هو المحكي عن (المقنعة) واختاره الشيخ (في النهاية) والخلاف ، وهو صريح (الانتصار) و (الغنية) وبني حمزة والبراج وإدريس و (كشف الرموز) والقمي (ره) في (أجوبة مسائله) وجدي في (الرياض) وولده الخال في (المناهل) وصاحب (الحدائق) حاكيا له أيضا عن الشيخ الحر العاملي ، والمحدث الشيخ عبد الله بن صالح البحراني ، واختاره المقدس الأردبيلي في (شرح الإرشاد) والسبزواري في (الكفاية) وشيخنا المرتضى في بعض تحريراته ، وعمنا الأستاذ في (ملحقات برهانه) بل في (السرائر) : انه الأظهر بين الطائفة ، وفي موضع آخر منه : أنه الصحيح من المذهب ، وفي (الكشف للآبي) نسبته إلى الأكثر وقيل : أنه المشهور عند القدماء ، بل في (الانتصار) والغنية) دعوى الإجماع عليه.
وها نتلو عليك جملة من عباراتهم تسهيلا للوقوف عليها عند الحاجة :
قال الشيخ في (هبة النهاية) : «والهبة في حال المرض صحيحة
__________________
(١) المقصود من المصادرة : هو فرض الحكم والدعوى بلا دليل
إذا قبضها وليس للورثة الرجوع فيها ، فان لم يقبضها ومات كان ما وهب راجعا إلى الميراث ، وكذلك ما يتصدق به في حال حياته ، والبيع في حال المرض صحيح كصحته في حال الصحة إذا كان المريض مالكا لرأيه وعقله (١) وقال في (الخلاف في باب الهبة) : «إذا وهب في مرضه المخوف شيئا وأقبضه ثم مات فمن أصحابنا من قال : لزمت الهبة في جميع الموهوب ، ولم يكن للورثة فيها شيء ، ومنهم من قال : يلزم في الثلث ويبطل فيما زاد عليه ، وبه قال جميع الفقهاء ، دليلنا على الأول : أخبار الطائفة المروية في هذا الباب ، والرجوع إليها هو الحجة في هذه المسألة (٢).
وفيه أيضا في باب الوصية : «تصرف المريض فيما زاد على الثلث إذا لم يكن منجزا لا يصح بلا خلاف ، وإن كان منجزا مثل العتاق والهبة والمحاباة فلأصحابنا فيه روايتان : إحديهما أنه يصح والأخرى أنه لا يصح وبه قال الشافعي وجميع الفقهاء ، ولم يذكروا فيه خلافا ، دليلنا على الأول الأخبار المروية من طرق أصحابنا ذكرناها في الكتاب الكبير» (٣).
وفيه أيضا في باب الشفعة : «إذا باع في مرضه المخوف شقصا وجابى فيه من وارث صح البيع ، ووجبت به الشفعة بالثمن الذي وقع عليه البيع ، وعند الفقهاء يبطل البيع لأن المحاباة هبة ووصية ، ولا وصية لوارث ، ويبطل في قدر المحاباة ـ إلى أن قال ـ دليلنا أن هذا بيع صحيح فمن جعل المحاباة فيه وصية فعليه الدلالة» (٤).
__________________
(١) راجع : كتاب الوصايا ، باب الإقرار في المرض والهبة فيه ، ص ٦٢٠ طبع دار الكتاب العربي بيروت.
(٢) راجع : مسألة (٢١) وهي آخر مسألة من كتاب الهبة.
(٣) راجع : مسألة ١٢ من كتاب الوصايا. ويقصد بالكتاب الكبير : التهذيب.
(٤) راجع : مسألة ٤٠ من كتاب الشفعة
وقال في (السرائر) في (باب الهبات) : «إذا وهب في مرضه المخوف شيئا وأقبضه ثم مات فمن أصحابنا من قال : تلزم الهبة في جميع الشيء الموهوب ، سواء كان الثلث أو أكثر من الثلث ، وهو الصحيح من المذهب الذي تقتضيه الأصول» (١).
وأيضا فيه في باب الوصية : «لأن ذلك ليس بتدبير ، وانما ذلك عطية منجزة في الحال ، والعطايا المنجزة صحيحة على الصحيح من المذهب لا تحسب من الثلث ، بل من أصل المال» (٢).
وأيضا في موضع آخر منه : (قال محمد بن إدريس (ره) ان أراد بأنه بت عتقه في حال حياته ولم يجعله مدبرا بعد موته فإنه ينعتق جميعه ولا يستسعى في شيء لأن هذه عطية منجزة في الحال ـ الى أن قال ـ : الا على مذهب من قال من أصحابنا أن العطايا المنجزة تكون أيضا مثل المؤخرة تخرج من الثلث إذا كانت في مرض الموت ، والأول هو الأظهر بين الطائفة وعليه الفتوى وعليه العمل» (٣).
وفيه أيضا في باب المهور من كتاب النكاح : «والصحيح أنها إذا
__________________
(١) راجع باب الهبات والنحل من كتاب الوقوف والصدقات ص ٣٨٢ الطبعة الثانية المطبعة العلمية في قم سنة ١٣٩٠ ه.
(٢) راجع باب الوصية من كتاب الصدقات ص ٣٨٦ الطبعة الثانية في قم ، أثناء عرض مسألة : ما إذا أوصى بعتق عبده وكان عليه دين.
(٣) المسألة في كتاب الصدقات ، باب الوصية المبهمة والوصية بالعتق ص ٣٩٠ من الطبعة الآنفة. وهذه الجملة ذيل لكلام الشيخ الطوسي رحمه الله وأصل المسألة هكذا : قال شيخنا رحمه الله في نهايته : وإن أعتق مملوكا له بعد موته ولا يملك غيره أعتق ثلثه واستسعى فيما بقي لورثته ، قال محمد ابن إدريس ..
أبرأته من مهرها سقط جميعه ، وصح الإبراء لأن هذا جميعه ليس بوصية وانما هو عطية منجزة قبل الموت والوصية بعد الموت ، وانما هذه الرواية على مذهب من قال من أصحابنا : إن العطاء في المرض ، وان كان منجزا يخرج من الثلث مثل العطاء بعد الموت ، والصحيح من المذهب أن العطاء المنجز في حال مرض الموت يخرج من أصل المال لا من الثلث لأنه قد أبانها من ماله وتسلمها المعطى وخرجت من ملك المعطي ، لأنه لا خلاف أن له أن ينفق جميع ماله في حال مرضه ، فلو كان ما قاله بعض أصحابنا صحيحا لما جاز ذلك ولما كان يصح منه النفقة بحال» (١).
وقال السيد في (الانتصار) : «ومما انفردت به الإمامية أن من وهب شيئا في مرضه الذي مات فيه إذا كان عاقلا مميزا تصح هبة ولا يكون من ثلثه ، بل يكون من صلب ماله ، وخالف باقي الفقهاء في ذلك وذهبوا الى أن الهبة في مرض الموت محسوبة من الثلث ، دليلنا الإجماع المتردد ، ولأن تصرف العاقل في ماله جائز ، وما تعلق للورثة بماله حق ، وهو حي ، فهبته جائزة ، ولذلك صح بلا خلاف نفقة جميع ماله على نفسه
__________________
(١) راجع هذه المسألة في باب المهور من كتاب النكاح ص ٣٠٣ من الطبعة الآنفة الذكر ، والعبارة هذه تتبع مسألة ما إذا أبوأت المرأة زوجها من جميع مهرها في حال مرضها ولم تملك سواه. وقبل هذه العبارة هكذا : وروي أنه لا يجوز للمرأة أن تبرئ زوجها من صداقها في حال مرضها إذا تملك غيره ، فإن أبرأته سقط عن الزوج ثلث المهر وكان الباقي لورثتها ، أورد هذه الرواية شيخنا في نهايته إيرادا لا اعتقادا ، كما أورد أمثالها مما لا يعمل هو به ورجع عنه ، لأنها مخالفة للأدلة لأن الإنسان العاقل الغير مولى عليه مسلط على التصرف في ماله ، يتصرف فيه كيف يشاء ، والصحيح
في مأكل ومشرب» (١).
وقال في (الغنية في باب الهبة) : «والهبة في المرض المتصل بالموت محسوبة من أصل المال لا من الثلث بدليل الإجماع المشار اليه» (٢).
وقال ابن البراج في الوصية : «إذا جمع بين عطية منجزة وعطية مؤخرة دفعة واحدة ولم يخرجا من الثلث كيف يفعل بهما؟ الجواب : إذا جمع بين ذلك ولم يخرجا من الثلث قدمت العطية المنجزة لأنها سابقة وتلزمه في حق المعطي فيجب فيها ما ذكرناه من التقديم على المؤخرة التي لم تلزم انتهى» فتأمل (٣).
وقال في الوسيلة في باب الوصية : «فإن أوصى في حال الصحة أو في المرض غير المخوف أو المشتبه ونجز كان من أصل المال» انتهى (٤) وظاهره يعطي القول به من الثلث وان كان المحكي عنه على لسان غير واحد القول به من الأصل.
وفي (كشف الرموز) بعد ذكر أدلة القولين : «والأشبه أن جميع تصرفاته من الأصل لوجوه ـ الى أن قال ـ الرابع : لفتوى أكثر
__________________
(١) راجع (الانتصار للمرتضى) بعنوان مسائل شتى : مسألة في الهبة أيضا : ص ٢٢٤ طبع النجف الأشرف سنة ١٣٩١ ه.
(٢) راجع : الغنية للسيد أبي المكارم بن زهرة المطبوعة ضمن (الجوامع الفقهية) : فصل في الهبة.
(٣) راجع كتاب : جواهر الفقه للقاضي بن البراج المطبوع ضمن الجوامع الفقهية في إيران آخر باب المسائل التي تتعلق بالوصايا.
(٤) وتتمة العبارة هكذا : وان لم ينجز كان من الثلث» راجع الوسيلة إلى نيل الفضيلة لابن حمزة المطبوع ضمن الجوامع الفقهية بعنوان فصل في بيان أحكام الوصية
الأصحاب (١) وقال السبزواري في (الكفاية) : «وأما التبرعات المحضة كالهبات والصدقات وما في حكمها كالبيع بأقل من ثمن المثل والشراء بأزيد منه في القدر الزائد مما أخذه من العوض ، فاختلف الأصحاب في حكمها فقيل إنها تمضي من الثلث ، وقيل : من الأصل ، وهو أقرب ، للأصل» (٢).
وأما القول بنفوذه من الثلث فهو مذهب جمّ غفير من الأصحاب نتلو عليك أيضا جملة من عباراتهم :
قال الشيخ في (المبسوط) في باب الوصية : «رجل أعتق عبدا له ، لا مال له غير ، في مرضه المخوف ، نظر فيه : فان لم يجزه الورثة بطل العتق في ثلثي العبد ، وصح في الثلث ، ويكون الولاء في الثلث له» (٣).
__________________
(١) كشف الرموز للحسن اليوسفي الآبي ، وهو كشف وشرح رموز كتاب (المختصر النافع) لأستاذه المحقق الحلي ، ولعله أول شرح لهذا الكتاب. والكتاب لا يزال من نفائس المخطوطات ، يقول السيد بحر العلوم في رجاله المطبوع (ج ٢ ص ١٨٢) : في آخر الحديث عن الكتاب ومؤلفه : «وعندي من كتابه نسخة قديمة بخط بعض العلماء ، وعليها خط العلامة المجلسي ـ طاب ثراه ـ وفي آخرها : ان فراغه من تأليف الكتاب في شهر شعبان سنة اثنتين وسبعين وستمائة ، وتاريخ نقل النسخة سنة ثمان وستين وسبعمائة».
(٢) راجع : آخريات كتاب الوصية ، الثالثة ـ من مسائل تصرفات المريض وقبل كلمة : (للأصل) هذه الجملة : وهو أقرب ، مع قبول الأحاديث المعارضة للحمل على الوصية وعدم إبائها عن ذلك ، كما فعل مولانا ..».
(٣) راجع ذلك في أوائل كتاب الوصايا (ج ٤ ص ١٠) طبع المكتبة المرتضوية إيران
وقال في (الغنية) في عتق المالك عبده : «العتق في مرض الموت من أصل التركة ، ان كان واجبا ، وان كان متبرعا به فهو من الثلث» (١).
وفي (النافع) في كتاب الوصية : «الثامنة ـ تصرفات المريض :
ان كانت مشروطة بالوفاء فهي من الثلث ، وان كانت منجزة وكان فيها محاباة أو عطية محضة ، فقولان ، أشبههما أنها من الثلث» (٢).
وفي موضع آخر منه في الوصية أيضا : «ولو أعتق مماليكه عند الوفاة أو أوصى بعتقهم ـ ولا مال له سواهم ـ أعتق ثلثهم بالقرعة (٣).
وفي باب الحجر منه أيضا : «والمريض ممنوع من الوصية بما زاد عن الثلث ، وكذا في التبرعات المنجزة على الخلاف» (٤).
وقال في (الشرائع) في باب الحجر : «والمريض ممنوع من الوصية فما زاد عن الثلث إجماعا ، ما لم يجز الورثة ، وفي منعه من التبرعات المنجزة الزائدة عن الثلث خلاف بيننا ، والوجه المنع» (٥).
وفي كتاب الوقف منه أيضا : «أما لو وقف في مرض الموت : فان أجاز الورثة ، وإلا أعتبر من الثلث كالهبة والمحاباة في البيع ، وقبل :
__________________
(١) بهذا المضمون ـ لا بنصه ـ يوجد في فصل الهبة من كتاب الغنية.
(٢) المختصر النافع للمحقق الحلي ، كتاب الوصايا ، آخر أحكام الوصية ص ١٩٣ طبع النجف.
(٣) نفس المصدر الآنف ، وأوائل المسألة هكذا : «الخامسة إذا أوصى بعتق عبده أو أعتقه عند الوفاة ، وليس له سواه ، انعتق ثلثه ولو أعتق ثلثه عند الوفاة ، وله مال ، أعتق الباقي من ثلثه ..».
(٤) أنظر : آخر كتاب الحجر ص ١٧٠ من نفس الطبعة.
(٥) راجع : آخر الفصل الأول من كتاب الحجر ، أول ص ١٠٢ من ج ٢ طبع النجف سنة ١٣٨٩ ه ،
يمضي من أصل الشركة ، والأول أشبه» (١).
وفي كتاب الهبة منه أيضا : «السابعة إذا وهب في مرضه المخوف وبرء صحت الهبة ، وإن مات في مرضه ولم تجز الورثة اعتبرت من الثلث على الأظهر» (٢).
وفي كتاب العتق منه أيضا : «الحادية عشرة : العتق في مرض الموت يمضي من الثلث ، وقيل : من الأصل ، والأول مروي» (٣).
وقال العلامة في التبصرة «الخامس : المريض وتمضي وصيته في الثلث خاصة ، ومنجزاته المتبرع بها كذلك إذا مات في مرضه» (٤).
وقال في وصيته أيضا : «وتصرفات المريض من الثلث ، وان كانت منجزة ، وأما الإقرار : فإن كان متهما فكذلك والا فمن الأصل» (٥).
وقال في (التحرير) في كتاب الحجر : «الرابع عشر : المريض محجور عليه إلا في ثلث ماله في التبرعات كالهبة والصدقة والعتق ، ولو
__________________
(١) راجع : أوائل كتاب الوقف : (ج ٢ ص ٢١٢) من نفس الطبعة.
(٢) راجع : آخر كتاب الهبات : (ج ٢ ص ٢٣٢) من نفس الطبعة.
(٣) راجع : آخر مسألة من الملحقات بالفصل الأول (ج ٣ ص ١١٠) من طبع النجف.
(٤) راجع : الفصل الثالث ـ من كتاب الديون ـ في الحجر وأسبابه الستة ، وهي : الصغر والجنون والسفه والملك والمرض والفلس ..
(٥) راجع ذلك في آخريات الفصل الثالث في الوصايا من كتاب الهبات.
اشتمل البيع على المحاباة مضى ما قابل رأس المال من الأصل ، والزيادة من الثلث ، ولو أجازت الورثة صح جميع ما أجازوا فيه» (١).
وقال في كتاب الهبة منه أيضا : «الثاني عشر : المريض ، إذا وهب وأقبض : فإن برأ أو شرط ثوابا يوازن القيمة ، خرجت من صلب المال ، وان تبرع بالهبة ومات في ذلك المرض أخرجت من الثلث» (٢).
وفي كتاب الوقف منه أيضا : «وأما المريض فإن برأ من مرضه صح وقفه ، وان مات فيه أخرج من ثلث المال ، ولو أجاز الورثة خرج من الأصل» (٣).
وفي الوصية منه أيضا : «تصرفات المريض قسمان : مؤجلة ومنجزة ـ الى أن قال ـ : وان وقعت في مرض الموت فقولان أقربهما خروجها من الثلث ، وكذا إذا وهب في الصحة وأقبض في مرض الموت ، أما الإقرار : فإن كان المريض متهما كان من الثلث ، وان كان مأمونا أخرج من أصل المال» (٤).
وفي كتاب العتق منه أيضا : «وكذا لو أعتقه عند موته منجزا ، ولا شيء غيره ، عتق من الثلث» (٥).
وفي موضع آخر منه : «والعتق في مرض الموت من الثلث على
__________________
(١) راجع ذلك في آخر الفصل الأول من المقصد الرابع من كتاب الحجر برقم (يد) أي (١٤) بالحساب الأبجدي.
(٢) الفصل الثاني من كتاب الهبة بعنوان (يب أي ١٢)
(٣) راجع ذلك في خلال الفصل الثالث في شرائط الوقف من فصول المقصد الثاني في الوقف.
(٤) راجع : الفصل الثامن منه في تصرفات المريض.
(٥) راجع : الفصل الرابع منه في الأحكام بعنوان (ط ٩).
الأقوى» (١).
وموضع آخر منه : «العاشر : لو أعتق المريض ثلاثة متساوية هي التركة ، فعتق أحدهم بالقرعة ، ثم ظهر عليه دين مستوعب ، بطل العتق والقسمة» (٢).
وقال في موضع آخر بعده : «إذا نذر المريض العتق فالوجه أنه من الثلث» (٣).
وقال في (التذكرة) في باب الوقف : «مسألة : يصح وقف المريض كما يصح وقف الصحيح ، إلا أن بين علمائنا خلافا في أنه هل يمضي من الأصل أم الثلث ، والمعتمد الثاني» (٤).
وقال بعده بمسألة : «تذنيب : ولو وقف في مرض موته وعليه دين مستوعب بطل الوقف على الأقوى ، لأن منجزات المريض كالوصية عندنا» (٥).
وقال أيضا في كتاب العتق منه : «قد بينا أن الوصية تعتبر من الثلث فتمضي فيه خاصة ، وكذا التبرعات الصادرة في مرض الموت على الأقوى» ثم فرع على وقوعها من الثلث فروعا.
وفي (المختلف) : بعد نقل القول بالثلث عن جماعة قال : «وهو المعتمد) (٦).
__________________
(١) راجع : (حرف ز أي ٧) من نفس الفصل.
(٢) راجع : رقم (ي أي رقم ١٠) من نفس الفصل.
(٣) راجع : رقم (يا أي ١١) من نفس الفصل الآنف.
(٤) راجع المسألة العاشرة من مسائل البحث الرابع في اللواحق ، والتذنيب في المسألة الحادية عشرة منه.
(٥) راجع المسألة العاشرة من مسائل البحث الرابع في اللواحق ، والتذنيب في المسألة الحادية عشرة منه.
(٦) راجع : كتاب الهبات وتوابعها ، الفصل الخامس في الوصايا :
وقال في (الإرشاد) في باب الوصية : «وأما المنجزات الواقعة في مرض الموت المتبرع بها كالهبة والعتق ، ففيها قولان : أقربهما أنها من الثلث ولو برأ لزمت إجماعا» (١).
وفي الوقف منه : «ولو اشترى المديون المريض أباه ، لم يعتق إلا بعد الدين من الثلث ، ولو اشتراه محاباة عتق قدر المحاباة.»
وقال في (القواعد) في باب الوصية : «الفصل الثالث في تصرفات المريض ، وهي قسمان ـ إلى أن قال ـ وأما المعجلة للمريض ، فان كانت تبرعا فالأقرب أنها من الثلث ـ ان مات في مرضه ـ وان برأ لزمت إجماعا» (٢).
وقال ولده في (الإيضاح) في شرحه : «اختلفت الفقهاء في تصرفات المريض المنجزة المتبرع بها ، أعني التي بلا عوض غير الإقرار ، فقال بعضهم : أنها من الثلث كالمعلقة بالموت ، وهو اختيار والدي المصنف والشيخ في (المبسوط) والصدوق وابن الجنيد ، ومفهوم قول الشيخ في (الخلاف). وقال المفيد في (المقنعة) والشيخ في النهاية وابن البراج وابن إدريس أنها من الأصل ، والأول هو الأصح عندي ، لوجوه» (٣)
__________________
مسألة : عطايا المريض المنجزة ، قال : وللشيخ قول آخر في المبسوط إنها من الثلث وهو قول الصدوق .. إلخ.
(١) راجع : إرشاد العلامة : المطلب الرابع في تصرفات المريض ضمن المقصد الرابع في الوصايا من كتاب العطايا.
(٢) راجع : قواعد العلامة : الفصل الثالث في تصرفات المريض ضمن المقصد الرابع في الوصايا ضمن كتاب الوقوف والعطايا.
(٣) راجع : (ج ٢ ص ٥٩٢ ـ ٥٩٤) الطبعة العلمية بقم سنة ١٣٨٨ ه.
وقال أيضا في آخر المسألة : «خاتمة : المنجزة المتبرع بها تشارك الوصايا في خروجها من الثلث عندنا ، وتأخرها عن الديون وتزاحم الوصايا» (١).
وفي (القواعد) في كتاب الوقف منه : «ولو وقف المريض على ابنه وبنته ولا وارث غيرهما دفعة دارا هي تركته ، فإن أجاز لزم ، والا صح في الثلث» (٢) وفي (جامع المقاصد في شرحه) : «أي لو وقف المريض على ابنه وبنته ـ الى أن قال ـ فاذا رد لم يصح تصرفه فيما زاد على الثلث» (٣).
وفي وصية القواعد أيضا : «الفصل الثالث في تصرفات المريض ، وهي قسمان : منجزة ومعلقة ـ الى أن قال ـ وأما المعجلة للمريض ، فان كانت تبرعا فالأقرب أنها من الثلث ، ان مات في مرضه» (٤).
وأيضا بعده قال : «الأقرب عندي أن كل تصرف وقع في مرض اتفق الموت معه سواء أكان مخوفا أم لا ، فإنه يخرج من الثلث ، ان كان تبرعا والا فمن الأصل ، وقيل : ان كان مخوفا فكذلك والا فمن الأصل كالصحيح» (٥).
وقال أيضا بعده : «مسائل : ـ الأولى ـ الهبة والعتق والوقف
__________________
(١) راجع : (ج ٢ ص ٥٩٢ ـ ٥٩٤) الطبعة العلمية بقم سنة ١٣٨٨ ه.
(٢) راجع : الفصل الثاني في اللواحق من الكتاب.
(٣) راجع ذلك في نفس العنوان (قوله) : ولو وقف المريض ..
(٤) راجع : الفصل الثالث في تصرفات المريض من المقصد الرابع في صفحة واحدة.
(٥) راجع : الفصل الثالث في تصرفات المريض من المقصد الرابع في صفحة واحدة.
والصدقة المندوبة محسوبة من الثلث كالوصية» (١).
وقال في (جامع المقاصد) في شرح كلام الماتن في المواضع الثلاثة : قال في شرح الموضع الأول : «اختلف الأصحاب في تصرفات المريض المنجزة إذا كانت تبرعا : فقال الشيخ في (المبسوط) والصدوق وابن الجنيد : أنها من الثلث كغير المنجزة ، واختاره المصنف ، وقال المفيد في (المقنعة) والشيخ في (النهاية) وابن البراج وابن إدريس : أنها من الأصل ، والمختار الأول» (٢).
وقال في شرح قول الماتن في الموضع الثاني : «بعد أن علم أن تصرفات المريض من الثلث وإن كانت منجزة إذا كانت تبرعا» إلخ (٣).
وقال في شرح الموضع الثالث : «وجه القرب عموم الأخبار الدالة على الحجر على المريض فيما زاد عن الثلث» (٤).
وفي كتاب الحجر منه بعد قول الماتن : «وان كانت منجزة على رأي بشرط موته في ذلك المرض قال : «هذا هو الأصح عملا ، بصحيح الأخبار» (٥).
وقال الشهيد في (اللمعة) في باب الهبة : «ولو وهب أو وقف
__________________
(١) راجع : الفصل الثالث في تصرفات المريض من المقصد الرابع في صفحة واحدة.
(٢) العنوان الآنف الذكر في شرح قوله : وأما المعجلة للمريض .. إلخ
(٣) راجع : نفس العنوان بعد ذلك في شرح قوله : في بيان مرض الموت : الأقرب عندي .. إلخ.
(٤) راجع : نفس العنوان بعد ذلك بصفحتين ـ تقريبا ـ في شرح قوله : في التبرعات وفيه مسائل .. إلخ.
(٥) راجع ذلك ـ في نفس الكتاب ـ في شرح قوله : وإن كانت منجزة.
أو تصدق في مرض موته فهي من الثلث الا أن يجيز الوارث» (١).
وفي باب الحجر منه أيضا : «والمريض ممنوع مما زاد عن الثلث ، وان تنجز على الأقوى» (٢).
وفيه أيضا في باب العتق في شروط المعتق : «ويشترط بلوغ المولى واختياره ـ الى أن قال ـ وكونه غير محجور عليه لفلس أو مرض فيما زاد عن الثلث» (٣).
وفي موضع آخر منه : «فمن أعتق شقصا من عبده عتق كله ، الا أن يكون المعتق مريضا ولم يبرء ، ولم يخرج من الثلث الّا مع الإجازة» (٤).
وقال (في الدروس في باب العتق) : «ووقف المريض : ماض من الثلث إذا لم يجزه الوارث» (٥).
وأيضا فيه في كتاب الوصية : «درس ، منجزات المريض المشتملة على
__________________
(١) راجع ذلك بعنوان : الثاني ـ الهبة ـ (ج ٣ ص ١٩٦) طبع النجف الأشرف سنة ١٩٨٧ ه ، وصاحب اللمعة هو الشهيد الأول.
(٢) راجع ذلك بنفس المصدر الآنف (ج ٤ ص ١٠٦ من طبع النجف الأشرف).
(٣) راجع ذلك في كتاب العتق من شرح اللمعة للشهيد الثاني (ج ٦ ص ٢٤٠ ـ ٢٤١) طبع النجف والعبارة هي المتن للشهيد الأول.
(٤) المصدر الأنف نفسه (ص ٢٦١ ـ ٢٦٢) بعنوان السراية في العتق. والمقصود بالشقص ـ بالكسر ـ : الجزء.
(٥) هذه الجملة مذكورة في أول كتاب الوقف بعنوان (وله شروط ، أحدها ـ أهلية الواقف)
تفويت المال بغير عوض كالهبة والعتق والوقف ، أو على محاباة كالبيع بالثمن الناقص أو الشراء بالزائد ، حكمها حكم الوصية في أصح القولين» (١).
وفي (غاية المرام في باب الوصية) : «القول إنها من الأصل قول الشيخ في النهاية ـ إلى أن قال ـ : وقال : في (المبسوط) ومحمد بن بابويه وابن الجنيد : أنها من الثلث ، واختاره المصنف والعلامة وهو المعتمد ، والمستند الروايات» (٢).
وقال في المسالك في كتاب الحجر ـ بعد قول المصنف وفي منعه من التبرعات المنجزة ـ «وفي وقوع هذه وشبهها من أصل المال أو من الثلث قولان : أحدهما إنها من الأصل ـ إلى أن قال ـ والثاني أنها من الثلث ، ذهب إليه جماعة من المتقدمين ، منهم الصدوق والشيخ في أحد قوليه ، واختاره عامة المتأخرين. ومنهم المصنف وهو الأقوى» (٣).
__________________
(١) راجع : أوائل كتاب الوصية من الدروس للشهيد الأول بعنوان :
(ويعتبر في الموصي شروط ثلاثة ـ إلى قوله ـ : وثالثها ـ خروجه من الثلث أو اجازة الوارث).
(٢) غاية المرام في شرح شرائع الإسلام لمؤلفه الشيخ مفلح بن الحسن الصيمري ، تلميذ أبي العباس أحمد بن فهد الحلي ، والكتاب لا يزال من نفائس المخطوطات ، رأيناه في مكتبة الشيخ الهادي من آل كاشف الغطاء جد الشيخ علي كاشف الغطاء حفظه الله. وقد عين نسبة الكتاب لمؤلفه المذكور المحقق الثبت الامام الطهراني ـ قدس سره ـ راجع : هذه الجملة في أخريات كتاب الوصية من الكتاب المذكور في منجزات المريض.
(٣) مسالك الأفهام في شرح شرائع الإسلام للشهيد الثاني ـ قدس سره ـ راجع ذلك في آخر الفصل الأول من كتاب الحجر ، وعبارة المتن الكاملة ـ كما مرت عليك آنفا ـ هكذا : «والمريض ممنوع من الوصية
وأيضا فيه في كتاب العتق ـ بعد قول الماتن : أما لو وقف في مرض الموت فان أجاز الورثة ، والا أعتبر من الثلث كالهبة والمحاباة في البيع. وقيل يمضي من أصل التركة ، والأول أشبه ـ قال : «هذا هو الأظهر» (١).
وقال أيضا في باب الهبة : «وأما إذا اتفق موته في مرضه : فان كان المرض مخوفا بمعنى غلبة الهلاك معه فالأظهر أن منجزاته من الثلث حيث لا يجزى الوارث» (٢).
وقال في (الروضة) في كتاب الحجر ـ بعد قول الماتن : «وان تنجز على الأقوى : «للأخبار الكثيرة الدالة عليه منطوقا ومفهوما وقيل : يمضي من الأصل» (٣).
__________________
بما زاد عن الثلث إجماعا ، ما لم تجز الورثة ، وفي منعه من التبرعات المنجزة الزائدة عن الثلث خلاف بيننا والوجه المنع».
(١) وجدنا هذه العبارة. متنا وشرحا ـ في أوائل كتاب الوقوف والصدقات. وتتمة عبارة الشرح تحت عنوان (وقيل يمضي ..) هكذا :
«.. وقد تقدم الكلام فيه وسيأتي تحقيقه في الوصايا».
(٢) راجع : آخر كتاب الهبات في شرح قول الماتن» إذا وهب في مرضه المخوف وبريء صحت الهبة ..» ، وقبل هذه الجملة قوله :
«لا خلاف في أن المريض إذا بريء من مرضه ينفذ تصرفه مطلقا ، وأما إذا اتفق ..» وتتمة العبارة : «وقيل : يكون من الأصل ، وسيأتي تحقيق في الوصايا ..». ويشير في هذين الموردين الى التحقيق المسهب الذي شرح به قول الماتن «القسم الثاني في تصرفات المريض» من كتاب الوصايا.
(٣) الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية للشهيد الثاني ـ قدس سره ـ راجع ذلك في شرح قول الماتن «والمريض ممنوع مما زاد على الثلث
وفي باب الوصية منه : «واعلم أن المنجزة تشارك الوصية في الخروج من الثلث في أجود القولين» (١).
وفي باب الهبة منه أيضا ـ بعد قول الماتن : فهي من الثلث ـ قال : «على أجود القولين» (٢).
وفي (المهذب البارع) بعد قول الماتن : وكذا في التبرعات المنجزة على الخلاف : «أقول المشهور أنها من الثلث ، وهو أحد قولي الشيخ في (المبسوط والنهاية) قاله الصدوق وأبو علي ـ وظاهره الخلاف ، واختاره المصنف و (العلامة) وقال الشيخان في النهاية والمقنعة : أنها من الأصل ـ الى أن قال ـ والروايات بالأول» (٣). انتهى.
وعنه في (المقتصر) اختياره أيضا.
وفي (المعالم لابن قطان) : «ويحجر على المريض في ثلثي ماله ، فلو تبرع منه بشيء منجزا أو وصية لم يصح ان مات في مرضه ولم يجز الورثة» (٤).
__________________
وإن نجز على الأقوى» : ج ٤ ص ١٠٦ طبع النجف.
(١) راجع : الفصل الثالث في الأحكام من كتاب الوصايا (ج ٥ ص ٦٤) من طبع النجف.
(٢) راجع : ج ٣ ص ١٩٦ من طبع النجف في شرح قول الماتن :
ولو وهب أو وقف أو تصدق في مرض موته فهي من الثلث.
(٣) المهذب البارع في شرح الشرائع لمصنفه أحمد بن محمد بن فهد الحلي ، ولا يزال من نفائس المخطوطات ، رأينا نسخته الخطية في مكتبة الشيخ علي حفيد (الهادي من آل كاشف الغطاء) حفظه الله. والمسألة مذكورة في أخريات كتاب الوصية منه
(٤) معالم الدين للشيخ محمد بن شجاع القطان تلميذ الشيخ المقداد.