غاية المرام في شرح شرائع الإسلام - ج ٤

قال رحمه‌الله : فلو سكن الدار مع مالكها قهرا لم يضمن الأصل ، وقال الشيخ : يضمن النصف ، وفيه تردد ، منشؤه عدم الاستقلال من دون المالك.

أقول : إذا سكن الدار قهرا مع مالكها ، هل يكون غاصبا بمعنى ضمان (١) نصف الدار لو تلفت عليه (٢)؟ قال الشيخ نعم ، واختاره العلامة ، لتحقق معنى الغصب وهو إثبات اليد على مال الغير عدوانا ، لان مرادهم بإثبات اليد على مال الغير عدوانا هو إثبات القدرة على الانتفاع بمال الغير ظلما بغير وجه شرعي ، مع رفع قدرة المالك عن (٣) الانتفاع بماله ، وليس المراد إثبات الجارحة ، واستشكل المصنف تحقق الغصب هنا ، لعدم استقلال الغاصب ، لأنهم عرفوا الغصب بأنه الاستقلال بإثبات اليد على مال الغير عدوانا ، والمراد بالاستقلال الانفراد ، وهذا لم ينفرد بإثبات يده لمشاركة المالك له بالتصرف والمعتمد اختيار الشيخ والعلامة.

إذا عرفت هذا فاذا تلفت الدار ضمن الغاصب النصف سواء سكن النصف أو أكثر أو أقل ، لأن المتصرف بالدار اثنان ، فيحال الضمان عليها (٤) كالجنايات ، أما الأجرة فلا يضمن منها إلا قدر ما ينتفع به من السكنى ، وهذا البحث على تقدير تصرف كل واحد من المالك والغاصب في جميع الدار أما لو فرضنا استقلال الغاصب بيت من الدار مثلا ، ولم يشارك المالك في باقي الدار بل المتصرف فيه المالك وحده ، لم يضمن غير البيت الذي هو مستقل فيه خاصة ، ويضمن نصف المجاز الى البيت لمشاركة المالك له فيه ، ولو شارك المالك في باقي الدار ضمن البيت ونصف باقي الدار.

__________________

(١) في « م » : ضامنا.

(٢) ليست هذه الكلمة في النسخ.

(٣) في « م » : على.

(٤) كذا.

قال رحمه‌الله : والحر لا يضمن بالغصب ولو كان صغيرا ، ولو أصابه حرق أو غرق أو موت في يد الغاصب من غير تسبيبه لم يضمنه ، وقال في كتاب الجراح : يضمنه الغاصب إذا كان صغيرا وتلف بسبب ، كلدغ الحية والعقرب ووقوع الحائط.

أقول : الحر لا يضمن تحت اليد ، لأنه ليس مالا ولا يتحقق غصبه فلا يضمن بالغصب ، لأن المضمون بإثبات اليد إنما هو الأموال ، أما الحر فلا وإنما يضمن بالجناية عليه.

فلو غصب حرا صغيرا وتلف قال المصنف : لا يضمنه الغاصب ، سواء كان التلف بسبب أو بغير سبب ، كما لو مات حتف أنفه ، وقال الشيخ في كتاب الجراح من المبسوط : يضمنه الغاصب إذا كان صغيرا وتلف بسبب كلدغ الحية والعقرب ووقوع الحائط ، واختاره العلامة ، لأنه فعل سبب الإتلاف إذا الصغير لا يمكنه الاحتراز فهو كحافر البئر ، ولأنه أتم احتياطا في حفظ الدماء وعصمة النفوس ، وقال في كتاب الغصب منه وفي الخلاف : لا يضمنه ، لأن الحر لا يضمن باليد بلا سبب وليس بمباشر والضمان معلل بهما ، وانتفاء العلة يوجب انتفاء معلولها ، فوجب القول بانتفاء الضمان ، ولأصالة البراءة ، ثمَّ قال : ولو قلنا بالضمان كان قويا والمصنف اختار عدم الضمان من غير فرق بين الموت بالسبب والموت بغيره ، وأكثر الأصحاب على الفرق.

قال رحمه‌الله : ولو حبس صانعا لم يضمن أجرته ما لم ينتفع به ، لان منافعه في قبضته ، ولو استاجره لعمل واعتقله ولم يستعمله فيه تردد ، والأقرب أن الأجرة لا تستقر لما قلناه.

أقول : منشأ التردد من أن المؤجر قد ملك الأجرة بنفس العقد ، وقد مضى زمان يمكنه العمل فيه وهو باذل للمنفعة لكنه ممنوع بسبب المستأجر فتستقر

الأجرة عليه ، ومن أن منافع الحر لا تضمن بالفوات بل بالتفويت ، وهو لم يحصل فلا تستقر الأجرة ، وهو مذهب المصنف واختاره فخر الدين ، وهو مذهب أبيه في التحرير وهذا البحث ما إذا كان العمل في الذمة ، كما إذا وقع العقد على العمل ثمَّ حبسه مدة يمكنه فيها العمل.

اما لو كان العقد مقيدا بالزمان كما لو استأجره مدة معلومة ثمَّ حبسه تلك المدة ، فإنه تستقر الأجرة عليه قطعا ، لأنه قد استحق منافعه تلك المدة وقد فوتها على نفسه ، فتستقر (٥) الأجرة عليه.

قال رحمه‌الله : ويضمن الخمر بالقيمة عند المستحل ، ولو كان المتلف ذميا ، وفي هذا تردد.

أقول : إذا أتلف الإنسان على الذمي خمرا وهو مشتريها ضمنها بالقيمة ، سواء كان المتلف مسلما أو ذميا ، لأنه مال مملوك للذمي معصوم فوجب ضمانها ، فان كان المتلف مسلما وجب عليه القيمة عند مستحله قطعا ، وإن كان المتلف ذميا ، هل يضمن بالمثل أو القيمة؟ تردد المصنف في ذلك ، ومنشأ التردد من أنه مال مملوك لكل منهما ، وهو من ذوات الأمثال فيضمن بمثله ، وهو مذهب ابن البراج ، ومن أنها محرمة في شريعة الإسلام فإذا تحاكموا إلينا لم نوجب المثل ، لكونه غير مملوك عندنا ، وهو مذهب الشيخ في المبسوط والخلاف ، وهو ظاهر المصنف والعلامة واختاره فخر الدين وهو المعتمد.

قال رحمه‌الله : ولو غصب شاة فمات ولدها جوعا ، ففي الضمان تردد ، وكذا لو حبس مالك الماشية عن حراستها فاتفق التلف ، وكذا التردد لو غصب دابة فتبعها الولد.

أقول : منشأ التردد في هذه المسائل الثلاث من عدم استقلال اليد على الولد

__________________

(٥) في « ن » : فلا تستقر.

والماشية فلا يتحقق الغصب فينتفي الضمان ، ولأن الأصل براءة الذمة ما لم يتحقق الشاغل لها ، ومن أنه سبب في إتلاف الولد والماشية إذ لولاه لم يتحقق التلف وإن كان لعلة (٦) اخرى ، وتردد العلامة في القواعد والتحرير والإرشاد ، ولم يرجح شيئا كالمصنف ، وظاهر فخر الدين والشهيد في شرح الإرشاد ترجيح أصالة البراءة ، وفي الدروس اختار ضمان الولد إذا تبع أمه ولم يتعرض لموته جوعا ولا لحبس مالك الماشية عن حراستها بإثبات ولا نفى ، وظاهر الإهمال النفي ، ولم يفرق غيره بين الثلاث المسائل.

ولعل وجه الفرق كون السبب في اتباع الولد لأمه أقوى ، لميل الولد إلى متابعة أمه بالطبع بحيث لا يمكن الاستغناء عنها بغيرها ، بمعنى أنه لا يميل بالطبع الى غيرها كميله إليها بخلاف موته جوعا ، فإنه يمكن الاعتياض بلبن غيرها عنها ، وبخلاف حبس مالك الماشية عن حراستها ، فإنه تصرف في مالك الماشية ولم يتصرف فيها فأشبه المنع من إمساك الدابة المرسلة ، وقد أفتى جميع الأصحاب بعدم الضمان إذا منع المالك من إمساك دابته المرسلة ، فتلفت ، وترددوا في الضمان إذا حبسه عن حراسة دابته فتلفت ، وفي الفرق نظر.

قال رحمه‌الله : أما لو فتح رأس الظرف فقلبته الريح أو ذاب بالشمس ، ففي الضمان تردد ، ولعل الأشبه أنه لا يضمن ، لان الريح والشمس كالمباشر ، ويبطل حكم السبب.

أقول : منشأ التردد مما قاله المصنف ، ومن أن الريح والشمس لا أثر لهما في إخراج السمن من الظرف وانما أثرا في انقلابه وإذابته ، وانما خرج السمن بسبب فتح رأس الظرف الصادر عنه فكان ضامنا له ، لضعف المباشر ، إذ لو انقلب الظرف أو ذاب ورأسه مشدود لم يؤثر الانقلاب والإذابة شيئا ، فكان السبب أقوى وهو

__________________

(٦) في النسخ : بعلة.

في الحكم

قال رحمه‌الله : ولو حدث في المغصوب عيب ، مثل تسويس التمر أو تحريق الثوب رده مع الأرش ، ولو كان العيب غير مستقر كعفن الحنطة ، قال الشيخ : يضمن قيمة المغصوب ، ولو قيل : يرد العين مع أرش العيب الحاصل ، ثمَّ كلما زاد دفع أرش الزيادة كان حسنا.

أقول : إذا غصب طعاما فعفن عنده بطول المكث أو بصب الماء عليه ولم يستقر نقصه ، قال الشيخ : فهو كالمستهلك يضمن ، واستحسن المصنف رد العين مع ضمان أرش العيب الحاصل ثمَّ كلما زاد دفع أرش الزيادة ، واختاره العلامة وابنه ، لبقاء العين المغصوبة فيجب ردها ورد نقصها الحاصل والمتجدد ، لأنه السبب في ذلك ، واستشكل العلامة رد المتجدد لحصول البراءة بدفع العين والأرش الحاصل.

والمعتمد ضمانه ، لأن وجود السبب كوجود المسبب. هذا إذا لم يمكن إصلاحه ولا التصرف فيه ، فلو أمكنا وأهمل فالأقرب انتفاء الضمان ، لاستناده الى تفريط المالك.

فرع : إذا غصب سمنا ودقيقا ودبسا واتخذ منه حلوى كان فيه الوجهان أيضا ، لأنه كالمستهلك عند من لا يريده فيضمن القيمة ، والمعتمد رده مع أرش النقص ، فحينئذ إن كانت قيمته لا تنقص بالاختلاط عن قيمته حال الانفراد ، أخذه المالك ولا شي‌ء للغاصب ولا عليه ، وان زادت بالاختلاط عن الانفراد أخذه المغصوب منه ولا شي‌ء للغاصب ، لأنه ليس له عين مال فيكون شريكا بها ، وانما حصل منه عمل في مال الغير بغير إذنه فلا يستحق بسببه شيئا ، وان نقصت قيمته بالاختلاط عن قيمته حال الانفراد رده مع أرش النقص ، لأنه السبب في ذلك.

قال رحمه‌الله : وإن لم يكن مثليا ضمن قيمته يوم غصبه ، وهو اختيار الأكثر ، وقال في المبسوط والخلاف : يضمن أعلى القيم من حين الغصب الى حين التلف ، وهو حسن ، ولا عبرة بزيادة القيمة ولا بنقصانها بعد ذلك على تردد.

أقول : يجب رد المغصوب مع بقاء عينه وان تعسر وأدى (٧) الى إتلاف (٨) مال الغاصب ، وكان قيمته أضعاف قيمة المغصوب ، كاللوح في السفينة وهي في اللجة وأدى نزعه الى غرقها وغرق ما فيها للغاصب ، اما لو كانت هي أو ما فيها لغير الغاصب أو كان ما (٩) فيها له وادي نزع اللوح الى غرقه أو غرق حيوان له حرمة ، فإنه يؤخر النزع الى حيث يصل الساحل ، وللمغصوب منه المطالبة بالقيمة حتى يقبض العين ، ويرد القيمة التي قبضها ، ومع رد العين لا (١٠) يلتفت الى القيمة ، سواء زادت أو نقصت إذا كانت العين على صفتها ، فان تلفت العين أو تعذر ردها بان غصبها ظالم ، وجب على الغاصب رد

__________________

(٧) في النسخ : أو أدى.

(٨) في النسخ : تلف.

(٩) في النسخ : أو كانت وما فيها.

(١٠) هذه الكلمة من النسخ وليست في الأصل.

المثل إن كانت مثلية ، وهي التي تساوي قيمة أجزائها كالحبوب والادهان ، ورد القيمة إن كانت قيمية ، وهي التي لا تساوي قيمة أجزائها كالثياب والحيوان.

واختلف الأصحاب في القيمة المردودة على ثلاثة أقوال : الأول : قيمته يوم الغصب ، لأنه وقت انتقال الضمان اليه ، والضمان هنا بالقيمة فيقضى عليه بها ، نقله المصنف عن الأكثر. الثاني : قيمته يوم التلف ، لأنه وقت استقرار ضمان القيمة ، لأنه قبل ذلك مخاطب برد العين ، وانما خوطب برد القيمة بعد تلفها ، فيضمن القيمة يوم التلف ، وهو مذهب ابن البراج واختاره العلامة في المختلف.

الثالث : أعلى القيم من حين الغصب الى حين التلف ، وهو مذهب الشيخ في النهاية والخلاف وموضع من المبسوط ، واختاره فخر الدين وأبو العباس ، لأنه مضمون في جميع الحالات التي من جملتها الحالة العليا ، ولأنه أنسب (١١) إلى التغليظ على الغاصب وهو المعتمد.

أما القيمة بعد التلف فلا يلتفت الى زيادتها ولا نقصانها (١٢) على ما هو المشهور بين الأصحاب ، ولم يتردد في ذلك غير المصنف والشهيد ، بناء على ضمان زيادة القيمة بعد التلف على القول بضمان القيمي بمثله ، وهو قول نادر لا عمل عليه.

والظاهر أن منشأ التردد من عدم التفات الأصحاب إلى زيادة القيمة أو نقصانها بعد التلف ، ومن أن الغاصب مخاطب برد العين أو قيمتها من حين الغصب الى حين الدفع ، فيكون مخاطبا بأعلى القيم من حين الغصب الى حين الدفع.

قال رحمه‌الله : والذهب والفضة يضمنان بمثلهما ، وقال الشيخ رحمه‌الله : يضمنان بنقد البلد كما لو كان مما لا مثل له.

__________________

(١١) في « ن » و « ر ١ » : السبب.

(١٢) هذه الكلمة من النسخ وليست في الأصل.

أقول : هذا هو قول الشيخ رحمه‌الله في المبسوط حذرا من الربا ، وقال ابن إدريس يضمنان بالمثل ، لأنهما من ذوات الأمثال والربا إنما يكون في البيع (١٣) وهذا ليس بيعا ، واختاره المصنف والعلامة وابنه.

قال رحمه‌الله : ولا تقدير في قيمة شي‌ء من أعضاء الدابة ، بل يرجع الى الأرش السوقي ، وروي (١٤) في عين الدابة ربع قيمتها ، وحكى الشيخ رحمه‌الله في المبسوط والخلاف عن الأصحاب في عين الدابة نصف قيمتها ، وفي العينين كمال القيمة ، وكذا كلما في البدن منه اثنان ، والرجوع الى الأرش السوقي أشبه.

أقول : المشهور الضمان بالأرش السوقي ، لأن الجناية على البهائم لا تضمن بمقدر بل بالأرش السوقي ، والرواية التي أشار إليها المصنف هي ما رواه أبو العباس عن الصادق عليه‌السلام ، « قال : من فقأ عين الدابة فعليه ربع قيمتها » (١٥) ، والمعتمد الأرش.

قال رحمه‌الله : ولو غصب عبدا أو أمة فقتله ، أو قتله قاتل ، ضمن قيمته ما لم يتجاوز قيمة الحر ، ولو تجاوز لم يضمن الزيادة ، ولو قيل : يضمن الزائد بسبب الغصب كان حسنا.

أقول : وجوب الرد إلى دية الحر مع زيادة قيمة العبد عليها مذهب الشيخ في المبسوط والخلاف للعموم (١٦) ، واستحسن المصنف الإلزام (١٧) بالزيادة ، وهو مذهب ابن إدريس واختاره العلامة وهو المعتمد ، لأنه لو مات أو تلف بسبب غير القتل ضمنه بتمام القيمة فكذا لو قتله ، ولأن الحمل على الجاني غير

__________________

(١٣) في الأصل : المبيع ، وما أثبتناه فهو من النسخ.

(١٤) الوسائل ، كتاب الديات ، باب ٤٧ من أبواب ديات الأعضاء ، حديث ( ١ ، ٢ ، ٣ ، ٤ ).

(١٥) الوسائل : كتاب الديات ، باب ٤٧ من أبواب ديات الأعضاء ، حديث ١.

(١٦) الوسائل ، كتاب الديات ، باب ٦ من أبواب ديات النفس ، حديث ( ٢ ، ٣ ، ٥ ).

(١٧) في النسخ : إلزام الغاصب.

الغاصب قياس لا نقول به ، فان كان الجاني هو الغاصب ضمن القيمة بالغا ما بلغت ، وإن كان غير الغاصب ورجع المالك على الغاصب أخذ القيمة بالغا ما بلغت ، وان رجع على الجاني رجع عليه بالقيمة ما لم تتجاوز دية الحر ، فان تجاوزت ردت إلى دية الحر ، وكان الزائد في مال الغاصب ، ومع الرجوع على الغاصب يرجع الغاصب على الجاني بما عدا الزائد على دية الحر.

قال رحمه‌الله : ولو جنى الغاصب عليه بما دون النفس ، فان كان تمثيلا ، قال الشيخ : عتق وعليه قيمته ، وفيه تردد ينشأ من الاقتصار بالعتق في التمثيل على مباشرة المولى.

أقول : قال الشيخ وابن البراج يعتق عليه ويضمن قيمته ، واختاره فخر الدين ، وظاهر المصنف عدم العتق ، لأن العتق بالتنكيل على خلاف الأصل ، فيقتصر فيه على مورد النقل وهو مباشرة المولى ، واختاره العلامة في أكثر كتبه.

قال رحمه‌الله : وكل جناية مقدرة في الحر فهي مقدرة في العبد بحساب قيمته ، وما ليست مقدرة في الحر ففيه الحكومة ، ولو قيل : يلزم الغاصب أكثر الأمرين من المقدر والأرش كان حسنا ، اما لو استغرقت قيمته ، قال الشيخ رحمه‌الله : كان المالك مخيرا بين تسليمه وأخذ القيمة ، وبين إمساكه ولا شي‌ء له ، تسوية بين الغاصب وغيره ، وفيه تردد.

أقول : إذا جنى الإنسان على عبد غيره فلا يخلو إما أن يجني عليه بما فيه مقدر من الحر أو بما ليس فيه مقدر ، وعلى التقديرين لا يخلو : إما أن تحيط الجناية بقيمة العبد أو لا ، فالأقسام أربعة :

الأول : أن يحني عليه بما فيه مقدر في الحر ، كقطع يد العبد ، فان في ذلك نصف القيمة ، لأن في يد الحر نصف ديته.

الثاني : أن يجني عليه بما ليس فيه مقدر من الحر ، كالجراحات في البدن ،

وهذا فيه الأرش ، وهو أن يقوّم سليما من تلك الجراحة ، ثمَّ يقوم مجروحا ، ثمَّ يغرم الجاني ما نقص بسبب الجراحة.

هذا إذا كان الجاني غير غاصب ، فان كان الجاني غاصبا ، هل يكون كذلك؟ قال الشيخ في المبسوط والخلاف : نعم ، محتجا بإجماع الفرقة واخبارهم (١٨) ، وتبعه ابن إدريس.

واستحسن المصنف إلزام الغاصب بأكثر الأمرين من الأرش والمقدر الشرعي ، واختاره العلامة وقواه الشهيد وهو اختيار أبي العباس في مقتصره ، أما ضمان المقدر على تقدير الزيادة فلعموم ، وأما ضمان الأرش على تقدير الزيادة فلأنه نقص أدخله على مال غيره فيكون ضامنا له ، ولأنه أنسب (١٩) بالتغليظ ، لأن الغاصب مخاطب بأشق الأحوال ، فحينئذ لو قطع يد عبد قيمته مائة فصارت عشرين ضمن ثمانين ، ولو صارت ثمانين ضمن خمسين ، وهو المعتمد.

الثالث : أن لا تستغرق الجناية للقيمة ولا خلاف في أخذ العبد مع أرش الجناية مع القصور عن القيمة ولو بدرهم.

الرابع : أن تحيط الجناية بالقيمة مثل أن يقطع يده ورجله أو يقلع عينيه أو يقطع ذكره وما شابه ذلك ، فهنا يتخير بين دفع العبد إلى الجاني وأخذ القيمة منه ، وبين إمساكه مجانا ، فلو كان الجاني غاصبا هل الحكم كذلك؟ قال الشيخ في المبسوط : نعم ، لئلا يجتمع للمالك العين والقيمة ، وقال ابن إدريس : له إمساكه والمطالبة بالقيمة ، واختاره العلامة والشهيد ، لان الغاصب مأخوذ بأشق الأحوال ، وهو المعتمد.

قال رحمه‌الله : وإن تعذر تسليم المغصوب دفع الغاصب البدل ، ويملكه

__________________

(١٨) الوسائل ، كتاب الديات ، باب ٨ من أبواب ديات الشجاج والجراح ، حديث ٢ ـ ٤.

(١٩) في « ر ١ » : المسبب.

المغصوب منه ، ولا يملك الغاصب العين المغصوبة ، ولو عادت كان لكل منهما الرجوع ، وعلى الغاصب الأجرة إن كان مما له أجرة في العادة من حين الغصب الى حين دفع البدل ، وقيل : إلى إعادة المغصوب ، والأول أشبه.

أقول : إذا تعذر رد العين وهي باقية ، كما لو أبق العبد ، ضمن الغاصب القيمة في الحال ، للحيلولة ، ويملكها المغصوب منه ملكا لا عوض له ، لأن الغاصب لا يملك العين المغصوبة مقابل ما دفع من القيمة ، فإذا عادت العين المغصوبة إلى الغاصب وتمكن من دفعها الى مالكها ترادا وجوبا مع التماس أحدهما ، ولو تراضيا بتلك المعاوضة جاز ، وعلى الغاصب أجرة العين المغصوبة من حين الغصب الى حين دفع البدل ان كانت ذات اجرة.

وهل يجب اجرة ما بين دفع البدل الى رده؟ قيل : نعم ، لبقاء العين ومنافعها على ملك المالك فالمنافع الفائتة تلك المدة مملوكة له ، فتكون مضمونة على الغاصب ، وذهب المصنف الى عدم ضمان المنافع تلك المدة ، واختاره العلامة وابنه ، لحصول البراءة بدفع البدل فلا معنى لضمان المنافع.

قال رحمه‌الله : ولو غصب شيئين ينقص قيمة كل واحد منهما إذا انفرد عن صاحبه كالخفين ، فتلف أحدهما ، ضمن التالف بقيمته مجتمعا ، ورد الباقي وما نقص من قيمته بانفراده ، وكذا لو شق ثوبا نصفين فنقصت قيمة كل واحد منهما بالشق ثمَّ تلف أحدهما ، أما لو أخذ فردا من خفين يساويان غيره فتلف في يده وبقي الأخر في يد المالك ناقصا عن قيمته بسبب الانفراد ، رد قيمة التالف لو كان منضما الى صاحبه ، وفي ضمان ما نقص من قيمة الأجر تردد.

أقول : منشؤه من أن الذي في يد المالك لم يجز عليه غصب ، ولا دخل تحت يد الغاصب فلا يضمن نقصه ، لأصالة البراءة من ذلك ، ومن كونه سبب النقص فيضمنه ، وهو المعتمد.

قال رحمه‌الله : ولو غصب فحلا فأنزاه على الأنثى كان الولد لصاحب الأنثى ، وإن كانت للغاصب ، ولو نقص الفحل بسبب الضراب ضمن الغاصب وعليه أجرة الضراب ، وقال الشيخ في المبسوط : لا يضمن الأجرة ، والأول أشبه ، لأنها عندنا ليست محرمة.

أقول : احتج الشيخ بنهي النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم عن كسب الفحل (٢٠) ، وقال ابن إدريس بوجوب الأجرة ، واختاره المصنف والعلامة وهو المعتمد ، لأنها منفعة وكان عليه عوضها ، والنهي محمول على الكراهية دون التحريم.

قال رحمه‌الله : ولو أغلى الزيت فنقص ضمن النقصان ، ولو أغلى عصيرا فنقص وزنه ، قال الشيخ : لا يلزمه ضمان النقيصة ، لأنها نقيصة الرطوبة التي لا قيمة لها بخلاف الاولى ، وفي الفرق تردد.

أقول : فرق الشيخ بين الصورتين ، لأن الزيت لا ماء فيه فاذا نقص منه شي‌ء نقص من أجزائه ، بخلاف العصير فان فيه أجزاء مائية لا قيمة لها ، فاذا نقص منه شي‌ء لم يضمنه الغاصب ، وتردد المصنف من أنه نقص أدخله على مال الغير فيكون مضمونا ، واختاره العلامة وابنه وهو المعتمد.

وموضوع المسألة نقصان العين دون القيمة ، أما لو نقصت القيمة ضمنها قطعا.

__________________

(٢٠) الوسائل ، كتاب التجارة ، باب ١٢ من أبواب ما يكتسب به ، حديث ٣.

النظر الثالث في اللواحق

قال رحمه‌الله : إذا غصب دهنا كالزيت أو السمن ، فخلطه بمثله فهما شريكان ، وإن خلطه بأدون أو بأجود ، قيل : يضمن المثل لتعذر تسليم العين ، وقيل : يكون شريكا في فضل الجودة ، ويضمن المثل في فضل الرداءة الا أن يرضى المالك بأخذ العين.

أقول : لم يفرق ابن إدريس بين الخلط بالأجود وبالمثل ، وحكم في الصورتين أنه كالمستهلك يتخير الغاصب بين دفع المثل منه أو من غيره ، ونقل عن بعض أصحابنا أنه يكون شريكا كما نقله المصنف هنا ، واختاره العلامة في القواعد جزما وهو المعتمد ، لأن عين المغصوب موجودة في هذا العين فلا ينتقل الحق إلى المثل أو القيمة مع وجود العين.

أما لو مزجه بالأردى فإنه يتخير المالك بين أخذ العين أو المثل من غيرها.

قال رحمه‌الله : ولو أولدها المشتري كان حرا وغرم قيمة الولد ورجع بها على البائع ، وقيل : في هذه له مطالبة أيهما شاء ، ولو طالب المشتري رجع على البائع ، ولو طالب البائع لم يرجع على المشتري ، وفيه احتمال آخر.

أقول : القول المشار اليه هو قول الشيخ في المبسوط ، قال : يرجع بقيمة الولد على أيهما شاء ، أما البائع فلأنه السبب في حصول الجارية في يد المشتري ، وأما المشتري فللمباشرة ، وابن إدريس قصر الرجوع على المشتري خاصة ، لأن السبب ضعف بالمباشرة.

ويتفرع على مذهب ابن إدريس أنه إذا رجع على البائع رجع البائع على المشتري ، وإليه أشار المصنف بقوله ( وفيه احتمال آخر ).

والمعتمد أن المشتري يرجع على البائع ، لأنه غره ولم يحصل له في مقابلة (٢١) الولد نفع فيرجع على الغار بما اغترمه في مقابله (٢٢) وان رجع على البائع لا يرجع على المشتري لاستقرار الضمان على البائع.

قال رحمه‌الله : إذا غصب مملوكة فوطئها فإن كانا جاهلين لزمه مهر أمثالها ، للشبهة ، وقيل : عشر قيمتها إن كانت بكرا ، أو نصف العشر إن كانت ثيبا ، وربما قصر بعض الأصحاب هذا الحكم على الوطي بعقد الشبهة.

أقول : القول بوجوب مهر المثل قول الشيخ وابن إدريس ، قال ابن إدريس : وذهب بعض أصحابنا الى أن عليه نصف عشر قيمتها ، قال : والأول أصح ، لأن ذلك في من اشترى جارية ووطأها وكانت حاملا وأراد ردها على بائعها ، فإنه يرد نصف عشر قيمتها فلا يقاس عليه ذلك ، والى هذا القول أشار المصنف بقوله ( وربما قصر بعض الأصحاب هذا الحكم على الواطي بعقد الشبهة ) ، وذهب العلامة في الإرشاد إلى وجوب العشر مع البكارة ونصفه مع الثيبوبة ، واختاره الشهيد ، وقال في القواعد : ويحتمل الأكثر من الأرش والعشر وهو قريب ، لأنه مأخوذ بأشق الأحوال ، وظاهر التحرير متابعة الشيخ وابن

__________________

(٢١) في النسخ : مقابل.

(٢٢) في النسخ : مقابلة.

إدريس.

قال رحمه‌الله : ولو أحبلها ألحق به الولد ، وعليه قيمته يوم سقط حيا ، وأرش ما نقص من الأمة بالولادة ، ولو سقط ميتا ، قال الشيخ رحمه‌الله : لا يضمنه لعدم العلم بحياته ، وفيه إشكال ينشأ من تضمين الأجنبي ، وفرق الشيخ رحمه‌الله بين وقوعه بالجناية وبين وقوعه بغير جناية.

أقول : ذهب الشيخ رحمه‌الله في المبسوط الى عدم الضمان مع خروجه ميتا لأصالة براءة الذمة ، ولأن الضمان إنما كان للحيلولة بين الولد ومالك الأمة ، والحيلولة إنما تتحقق بعد خروجه حيا ، واختاره العلامة في التحرير والإرشاد والشهيد في دروسه ، واستشكله المصنف ، لأن الأجنبي إذا ضربها فألقت جنينا ميتا ضمنه ، والمقتضي للضمان انما هو ظن حياته قبل الضرب ، وهذا المعنى موجود مع وضعه ميتا من غير ضرب ، والشيخ فرق بين الصورتين ، لأنه إذا ألقته ميتا عقيب ضرب بطنها كان الظاهر أن موته بسبب الجناية ، بخلاف ما إذا ألقته ميتا من غير جناية ، وهو حسن.

قال رحمه‌الله : ولو كان الغاصب والأمة عالمين بالتحريم ، فللمولى المهر إن أكرهها على الوطي ، وعليه الحد ، وإن طاوعت حد الواطي ولا مهر ، وقيل : يلزمه عوض الوطي ، لأنه للمالك ، والأول أشبه.

أقول : المشهور عدم ثبوت المهر مع علمها بالتحريم ومطاوعتها ، لأنها حينئذ بغية ، وقال عليه‌السلام : « لا مهر لبغية » (٢٣) ، وقيل : يلزمه المهر ، لأن سقوط مهر الحرة مستند الى رضاها ، ورضا الأمة لا يؤثر في حق السيد ، والأول هو المعتمد.

قال رحمه‌الله : ولو وضعته ميتا ، قيل : لا يضمن ، لأنا لا نعلم حياته قبل

__________________

(٢٣) سنن البيهقي ، ج ٦ ، ص ٦ مع اختلاف في اللفظ.

ذلك ، وفيه تردد.

أقول : سبق البحث في هذه (٢٤).

قال رحمه‌الله : ولو غصب حبا فزرعه ، أو بيضا فاستفرخه ، قيل : الزرع والفرخ للغاصب ، وقيل : للمغصوب منه ، وهو أشبه.

أقول : قال الشيخ في باب الغصب من الخلاف والمبسوط : إن الزرع والفرخ للغاصب ، لأن عين المغصوب قد تلفت ، وإذا تلفت لا يلزم غير القيمة ، قال : ومن يقول إن الفرخ عين البيض وإن الزرع هو عين الحب مكابر ، والمشهور أن الفرخ والزرع لمالك البيض والحب ، لأنهما متولدين من أصل مغصوب ، وتغير الأوصاف والألوان لا يوجب الخروج عن ملك المالك ، وهو المعتمد.

قال رحمه‌الله : قال الشيخ في المبسوط : إذا خشي على حائط جاز أن يسند بجذع بغير إذن مالك الجذع مدعيا للإجماع ، وفي دعوى الإجماع نظر.

أقول : هذا قول الشيخ في المبسوط محتجا بأن مراعاة المصالح الكلية أولى من الجزئية مع التعارض ، وفي اسناد الحائط حفظ النفس والمال ، وفي تركه حفظ بعض منافع جذع مع إمكان زواله سريعا ، وكان الأول أولى لوجوبه على صاحبه (٢٥) كفاية ، وعينا بفقد سواه ، ومنشأ النظر من أنه تصرف في مال الغير بغير إذنه فلا يجوز.

قال رحمه‌الله : إذا تلف المغصوب واختلفا في القيمة ، فالقول قول المالك مع يمينه ، وهو قول الأكثر ، وقيل : القول قول الغاصب ، وهو أشبه.

أقول : قال الشيخ في النهاية والمفيد رحمه‌الله : إن القول قول المالك ونقله

__________________

(٢٤) ص ٩٧.

(٢٥) في النسخ : صاحب الجذع.

المصنف عن الأكثر ، لأن الغاصب جاني (٢٦) فلا يقبل قوله ، وقال الشيخ في المبسوط والخلاف : القول قول الغاصب ، واختاره ابن إدريس والمصنف والعلامة وهو المعتمد ، لأنه منكر فيكون القول قوله ، ولأن الأصل عدم الزيادة عما يدعيه الغاصب.

قال رحمه‌الله : إذا باع الغاصب شيئا ثمَّ انتقل اليه بسبب صحيح ، فقال للمشتري : بعتك ما لا أملك وأقام بينة ، هل تسمع بينته؟ قيل : لا ، لأنه مكذب لها بمباشرة البيع ، وقيل : إن اقتصر على لفظ البيع ولم يضم اليه من الألفاظ ما يتضمن الملكية قبل ، وإلا ردّت.

أقول : اما وجه عدم القبول فقد ذكره المصنف وهو التكذيب بمباشرة البيع ، والظاهر أن الإنسان إنما يبيع ملكه فلا يقبل دعواه بعد ذلك أنه ليس بملكه ، وكل موضع لا يقبل الدعوى لا تسمع البينة ، لأنها متوقفة (٢٧) على صحة الدعوى ، ووجه القبول أن الإنسان قد يبيع ملك غيره ، فنفس البيع مع عدم ما يتضمن الملك لا ينافي دعوى عدم الملك ، أما لو ضم الى المبيع (٢٨) ما يتضمن الملك مثل قوله : بعتك ملكي أو هذا ملكي أو قبضت ثمن ملكي ، فإنه لا يقبل الدعوى بعد ذلك ما لم ينضم الى البيع شي‌ء من الألفاظ المتضمنة للملك ، والدعوى (٢٩) مقبولة ، وهو المعتمد.

قال رحمه‌الله : إذا مات العبد فقال الغاصب : رددته قبل موته ، وقال المالك : بعد موته ، فالقول قول المالك مع يمينه ، وقال : ولو قلنا في هذه بالقرعة ، كان جائزا.

__________________

(٢٦) في النسخ : خائن.

(٢٧) في النسخ : مترتبة.

(٢٨) في النسخ : البيع.

(٢٩) في النسخ : فالدعوى.