غنية النزوع إلى علمي الأصول والفروع

فصل في الرهن

الرهن في الشريعة عبارة عن جعل العين وثيقة في دين ، إذا تعذر استيفاؤه ممن هو عليه ، استوفي من ثمن العين.

وشروط صحته ستة :

حصول الإيجاب والقبول من جائزي التصرف.

وأن يكون المرهون عينا لا دينا ، لأنا قد بينا أنه وثيقة عين في دين.

وأن يكون مما يجوز بيعه ، لأن كونه بخلاف ذلك ينافي المقصود به.

وأن يكون المرهون به دينا لا عينا مضمونة ، كالمغصوب مثلا ، لأن الرهن إن كان على قيمة العين إذا تلفت لم يصح ، لأن ذلك حق لم يثبت بعد ، وإن كان على نفس العين فكذلك ، لأن استيفاء نفس العين من الرهن لا يصح.

وأن يكون الدين ثابتا ، فلو قال : رهنت كذا بعشرة تقرضنيها غدا لم يصح.

وأن يكون لازما كعوض القرض (١) والثمن والأجرة وقيمة المتلف وأرش الجناية. (٢)

ولا يجوز أخذ الرهن على مال الكتابة المشروطة ، لأن عندنا أن ذلك غير لازم على ما قدمناه.

__________________

(١) في «ج» و «س» : لعوض القرض.

(٢) قال الشيخ في المبسوط : ٢ ـ ١٩٦ : والدين الذي يجوز أخذ الرهن به فهو كل دين ثابت في الذمة مثل الثمن والأجرة والمهر والقرض والعوض في الخلع وأرش الجناية وقيمة المتلف ، كل ذلك يجوز أخذ الرهن به.

وإذا تكامل ما ذكرناه من هذه الشروط (١) صح الرهن بلا خلاف ، وليس على صحته مع اختلال بعضها دليل ، فأما القبض فهو شرط في لزومه من جهة الراهن دون المرتهن ، ومن أصحابنا من قال : يلزم بالإيجاب والقبول لقوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (٢) قال : وهذا عقد يجب الوفاء به (٣) والقول الأول هو الظاهر من المذهب والذي عليه الإجماع.

وإذا تعين المخالف من أصحابنا باسمه ونسبه لم يؤثر خلافه في دلالة الإجماع ، لأنه إنما كان حجة لدخول قول المعصوم فيه لا لأجل الإجماع (٤) ، ولما ذكرناه يستدل في المسألة بالإجماع ، وإن كان فيها خلاف من بعض أصحابنا فليعرف ذلك ، وأما قوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ، فلا يمتنع ترك ظاهره للدليل.

واستدامة القبض في الرهن ليست بشرط ، بدليل إجماع الطائفة ، وأيضا قوله تعالى (فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ) (٥) ، فشرط القبض ولم يشترط الاستدامة ، ويحتج على المخالف بما رووه من قوله عليه‌السلام : الرهن محلوب ومركوب (٦) وذلك لا يجوز بالإطلاق إلا للراهن بلا خلاف.

ولا يجوز للراهن أن يتصرف في الرهن بما يبطل حق المرتهن ، كالبيع والهبة والرهن عند آخر ، والعتق ، فإن تصرف كان تصرفه باطلا ، ولم ينفسخ الرهن ، لأن الأصل صحته ، والقول بفسخه يحتاج إلى دليل شرعي ، وليس في الشرع ما يدل عليه ، وإنما ينفسخ الرهن إذا فعل ما يبطل به حق المرتهن منه بإذنه.

ويجوز له الانتفاع بما عدا ذلك ، من سكنى الدار ، وزراعة الأرض ، وخدمة العبد ، وركوب الدابة ، وما يحصل من صوف ونتاج ولبن ، إذا اتفق هو

__________________

(١) في «ج» : وإذا تكاملت هذه الشروط.

(٢) المائدة : ١.

(٣) الشيخ : الخلاف ، كتاب الرهن المسألة ٥.

(٤) في «ج» : لا لأجل الاجتماع.

(٥) البقرة : ٢٨٣.

(٦) سنن البيهقي : ٦ ـ ٣٨ وكنز العمال : ٦ ـ ٢٨٨ برقم ١٥٧٣٨.

والمرتهن على ذلك وتراضيا به ، وكذا يجوز للمرتهن الانتفاع بالسكنى والزراعة والخدمة والركوب والصوف واللبن إذا أذن له الراهن ، وتكفل بمؤنة الرهن ، والأولى أن يصرف قيمة منافعه من صوف ولبن في مؤنته ، وما فضل من ذلك كان رهنا مع الأصل ، يدل على ذلك إجماع الطائفة ، فإن سكن المرتهن الدار ، أو زرع الأرض بغير إذن الراهن أثم ولزمه أجرة الأرض والدار ، وكان الزرع له ، لأنه عين ماله ، والزيادة حادثة فيه ، وهي غير متميزة منه.

ولا يحل للراهن ولا المرتهن وطء الجارية المرهونة ، فإن وطأها الراهن بغير إذن المرتهن أثم ، وعليه التعزير ، فإن حملت وأتت بولد ، فإن كان موسرا وجب عليه قيمتها ، تكون رهنا مكانها ، لحرمة الولد ، وإن كان معسرا بقيت رهنا بحالها ، وجاز بيعها في الدين ، بدليل الإجماع المشار إليه ، فإن وطأها بإذن المرتهن لم ينفسخ الرهن ، حملت أو لم تحمل ، لأن ملكه لها ثابت ، على ما بيناه فيما مضى ، وإذا كان ثابتا ، كان الرهن على حاله.

فإن وطأها المرتهن بغير إذن الراهن ، فهو زان ، وولدها منه (١) رق لسيدها ، ورهن معها ، فإن كان الوطء بإذن الراهن ، وهو عالم بتحريم ذلك ، لم يلزمه مهر ، لأن الأصل براءة الذمة ، وإلزامه المهر يفتقر إلى دليل شرعي ، فإن أتت بولد كان حرا لاحقا بالمرتهن بلا خلاف ، ولا يجب قيمته ، لأن الأصل براءة الذمة ، وشغلها بذلك يحتاج إلى دليل ، وليس في الشرع ما يدل عليه.

ورهن المشاع جائز كالمقسوم ، بدليل إجماع الطائفة ، وأيضا قوله تعالى : (فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ) (٢) ولم يفصل ، ويجوز توكيل المرتهن في بيع الرهن ، بدليل الإجماع المشار إليه ، وأيضا فالأصل جواز ذلك ، والمنع منه يفتقر إلى دليل ، ويحتج على المخالف بعموم الأخبار الواردة في جواز التوكيل.

__________________

(١) في «ج» : وولده منها.

(٢) البقرة : ٢٨٣.

وإذا كان الرهن مما يسرع إليه الفساد ، ولم يشرط (١) بيعه إذا خيف فساده ، كان الرهن باطلا ، لأن المرتهن لا ينتفع به ، والحال هذه ، وإذا أذن المرتهن للراهن في بيع الرهن بشرط أن يكون ثمنه رهنا مكانه ، كان ذلك جائزا ، ولم يبطل البيع ، بدليل قوله تعالى (وَأَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ) (٢) ، ويحتج على المخالف بقوله : المؤمنون عند شروطهم (٣) ، وإن قال له : بع الرهن بشرط أن تجعل ثمنه من ديني قبل محله ، صح البيع ، وكان الثمن رهنا إلى وقت المحل ، ولم يلزم الوفاء بتقديم الحق قبل محله ، لأنه لا دليل على لزوم ذلك.

والرهن أمانة في يد المرتهن ، إن هلك من غير تفريط ، فهو من مال الراهن ، ولا يسقط بهلاكه شي‌ء من الدين ، بدليل الإجماع المشار إليه.

ويحتج على المخالف بما رووه من قوله عليه‌السلام : لا يغلق الرهن الرهن من صاحبه الذي رهنه ، له غنمه وعليه غرمه (٤) ، لأن المراد بالغنم الزيادة ، وبالغرم النقصان والتلف ، وقولهم : المراد بالغرم النفقة والمئونة ، لا ينافي ما قلناه ، فيحمل اللفظ على الأمرين ، وأيضا فقوله «الرهن من صاحبه» المراد به من ضمان صاحبه ، ومعنى قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «لا يغلق» أي لا يملكه المرتهن ، ويحتج عليهم بقوله : الخراج بالضمان (٥) ، وخراجه إذا كان للراهن بلا خلاف ، وجب أن يكون من ضمانه.

__________________

(١) في «س» : ولم يشترط.

(٢) البقرة : ٢٧٥.

(٣) بداية المجتهد : ٢ ـ ٢٩٦ والتهذيب : ٧ ـ ٣٧١ وسنن البيهقي : ٦ ـ ٧٩ و ٧ ـ ٢٤٩ وكنز العمال : ٤ ـ ٣٦٣ ولفظ الحديث في بعض المصادر : المسلمون.

(٤) سنن البيهقي : ٦ ـ ٣٩ ، باب الرهن غير مضمون ، وكنز العمال : ٦ ـ ٢٨٩.

(٥) سنن البيهقي : ٥ ـ ٣٢١ والتاج الجامع للأصول : ٢ ـ ٢٠٤ وكنز العمال : ٤ ـ ٩٣ وجامع الأصول : ١ ـ ٥٩٧ و ٥٩٨ وقال ابن الأثير في النهاية (مادة خرج) بعد نقل الحديث ما هذا نصه : يريد بالخراج ما يحصل من غلة العين المبتاعة ، عبدا كان أو أمة أو ملكا ، وذلك أن يشتريه فيستغله زمانا ثم يعثر منه على عيب قديم لم يطلعه البائع عليه ، أو لم يعرفه ، فله رد العين المبيعة وأخذ الثمن

ولا يعارض من ذلك ما رووه من أن رجلا رهن فرسه عند إنسان فنفق ، فسأل المرتهن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم عن ذلك ، فقال : ذهب حقك (١) لأن المراد بذلك ذهب حقك من الوثيقة لا من الدين ، وقلنا ذلك لوجهين (٢) : أحدهما : أنه وحد الحق ، ولو أراد ذهاب الدين والوثيقة معا لقال : ذهب حقاك ، والثاني : أن الدين إنما يسقط عند المخالف إذا كان مثل قيمة الرهن أو أقل ، ولا يسقط الزيادة منه إذا كان أكثر ، فلو أراد ذهاب حقه من الدين ، لاستفهم عن مبلغه ، أو فصل في الجواب.

وقولهم : سقوط الحق من الوثيقة معلوم بالمشاهدة ، فلا فائدة في بيانه ، غير صحيح ، لأن تلف الرهن لا يسقط حق المرتهن من الوثيقة على كل حال ، بل إذا أتلفه الراهن ، أو أتلفه أجنبي ، فإن القيمة تؤخذ وتجعل رهنا مكانه ، فأراد عليه‌السلام أن يبين أن الرهن إذا تلف من غير جناية (٣) سقط حق الوثيقة.

وإذا ادعى المرتهن هلاك الرهن ، كان القول قوله مع يمينه ، سواء ادعى ذلك بأمر ظاهر أو خفي ، بدليل إجماع الطائفة ، وأيضا فقد بينا أنه أمانة في يده ، وإذا كان كذلك ، فالقول قوله في هلاكه.

وإذا اختلف الراهن والمرتهن في الاحتياط والتفريط ، وفقدت البينة ، فالقول قول المرتهن أيضا مع يمينه ، وإذا اختلفا في مبلغ الرهن ، أو مقدار قيمته ، فالقول قول الراهن مع يمينه ، وإذا اختلفا في مبلغ الدين ، أخذ ما أقر به الراهن (٤) وحلف على ما أنكره ، ويدل على ذلك كله ، الإجماع المتكرر ذكره.

__________________

ويكون للمشتري ما استغله ، لأن المبيع لو كان تلف في يده لكان من ضمانه ، ولم يكن له على البائع شي‌ء. والباء في بالضمان متعلقة بمحذوف ، تقديره الخراج مستحق بالضمان أي بسببه.

انتهى وتقدم الحديث مع التعليقة عليه في كتاب المتاجر في ذيل خيار العيب فلاحظ.

(١) سنن البيهقي : ٦ ـ ٤١.

(٢) في «ج» : بوجهين.

(٣) في «ج» : من غير خيانة.

(٤) في «س» : للراهن.

فصل في التفليس

المفلس في الشرع من ركبته الديون ، وماله لا يفي بقضائها.

ويجب على الحاكم الحجر عليه بشروط أربعة :

أحدها : ثبوت إفلاسه ، لأنه سبب الحجر عليه ، فلا يجوز قبل ثبوته.

والثاني : ثبوت الديون عليه لمثل ذلك.

والثالث : كونها حالة ، لأن المؤجل لا يستحق المطالبة به قبل حلول أجله.

والرابع : مسألة الغرماء الحجر عليه ، لأن الحق لهم ، فلا يجوز للحاكم الحجر به إلا بعد مسألتهم.

فإذا حجر عليه تعلق بحجره أحكام ثلاثة :

أولها : تعلق ديونهم بالمال الذي في يده.

وثانيها : منعه من التصرف في ماله بما يبطل حق الغرماء ، كالبيع ، والهبة ، والإعتاق ، والمكاتبة ، والوقف ، ولو تصرف لم ينفذ تصرفه ، لأن نفوذه يبطل فائدة الحجر عليه ، ويصح تصرفه فيما سوى ذلك ، من خلع ، وطلاق ، وعفو عن قصاص ، ومطالبة به ، وشراء بثمن في الذمة ، ولو جنى جناية توجب الأرش ، شارك المجني عليه الغرماء بمقداره ، لأن ذلك حق ثبت على المفلس بغير اختيار صاحبه ، ولو أقر بدين ، وذكر أنه كان عليه قبل الحجر ، قبل إقراره ، وشارك المقر له سائر الغرماء ، لأن إقراره صحيح ، وإذا كان كذلك ، فظاهر الخبر في قسمة ماله بين غرمائه يقتضي ما ذكرناه ، فمن خصصه فعليه الدليل.

وثالثها : أن كل من وجد عين ماله من غرمائه (١) كان أحق بها من غيره ، بدليل إجماع الطائفة ، ويحتج على المخالف بما رووه من قوله عليه‌السلام : أيما رجل مات ، أو أفلس ، فصاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده بعينه (٢) ، هذا إذا وجد العين بحالها لم تتغير ولا تعلق بها حق لغيره برهن أو كتابة.

فإن تغيرت ، لم يخل تغيرها إما أن يكون بزيادة أو نقصان.

فإن كان بنقصان كان بالخيار بين أن يترك ويضرب بالثمن مع باقي الغرماء ، وبين أن يأخذ ، فإن أخذ وكان نقصان جزء ، وينقسم الثمن عليه ، كعبدين تلف أحدهما ، أخذ الموجود ، وضارب الغرماء بثمن المفقود ، وإن كان نقصان جزء لا ينقسم الثمن عليه ، كذهاب عضو من أعضائه ، فإن كان لا أرش له ، لكونه بفعل المشتري ، أو بآفة سماوية ، أخذ العين الناقصة ، من غير أن يضرب مع الغرماء بمقدار النقص ، وإن كان له أرش ، لكونه من فعل أجنبي ، أخذه وضرب بقسط ما نقص بالجنابة مع الغرماء.

وإن كان تغيير العين بزيادة لم يخل إما أن تكون متصلة أو منفصلة ، فإن كانت متصلة لم يخل إما أن تكون بفعل المشتري أو بفعل غيره ، فإن كان بفعله ، كصبغ الثوب وقصارته ، كان شريكا للبائع بمقدار الزيادة ، وإلا أدى إلى إبطال حقه ، وذلك لا يجوز ، وإن كانت بغير فعله ، كالسمن ، والكبر ، وتعليم الصنعة ، أخذ العين بالزيادة ، لأنها تبع ، وإن كانت منفصلة كالثمرة والنتاج ، أخذ العين دون الزيادة ، لأنها حصلت في ملك المشتري.

ولو كانت العين زيتا ، فخلطه بأجود منه سقط حق بائعه من عينه ، لأنها في

__________________

(١) في «ج» : عن غرمائه.

(٢) المستدرك على الصحيحين : ٢ ـ ٥١ كتاب البيوع ولاحظ كنز العمال : ٤ ـ ٢٧٥ برقم ١٠٤٦٥ كتاب التفليس ، وسنن البيهقي : ٦ ـ ٤٥ و ٤٦ باختلاف قليل.

حكم التالفة ، بدلالة أنها ليست موجودة (١) مشاهدة ولا من طريق الحكم ، لأنه ليس له أن يطالب بقسمته.

ولا يجب على المفلس بيع داره التي يسكنها ، ولا عبده الذي يخدمه ، ولا دابته التي يجاهد عليها ، بدليل إجماع الطائفة ، ولأنه لا دليل على وجوب بيع ما ذكرناه ، ويلزمه بيع ما عدا ذلك ، فإن امتنع باع الحاكم عليه ، وقسم الثمن بين الغرماء ، بدليل الإجماع المشار إليه ، ونحتج على المخالف بما رووه من أنه عليه‌السلام : حجر على معاذ وباع ماله في دينه (٢) وظاهر ذلك أنه باعه بغير اختياره.

وإذا ظهر غريم آخر بعد القسمة ، نقضها الحاكم وقسم عليه ، لأن حقه ثابت فيما كان في يد المفلس ، ولا دليل على سقوطه منه بقسمته على غيره.

ولا تصير الديون المؤجلة على المفلس حالة بحجر الحاكم عليه للحالة ، لأن الأصل كونها مؤجلة ، وعلى من ادعى أنها تصير حالة الدليل.

ويسمع البينة على الإعسار ، بدليل إجماع الطائفة ، ولأنها ليست على مجرد النفي ، وإنما تتضمن إثبات صفة له ، ويجب سماعها في الحال ، ولا يقف ذلك على حبس المعسر ، بدليل الإجماع المشار إليه.

وإذا ثبت إعساره بالبينة ، أو صدقه في دعوى ذلك الغرماء ، لم يجز (٣) للحاكم حبسه ، ووجب عليه المنع من مطالبته وملازمته إلى أن يستفيد مالا ، بدليل الإجماع الماضي ذكره ، وأيضا قوله تعالى (وَإِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ) (٤) ويحتج على المخالف بما رووه من قوله عليه‌السلام لغرماء الرجل الذي أصيب

__________________

(١) في «ج» : بموجودة.

(٢) سنن البيهقي : ٦ ـ ٤٨ باب الحجر على المفلس ، والبحر الزخار : ٥ ـ ٨٩ كتاب الحجر.

(٣) في «ج» : لم يجب.

(٤) البقرة : ٢٨٠.

بما ابتاعه من الثمار : خذوا ما وجدتم وليس لكم إلا ذلك (١) ، ولم يذكر الملازمة.

وليس للغرماء مطالبة المعسر بأن يؤجر نفسه ، ويكتسب لإيفائهم ، بدليل ما قدمناه في المسألة الأولى سواء ، بل هو إذا علم من نفسه القدرة على ذلك وارتفاع الموانع منه ، فعله ليبرئ ذمته.

وعلى الحاكم إشهار المفلس ، بدليل الإجماع ، ليعرف ، فلا يعامله إلا من رضي بإسقاط دعواه عليه.

__________________

(١) مسند أحمد بن حنبل : ٣ ـ ٣٦ و ٥٨ وكنز العمال : ٤ ـ ٢٧٨ برقم ١٠٤٨٠.

فصل في الحجر

المحجور عليه هو الممنوع من التصرف في ماله ، وهو على ضربين : محجور عليه لحق غيره ، ومحجور عليه لحق نفسه.

والأول ثلاثة : المفلس ، وقد قدمنا حكمه ، والمريض محجور عليه في الوصية بما زاد على الثلث من التركة ، لحق ورثته ، بلا خلاف ، والمكاتب محجور عليه فيما في يده ، لحق سيده.

والضرب الثاني أيضا ثلاثة : الصبي والمجنون والسفيه ، ولا يرتفع الحجر عن الصبي إلا بأمرين : البلوغ والرشد ، والبلوغ يكون بأحد خمسة أشياء : السن ، وظهور المني والحيض والحلم والإنبات ، بدليل إجماع الطائفة.

وحد السن في الغلام خمس عشرة سنة ، وفي الجارية تسع سنين ، بدليل الإجماع المشار إليه ، ويحتج على المخالف في الغلام بما رووه من قوله عليه‌السلام : إذا استكمل المولود خمس عشرة سنة ، كتب ما له وعليه ، وأخذت منه الحدود (١) وبما رووه عن ابن عمر من قوله : عرضت على رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم عام بدر ، وأنا ابن ثلاث عشرة سنة ، فردني ولم يرني بلغت ، وعرضت عليه عام الخندق وأنا ابن خمس عشرة سنة ، فأجازني في المقاتلة (٢) ، فنقل الحكم ، وهو الرد والإجازة ، وسببه هو السن.

__________________

(١) المغني لابن قدامة والشرح الكبير : ٤ ـ ٥١٥ كتاب الحجر الفصل الثالث في البلوغ ، ونقله الشيخ في الخلاف كتاب الحجر المسألة ٢.

(٢) سنن البيهقي : ٦ ـ ٥٥ كتاب الحجر باب البلوغ بالسن ، والمغني لابن قدامة والشرح الكبير : ٤ ـ ٥١٣ كتاب الحجر.

والرشد يكون بشيئين : أحدهما : أن يكون مصلحا لماله بلا خلاف ، والثاني : أن يكون عدلا في دينه ، فإن اختل أحدهما استمر الحجر أبدا إلى أن يحصل الأمران ، بدليل الإجماع المشار إليه ، وأيضا قوله تعالى (وَلا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللهُ لَكُمْ قِياماً) (١).

والفاسق سفيه ، وأيضا قوله تعالى (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ) (٢) فاشترط الرشد ، ومن كان فاسقا في دينه كان موصوفا بالغي ، ومن وصف بذلك لم يوصف بالرشد ، لتنافي الصفتين ، وأيضا فلا خلاف في جواز دفع المال إليه مع اجتماع العدالة وإصلاح المال ، وليس على جواز دفعه إذا انفرد أحد الأمرين دليل.

وإذا اجتمع الأمران معا جاز (٣) على كل حال ، فإن ارتفع الحجر ثم صار مبذرا مضيعا ، أعيد الحجر عليه ، بدليل الإجماع المشار إليه ، وأيضا فالمبذر سفيه وغير رشيد بلا خلاف ، فوجب إعادة الحجر عليه ، لظاهر ما قدمناه من القرآن ، وأيضا قوله تعالى (إِنَّ الْمُبَذِّرِينَ كانُوا إِخْوانَ الشَّياطِينِ) (٤) وذمه تعالى للتبذير يوجب المنع منه ، ولا يصح ذلك إلا بالحجر.

ويحتج على المخالف بما رووه من قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : اقبضوا على أيدي سفهائكم (٥) ولا يصح القبض إلا بالحجر ، وقوله عليه‌السلام : إن الله يكره لكم ثلاثا : قيل وقال ،

__________________

(١) النساء : ٥.

(٢) النساء : ٦.

(٣) في «ج» : «بناء» بدل «جاز».

(٤) الإسراء : ٢٧.

(٥) الجامع الصغير : ١ ـ ٦٠٠ برقم ٣٨٩٤ وكنز العمال : ٣ ـ ٦٩ برقم ٥٥٢٥ و ٥٥٨٦ ولفظ الحديث : خذوا على أيدي سفهائكم قبل أن يعمهم الله بعقابه ، وكنوز الحقائق للمناوي المطبوع في هامش الجامع الصغير : ١ ـ ١٢٣ وفيه : «خذوا على أيدي سفهائكم من قبل أن يهلكوا أو يهلكوا ، وفي الخلاف ، كتاب الحجر ، المسألة ٧ ، كما في المتن.

وكثرة السؤال وإضاعة المال (١) ، وما يكره الله تعالى يجب المنع منه ، لأنه لا يكون إلا محرما.

وإن عاد الفسق دون تبذير المال ، فالاحتياط يقتضي إعادة الحجر أيضا ، لأنا قد بينا أن الفاسق سفيه ، وإذا كان كذلك فهو ممنوع من دفع المال إليه ، لما قدمناه من الاستدلال.

ويصح طلاق المحجور عليه للسفه ، وخلعه ، ولا تدفع المرأة بذل الخلع إليه ، ويصح مطالبته بالقصاص ، وإقراره بما يوجبه ، ولا يصح تصرفه في أعيان أمواله ، ولا شراؤه بثمن في الذمة.

__________________

(١) سنن البيهقي : ٦ ـ ٦٣ وفيه : ان الله كره لكم ثلاثا. ونحوه في مسند أحمد بن حنبل : ٢ ـ ٣٢٧ ، و ٤ ـ ٢٤٦ و ٢٤٩ ومثله في كنز العمال : ١٦ ـ ٤٦ برقم ٤٣٨٧١ و ٤٤٠٢٨.

فصل في الصلح

الصلح جائز بين المسلمين ما لم يؤد إلى تحليل حرام أو تحريم حلال ، فلا يحل أن يؤخذ بالصلح ما لا يستحق ولا يمنع به المستحق ، وهو جائز مع الإنكار ، بدليل إجماع الطائفة ، وأيضا قوله تعالى (وَالصُّلْحُ خَيْرٌ) (١) ولم يفرق ، ويحتج على المخالف بما رووه من قوله عليه‌السلام : الصلح جائز بين المسلمين إلا ما أحل حراما أو حرم حلالا. (٢)

والشوارع على الإباحة يجوز لكل أحد التصرف فيها بما لا يتضرر به المارة ، فإن أشرع جناحا وكان عاليا لا يضر بالمجتازين ، ترك ما لم يعارض فيه أحد من المسلمين ، فإن عارض وجب قلعه ، لأن الطريق حق لجميعهم ، فإذا أنكر أحد لم يجز أن يغصب على حقه ، وأيضا فلا خلاف أنه لا ينفرد بملك شي‌ء من القرار والهواء ، والبناء تابع له ، وأيضا فلو سقط ما أشرعه على إنسان فقتله ، أو مال فأتلفه ، للزمه الضمان بلا خلاف ، ولو كان يملك ذلك لما لزمه.

والسكة إذا كانت غير نافذة فهي ملك لأرباب الدور الذين فيها طرقهم ، فلا يجوز لبعضهم فتح باب فيها ، ولا إشراع جناح إلا برضا الباقين ، ضر ذلك أو لم يضر ، ومتى أذنوا في ذلك ، كان لهم الرجوع فيه ، لأنه إعادة (٣) ، ولو صالحوه على

__________________

(١) النساء : ١٢٨.

(٢) سنن البيهقي : ٦ ـ ٦٥ كتاب الصلح ، وكنز العمال : ٤ ـ ٣٦٥ برقم ١٠٩٣٣ والوسائل : ١٨ ـ ١٧٠ ب ٣ من أبواب كيفية الحكم ح ٥.

(٣) كذا في «ج» ولكن في الأصل و «س» : لانه اعارة.

ترك الجناح بعوض لم يصح ، لأن إفراد الهواء بالبيع باطل ، ولا يجوز منعه من فتح كوة في حائطه ، لأن ذلك تصرف في ملكه خاصة ، ولا أعلم في ذلك كله خلافا.

فإن تساوت الأيدي في التصرف في شي‌ء وفقدت البينة ، حكم بالشركة ـ أرضا كان ذلك ، أو دارا ، أو سقفا ، أو حائطا أو غير ذلك ـ لأن التصرف دلالة الملك وقد وجد.

فإن كان للحائط عقد إلى أحد الجانبين ، أو فيه تصرف خاص لأحد المتنازعين ، كوضع الخشب ، فالظاهر أنه لمن العقد إليه ، والتصرف له ، فتقدم دعواه ، ويكون القول قوله مع يمينه ، وإنما كلفناه اليمين ، لجواز أن يكون هذا التصرف مأذونا فيه ، أو مصالحا عليه ، والحائط ملك لهما.

ويحكم بالخص (١) لمن إليه معاقد القمط (٢) ، وهي : مشاد الخيوط في القصب ، بدليل إجماع الطائفة ، ويحتج على المخالف بما رووه من طرقهم من أن رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم بعث عبد الله بن اليمان (٣) ليحكم بين قوم اختصموا في خص ، فحكم به لمن إليه القمط ، فلما رجع إليه عليه‌السلام أخبره بذلك فقال : أصبت وأحسنت. (٤)

وإذا انهدم الحائط المشترك لم يجبر أحد الشريكين على عمارته والإنفاق عليه ، وكذا القول في كل ملك مشترك ، وكذا لا يجبر صاحب السفل على إعادته لأجل العلو ، لأن الأصل براءة الذمة ومن أوجب إجباره على النفقة في ذلك ، فعليه الدليل ، ويحتج على المخالف بما رووه من قوله عليه‌السلام : لا يحل مال امرئ

__________________

(١) الخص ـ بالضم والتشديد ـ : البيت من القصب.

(٢) والقمط ، جمع قماط وهو حبل يشد به الأخصاص. مجمع البحرين.

(٣) في المصدر : حذيفة بن اليمان.

(٤) سنن ابن ماجة : ٢ ـ ٧٨٥ برقم ٢٣٤٣ ، وسنن البيهقي : ٦ ـ ٦٧ وأسد الغابة : ١ ـ ٢٦٢.

مسلم إلا بطيب نفس منه. (١)

وإذا أراد أحدهما الانفراد بالعمارة لم يكن للآخر منعه ، فإن عمر متبرعا بالآلات القديمة ، لم يكن له المطالبة لشريكه بنصف النفقة ، ولا منعه من الانتفاع ، وإن عمر بآلات مجددة ، فالبناء له ، وله نقضه إذا شاء ، والمنع لشريكه من الانتفاع ، وليس له سكنى السفل ولا منع شريكه من سكناه ، لأن ذلك انتفاع بالأرض لا بالبناء.

ولا يجوز لأحد الشريكين في الحائط أن يدخل فيه خشبة خفيفة لا تضر بالحائط ضررا كثيرا إلا بإذن الآخر ، لأن ذلك هو الأصل من حيث كان تصرفا فيما لا يملكه على الانفراد ، ومن ادعى جواز ذلك لزمه الدليل ، ومتى أذن لشريكه في الحائط في وضع خشب عليه ، فوضعه ثم انهدم أو قلع ، لم يكن له أن يعيده إلا بإذن مجدد ، لأن جواز إعادته يفتقر إلى دليل ، والأصل أن لا يجوز ذلك إلا بإذن ، وليس الإذن في الأول إذنا في الثاني.

وإذا تنازع اثنان دابة ، أحدهما راكبها والآخر آخذ بلجامها ، وفقدت البينة ، فهي بينهما نصفين ، لأنه لا دليل على وجوب الحكم بها للراكب ، وتقديمه على الآخذ ، فمن ادعى ذلك فعليه الدليل.

ومن ادعى على غيره مالا مجهولا ، فأقر له به ، وصالحه فيه على مال معلوم ، صح الصلح ، لقوله تعالى (وَالصُّلْحُ خَيْرٌ) (٢) لأنه لم يفرق ، وقوله عليه‌السلام : الصلح جائز بين المسلمين ، الخبر. (٣)

__________________

(١) سنن البيهقي : ٦ ـ ١٠٠ وكنز العمال : ١ ـ ٩٢ ومسند أحمد : ٥ ـ ٧٢ والبحر الزخار : ٥ ـ ٨٩.

(٢) النساء : ١٢٨.

(٣) سنن البيهقي : ٦ ـ ٦٥ كتاب الصلح ، وكنز العمال : ٤ ـ ٣٦٥ برقم ١٠٣٣.

فصل في الحوالة(١)

الحوالة تفتقر في صحتها إلى شروط :

منها : رضا المحيل إجماعا ، لأن من عليه الدين مخير في جهات قضائه.

ومنها : رضا المحال ـ بلا خلاف إلا من داود ـ لأن نقل الحق من ذمة إلى أخرى مع اختلاف الذمم ، تابع لرضا صاحبه ، ولأنه إذا رضي عليه صحت الحوالة بلا خلاف ، وليس على صحتها مع عدم رضاه دليل ، وقول النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : إذا أحيل أحدكم على ملي‌ء فليحتل (٢) ، محمول على الاستحباب ، لما فيه من قضاء حاجة أخيه وإجابته إلى ما ينبغي.

ومنها : رضا المحال عليه ، لأن إثبات الحق في ذمته لغيره ـ مع اختلاف الغرماء في شدة الاقتضاء وسهولته ـ تابع لرضاه ، ولأنه لا خلاف في صحتها إذا رضي ، وليس كذلك إذا لم يرض.

ومنها : أن يكون المحال عليه مليا في حال الحوالة ، بلا خلاف بين أصحابنا ، فإن رضي المحال بعدم ملاءته جاز ، لأنه صاحب الحق.

وتصح الحوالة على من ليس عليه دين ، لأن الأصل جواز ذلك ، والمنع منه يفتقر إلى دليل.

__________________

(١) حقيقة الحوالة تحويل المديون ما في ذمته إلى ذمة غيره ، وهي متقومة بأشخاص ثلاثة : «المحيل» وهو المديون ، و «المحتال» وهو الدائن و «المحال عليه» ، وأما «المحال به» فهو المال الذي أحاله المحيل إلى ذمة المحال عليه.

(٢) سنن البيهقي : ٦ ـ ٧٠ كتاب الحوالة ، وكنز العمال : ٥ ـ ٥٧٥ برقم ١٤٠١٥.

وإذا كان عليه دين اعتبر شرطان آخران :

أحدهما : اتفاق الحقين في الجنس والنوع والصفة ، لأن المحال عليه لا يلزمه أن يؤدي خلاف ما هو عليه.

والثاني : أن يكون الحق مما يصح أخذ البدل فيه قبل قبضه ، لأن ذلك في الحوالة وهذه حالها في معنى المعاوضة.

وإذا صحت الحوالة ، انتقل الحق إلى ذمة المحال عليه ، بلا خلاف إلا من زفر (١) لأنها مشتقة من التحويل ، وذلك لا يكون مع بقاء الحق في الذمة الأولى.

ولا يعود الحق إلى ذمة المحيل إذا جحد المحال عليه الحق وحلف عليه ، أو مات مفلسا ، أو أفلس وحجر الحاكم عليه ، لأنه لا دليل على عود الحق إليه بعد انتقاله عنه ، ولأن عوده إليه عند إعسار المحال عليه ، يبطل فائدة اشتراط ملاءته ، وقد بينا أن ذلك يشترط.

وإذا أحال المشتري البائع بالثمن ، ثم رد المبيع بالعيب ، بطلت الحوالة ، لأنها بحق البائع وهو الثمن ، وإذا بطل البيع سقط الثمن فبطلت ، فإن أحال البائع على المشتري بالثمن ثم رد المبيع بالعيب ، لم تبطل الحوالة ، لأنه تعلق به حق لغير المتعاقدين.

وإذا اختلفا فقال المحيل : وكلتك بلفظ الوكالة ، وقال المحال : بل أحلتني بلفظ الحوالة ، فالقول قول المحيل بلا خلاف ، لأنهما اختلفا في لفظه ، وهو أعرف به من غيره ، ولو كان النزاع بالعكس من ذلك ، كان القول قول المحال ، لأن الأصل بقاء حقه في ذمة المحيل.

__________________

(١) وهو زفر بن الهذيل بن قيس بن مسلم من بني العنبر أحد الفقهاء والزهاد ، تفقه وغلب عليه الرأي ، وهو أول من قدم البصرة برأي أبي حنيفة مات بالبصرة سنة ١٥٨ ه‍ ـ لاحظ الفهرست لابن النديم : ٢٥٦ ولسان الميزان : ٢ ـ ٤٧٦.

وإذا اتفقا في لفظ الحوالة ، وان القدر الذي جرى بينهما منه أنه قال : أحلتك بما لي عليه من الحق ، ثم اختلفا فقال المحيل : أنت وكيلي في ذلك ، وقال المحال : بل أحلتني لآخذ ذلك لنفسي ، فالقول قول المحيل ، لأن الأصل بقاء حق المحال في ذمته ، وبقاء حقه على المحال عليه ، المحال يدعي زوال ذلك ، والمحيل ينكره ، كان القول قوله مع يمينه.