غاية المرام في شرح شرائع الإسلام - ج ٤

وأما غير ذلك من الحقوق فقد قال الشيخ في الخلاف والمرتضى وأبو الصلاح : يجوز مطلقا ، سواء كان إمام الأصل أو غيره ، وسواء كان الحق لله وأو لآدمي ، واختاره المصنف والعلامة وابنه والشهيد وأبو العباس ، لقوله تعالى (الزّانِيَةُ وَالزّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ) (٧) وقوله تعالى (وَالسّارِقُ وَالسّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُما) (٨) علق الحكم على ثبوت الوصف وهو خطاب للحاكم (٩) ، فاذا علم الحاكم بثبوت الوصف وجب الحكم بموجبة ، وإذا ثبت ذلك في الحدود ففي غيرها أولى ، ولان الحكم بالشاهدين ظن والعلم يقين ، ومحال في الحكمة جواز الحكم مع الظن ومنعه مع اليقين ، ولأنه لو لم يحكم بعلمه لزم فسق الحاكم أو إيقاف الحكم ؛ لأنه إذا طلق الرجل زوجته ثلاثا ثمَّ جحد الزوج الطلاق مطلقا (١٠) كان القول قوله مع يمينه ، وإذا حكم الحاكم بغير علمه وهو إحلاف الزوج وتسليمها اليه فسق ؛ لأنه سلطه على فرج يعلم تحريمه عليه ، وإن لم يعلم (١١) بشي‌ء لزم إيقاف الحكم وكذا لو غصب مال رجل بحضرته ثمَّ جحده ، فإنه يقضي الى ما قلناه ، فلم يبق إلا الحكم بعلمه وهو المعتمد.

وقال ابن حمزة وابن إدريس : أما الامام فيحكم بعلمه مطلقا ، وأما غيره ففي حقوق الناس دون حقه تعالى ؛ لان حقوقه تعالى مبنية على التخفيف.

قال رحمه‌الله : الحاكم إذا عرف عدالة الشاهدين حكم ، وإن عرف فسقهما أطرح ، وإن جهل الأمرين بحث عنهما ، وكذا لو عرف إسلامهما وجهل عدالتهما وقف حتى يتحقق ما يبني عليه من عدالة أو جرح ، وقال في الخلاف : يحكم ، وبه

__________________

(٧) النور : ٢.

(٨) المائدة : ٣٨.

(٩) في « ن » : للحاكم.

(١٠) ليست في « م » و « ن » و « ر ١ ».

(١١) في غير « ر ١ » : يحكم.

رواية شاذة.

أقول : المشهور بين الأصحاب التوقف في مجهول العدالة حتى يتبين حاله ؛ لأن العدالة شرط في قبول الشهادة ، ولا يجوز الحكم بالمشروط مع جهالة الشرط ، وهو المعتمد. وقال الشيخ في الخلاف : إذا شهد عند الحاكم شاهدان يعرف إسلامهما ولا يعرف فيهما جرح حكم بشهادتهما ولا يقف على البحث الا بجرح المحكوم عليه ، بان يقول : هما فاسقان ، فحينئذ يجب عليه البحث ؛ لأن الأصل في المسلم العدالة ، ولأنه لم ينقل عن الصحابة والتابعين البحث عن حال المسلم ورواية حريز (١٢) عن الصادق عليه‌السلام دالة على ذلك.

قال رحمه‌الله : ولا يثبت الجرح الا مفسرا ، وفي الخلاف يثبت مطلقا.

أقول : نقل العلامة في المختلف وابنه في الإيضاح عن الشيخ أنه قال في المبسوط والخلاف : لا يقبل الجرح الا مفسرا ، ويقبل التعديل المطلق من غير تفسير ، وحكيا استدلاله في الخلاف ، وهو : ان الناس يختلفون فيما هو جرح وما ليس بجرح ، فيجب أن يفسر ؛ لأنه ربما اعتقد فيما ليس بجرح أنه جرح ، فاذا فسره عمل القاضي بما يقتضي الشرع فيه من جرح أو تعديل ، واستدل في المبسوط بأن التزكية إقرار صفة على الأصل فلهذا قبلت من غير تفصيل (١٣) ، والجرح اخبار عما حدث من عيوبه وتجدد من معاصيه ، فبان الفرق بينهما.

ونقل المصنف عن الشيخ في الخلاف أنه يثبت مطلقا اي لا يفتقر الى ثبوت (١٤) تفسير كالتعديل ، وهو ضد ما نقله عنه العلامة وابنه ، فعلى هذا للشيخ في الخلاف قولان : أحدهما لا يقبل في الجرح الا مفسرا ، والثاني : يقبل مطلقا ، والأول هو

__________________

(١٢) الوسائل ، كتاب الشهادات ، باب ٤٠ ، حديث ١٨.

(١٣) في « م » و « ن » و « ر ١ » : تفسير.

(١٤) ليست في النسخ.

المعتمد.

وذهب ابن الجنيد الى التفصيل فيهما ، واختاره العلامة في المختلف ؛ لأن المقتضي لتفصيل الجرح ثابت في التزكية ؛ لأن الشي‌ء قد لا يكون سببا للجرح عند الشاهدين ويكون جارحا عند الحاكم ، فإذا أطلق الشاهد التعديل تعويلا منه على عدم تأثير ذلك الشي‌ء ، كان تغريرا للحاكم ، ثمَّ قال : والأحوط أن يسمع الجرح مطلقا ، ويستفصل عن سبب العدالة ؛ لأنه أحوط للحقوق.

قال رحمه‌الله : وإذا اختلف الشهود في الجرح والتعديل قدم الجرح ؛ لأنه شهادة بما يخفى عن الآخرين ، ولو تعارضت البينتان في الجرح والتعديل ، قال في الخلاف : وقف الحاكم ، ولو قيل : يعمل على الجرح ، كان حسنا.

أقول : قال الشيخ في الخلاف : إذا شهد اثنان بالجرح وشهد اثنان (١٥) بالتعديل وجب على الحاكم أن يتوقف ، وقال في المبسوط : يقدم الجرح على التعديل ، واختاره ابن إدريس وابن حمزة ؛ لأن البينة الجارحة تشهد بما يخفى على المزكية.

قلت : فعلى هذا لا يصير فرقا بين اختلاف الشهود في الجرح ، وبين التعارض ؛ لأن الاختلاف هو ان يشهد شاهدان بالجرح وآخران بالتعديل ، وكذلك التعارض المحكي عن الشيخ ، مع أن المصنف والعلامة في القواعد والتحرير فرقا بين الاختلاف والتعارض ، وجزما بتقديم الجرح في صورة الاختلاف ، وحكيا الخلاف في صورة التعارض ، قال العلامة في المختلف بعد أن حكى قول الشيخ في الخلاف والمبسوط : والحق عندي التفصيل ، وهو أن نقول : إن جاز الجمع بين الشهادتين حكم بالجرح ، لجواز خفائه على المعدل ، وإن لم يجز وقف الحاكم ولم يحكم بالشهادة ، بل تتساقط بينة الجرح والتزكية ، وذلك

__________________

(١٥) في « م » و « ن » و « ر ١ » : آخران.

بان (١٦) يشهد الجارح بسبب ينفيه المعدل ، كما لو شهد أنه في الوقت الفلاني كان في المكان الفلاني شرب خمرا ، وشهد المعدل أنه كان في ذلك الوقت بعينه في مكان آخر لم يمكن ان يجامع كونه في ذلك المكان الأول في ذلك الوقت ، لعدم أولوية القبول ، بخلاف الأول فإن قبول الجرح أولى. هذا آخر كلامه في المختلف.

فعلى هذا تصير (١٧) مسألة الجرح والتعديل على ظاهر الشرائع والقواعد والتحرير منقسمة إلى ثلاثة أقسام : اختلاف الشهود الذي جزما بتقديم الجرح به ، والتعارض وهو ينقسم الى قسمين : الى ما يجوز الجمع بين الشهادتين ، والى ما لا يجوز.

والمعتمد عدم الفرق بين اختلاف الشهود ، وبين التعارض غير المانع من الجمع بين الشهادتين ؛ لان الفرق غير متصور هنا ، وإنما يتصور مع عدم إمكان الجمع بين الشهادتين كما فرضه العلامة ، والحكم بتقديم الجرح في الأول والتوقف في الثاني.

__________________

(١٦) في « م » و « ن » و « ر ١ » : مثل أن.

(١٧) ليست في الأصل.

في كيفية الحكم

قال رحمه‌الله : إذا ورد الخصوم مترتبين بدأ بالأول فالأول ، فإن وردوا جميعا ، قيل : يقرع بينهم ، وقيل : يكتب أسماء المدعين ، ولا يحتاج الى ذكر الخصوم ، وقيل : يذكرهم أيضا لتحضر الحكومة معه ، وليس معتمدا ، ويجعلها تحت ساتر ثمَّ يخرج رقعة رقعة ، فيتعين صاحبها ، وقيل : إنما يكتب أسماءهم مع تعسر القرعة بالكثرة.

أقول : المشهور القرعة بين الخصوم إذا وردوا دفعة ، وهو اختيار العلامة والشهيد ، وقال ابن البراج : إن كان عددهم قليلا يمكن الإقراع بينهم أقرع بينهم ، فمن خرجت قرعته قدمه ، وان كثروا وتعذرت القرعة كتب الحاكم أسماءهم في رقاع ، وجعلها بين يديه يأخذ رقعة بعد أخرى ، فإذا قدم إنسانا بالسبق أو بالقرعة أو بالرقعة ، فحكم بينه وبين خصمه وفرغ منهما أمرهما بالقيام وقدم غيرهما ، فان قال الأول : لي حكومة أخرى لم يلتفت اليه.

قال رحمه‌الله : قال الشيخ : لا تسمع الدعوى إذا كانت مجهولة ، مثل أن يدعي فرسا أو ثوبا ، ويقبل الإقرار بالمجهول ويلزم تفسيره ، وفي الأول إشكال.

أقول : إذا ادعى وصية مجهولة سمعت دعواه قطعا ، وكذا لو أقر له عند الحاكم أو عند الشهود بمجهول ، كان له المطالبة بما أقر له بلا خلاف ، أما غير ذلك كدعوى الفرس والثوب المجهولين ، فهل تسمع أم لا؟ قال الشيخ : لا تسمع ، لعدم فائدتها ، وهو حكم الحاكم بها لو أجاب بنعم ؛ لأن الحكم بالمجهول غير جائز. ثمَّ اعترض على نفسه بصحة الإقرار بالمجهول ، ثمَّ أجاب بالفرق بأنه لو طالبناه بالتفصيل ربما رجع ، بخلاف المدعي فإنه لا يرجع عند مطالبته بالتفصيل.

واختار المصنف في المختصر والعلامة وابنه وأبو العباس السماع ؛ لأن المدعى ربما يعلم حقه بوجه ما ، كما لو علم أن له عنده فرسا أو ثوبا ولا يعلم شخصها ولا صفتها ، فلو لم يجعل له الشارع طريقا الى الدعوى لبطل حقه ولزم (١٨) الحرج ، فتصح الدعوى المجهولة ويستفسره الحاكم كما يستفسره عن الإقرار المجهول.

والشهيد رحمه‌الله اختار مذهب الشيخ وهو عدم سماع الدعوى المجهولة ، بل لا بد من ضبط المثلي بصفاته ، والقيمي بقيمته ، والأثمان بجنسها ونوعها وقدرها.

قال رحمه‌الله : ولا بد من إيراد الدعوى بصيغة الجزم ، فلو قال : أظن أو أتوهم لم يسمع ، وكان بعض من عاصرناه يسمعها في التهمة ويحلف المنكر ، وهو بعيد من شبهة [ شبه ] الدعوى.

أقول : اشترط المصنف إيراد الدعوى بصيغة الجزم ، والشرط إنما هو الجزم في الإيراد لا الجزم في نفس الأمر ، بمعنى أنه إن لم يكن جازما في نفس الأمر حرمت عليه الدعوى ، فان من المعلوم إذا كان للإنسان بينة تشهد له بالحق وهو

__________________

(١٨) في الأصل : الزم.

لا يعلم ، كان له أن يدعي عند الحاكم لتشهد له البينة ، مع أن البينة تفيد الظن ، فصار الشرط الجزم في الإيراد خاصة.

واستشكله العلامة في القواعد والإرشاد والتحرير ولم يفت بشي‌ء ، ومنشأ الاشكال من عموم قوله تعالى (وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللهُ) ، (فَلا وَرَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتّى يُحَكِّمُوكَ فِيما شَجَرَ بَيْنَهُمْ) (١٩) ، أوجب الحكم في مطلق التنازع ، وهو شامل لصورة الجزم وغيرها ، ومن أنه بعيد عن شبهة الدعوى ؛ لأن المعهود من الدعوى القول الجازم فلا يكفى الظن أو الوهم. وقوله ( وكان بعض من عاصرناه يسمعها في التهمة ) أشار بذلك الى شيخه الفقيه محمد بن نما الحلي ، قال الشهيد في شرح الإرشاد : ولا بأس به ، لما فيه من حسم مادة النزاع ، وقال في الدروس : وأما الجزم فالإطلاق محمول عليه ، أي إطلاق الدعوى بصيغة الجزم ( محمولة على الجزم ) (٢٠) ، ولا يشترط أن يقول الحاكم : هل أنت جازم أم لا؟ ثمَّ قال : ولو صرح بالظن أو الوهم فثالث الأوجه السماع فيما يعسر (٢١) الاطلاع عليه ، كالقتل والسرقة دون المعاملات.

تنبيه : على القول بسماع دعوى الظن أو الوهم لا يثبت الحق الا بالبينة ،ومع عدمها يحلف المنكر ، ولا يجوز له رد اليمين ، ولا يجوز للمدعي الحلف لا برد اليمين ولا بنكول ولا مع الشاهد الواحد ، فان حلف المنكر فلا كلام وان امتنع هل يلزمه الحق استشكله العلامة في التحرير والاشكال مبني على القول بالقضاء بالنكول مع الامتناع من اليمين أو يرد اليمين على المدعى فعلى الأول يقضى عليه هنا كما يقضى عليه بصورة الجزم لقيام النكول حينئذ مقام الإقرار وعلى الثاني

__________________

(١٩) المائدة : ٤٩ ، النساء : ٦٥.

(٢٠) ما بين القوسين ليس في « ر ١ ».

(٢١) في الأصل والنسخ : يعتبر ، وما أثبتناه من المصدر ص ١٧٥.

ليس الأخذ بمجرد إنكار المدعى عليه ونكوله عن اليمين من غير بينة ولا إقرار فحينئذ يحبس المنكر حتى يقر أو يحلف لو عاد المدعي بعد نكول المنكر عن اليمين وادعى العلم قوى الشهيد في شرح الإرشاد السماع لجواز حصوله فيما بعد.

قال رحمه‌الله : إذا تمت الدعوى ، هل يطالب المدّعى عليه بالجواب ، أم يتوقف ذلك على التماس المدعي؟ فيه تردد ، والوجه أنه يتوقف ؛ لأنه حق له فيقف على المطالبة.

أقول : منشؤه مما قاله المصنف ، ومن أن العادة وشاهد الحال دليلان على أن الخصم لا يحضر خصمه عند الحاكم ثمَّ يدعى عليه ثمَّ ينصرف من غير جواب ، واختار العلامة مذهب المصنف.

قال رحمه‌الله : أما الإقرار فيلزم إذا كان جائز التصرف ، وهل يحكم به عليه بغير سؤال المدعي؟ قيل : لا ؛ لأنه حق له فلا يستوفي إلا بمسألته.

أقول : البحث في الحكم عليه بغير سؤال المدعي كالبحث في المطالبة بالجواب وقد سبق.

قال رحمه‌الله : ولو ادعى الإعسار كشف عن حاله ، فان استبان فقره انظر ، وفي تسليمه الى غرمائه يستعملوه أو يؤاجروه روايتان ، أشهرهما : الانظار حتى يوسر.

أقول : قال ابن حمزة : إذا ثبت إعساره خلى سبيله إذا لم يكن ذا حرفة يكتسب بها وامره بالتحمل ، وإن كان ذا حرفة دفعه اليه ليستعمله ، فما فضل عن قوته وقوت عياله بالمعروف أخذه بحقه ، ومثله قول الشيخ في النهاية ، للخبر المشهور الذي رواه السكوني عن الصادق والباقر « أن عليا ( عليهم‌السلام ) كان يحبس في الدين ثمَّ ينظر ، فان كان له مال اعطى الغرماء ، وإن لم يكن له مال دفعه الى الغرماء ، فيقول لهم : اصنعوا به ما شئتم ، إن شئتم وأجروه وإن شئتم

استعملوه » (٢٢). قال ابن إدريس : هذا الخبر غير صحيح ولا مستقيم ؛ لأنه مخالف لأصول مذهبنا ، ومضاد لتنزيل الكتاب ، فان الله تعالى قال (وَإِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ) (٢٣) ولم يذكر : استعملوه ولا وأجروه ، وانما أورده شيخنا في نهايته إيرادا لا اعتقاد ، وهذا هو المشهور بين الأصحاب.

قال رحمه‌الله : وهل يحبس حتى يبين حاله؟ فيه تفصيل ذكر في باب المفلّس.

أقول : التفصيل المذكور هو : إن كان له أصل مال أو كانت الدعوى مالا ، حبس حتى يثبت إعساره وإن لم يعلم له أصل مال ، ولا كانت الدعوى مالا فادعى الإعسار ، قبلت دعواه ولا يكلف البينة وللغرماء مطالبته باليمين.

قال رحمه‌الله : ولو أقام البينة بما حلف عليه المنكر لم تسمع ، وقيل : يعمل بها ما لم يشترط المنكر سقوط الحق باليمين ، وقيل : إن نسي بينة سمعت وإن أحلف والأول هو المروي.

نقل فخر الدين وأبو العباس إجماع المسلمين على عدم سماع الدعوى في مجلس الحلف ، وهل يسمع في غيره لو عاودها واقام البينة؟ فهنا اختلف الأصحاب على ثلاثة أقوال :

أ ـ عدم السماع مطلقا ، وهو اختيار الشيخ في النهاية والخلاف وموضع من المبسوط ، وبه قال ابن الجنيد ، واختاره المصنف والعلامة وابنه والشهيد ؛ لأن البينة حجة المدعي فيكون اليمين حجة المنكر ، وكما لا تسمع يمين المنكر بعد بينة المدعي ، لا تسمع بينة المدعى بعد يمين المنكر ، ولصحيحة عبد الله بن أبي يعفور عن الصادق عليه‌السلام : « قال : إذا رضي صاحب الحق بيمين المنكر فاستحلفه

__________________

(٢٢) الوسائل ، كتاب الحجر ، باب ٧ ، حديث ٣.

(٢٣) البقرة : ٢٨٠.

فحلف أن لا حق له قبله ، ذهبت اليمين بدعوى المدعي ولا دعوى له ، قلت له : وان كانت له بينة عادلة؟ قال : نعم ، وإن أقام بعد ما استحلفه خمسين قسامة ما كان له حق ، فان اليمين قد أبطلت كلما ادعاه قبله مما استحلفه عليه ، قال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : من حلف لكم فصدقوه ، ومن سألكم بالله فأعطوه ، ذهبت اليمين بدعوى المدعي فلا دعوى له » (٢٤).

ب ـ السماع ما لم يشترط المنكر سقوط الحق بيمينه ، وهو قول المفيد وابن حمزة وابن البراج في الكامل ؛ لأن حكم البينة حكم الإقرار ، ولو أقر بعد اليمين لزم الحق قطعا ، فكذا مع قيام البينة ، وأجيب بمنع المساواة.

ج ـ لا تسمع البينة مع علم المدعى بها وإعراضه عنها ورضاه باليمين ، وتسمع لو لم يعلم بها من رأس ، بأن يولي غيره (٢٥) الاشهاد على حقه ، أو يعملها ونسيها حالة الخصومة ، وهو قول الشيخ في موضع من المبسوط ، واختاره أبو الصلاح وابن إدريس ، وجنح إليه العلامة في المختلف ؛ لأنه إنما طلب (٢٦) اليمين لعجزه عن استخلاص حقه بالبينة :

فرع : لو أقام المدعي بينة على إقراره بالحق بعد الحلف سمعت ، لجواز المطالبة مع كذا به نفسه إجماعا.

قال رحمه‌الله : وإن نكل المنكر بمعنى أنه لم يحلف ولم يرد ، قال له الحاكم : إن حلفت والا جعلتك ناكلا ، ويكرر ذلك ثلاثا استظهارا لا فرضا ، فإن أصرّ قيل : يقضي عليه بالنكول ، وقيل : بل يرد اليمين على المدعي ، فان حلف ثبت حقه ، وإن امتنع سقط ، والأول أظهر.

__________________

(٢٤) الوسائل ، كتاب القضاء ، باب ٩ من أبواب كيفية الحكم ، حديث ٢.

(٢٥) في الأصل : بأن غيره أقام.

(٢٦) في « ن » : يطلب.

أقول : الأول اختيار ابني بابويه والمفيد وسلار وابى الصلاح الحلبي ، واختاره المصنف ، لصحيحة محمد بن مسلم (٢٧) عن الصادق عليه‌السلام : « أنه حكى عن أمير المؤمنين عليه‌السلام أنه ألزم أخرس بدين ادعى عليه به فأنكر ونكل عن اليمين ، فالزمه الدين بامتناعه عن اليمين » ، وأجيب باحتمال إلزامه عقيب إحلاف المدعي ، والثاني اختيار الشيخ في الخلاف وابن حمزة وابن الجنيد وابن إدريس ، واختاره العلامة وابنه والشهيد ؛ لان الحكم مبني على الاحتياط التام ، والاحتياط يقتضي الحكم بعد يمين المدعي ، لامتناع الحق من غير بينة ، ولا إقرار ولا يمين ، لاحتمال نكوله عن اليمين ، لحرمة اليمين أو للحلف على عدم الحلف ، لا (٢٨) لأن الحق ثابت عليه ، ولما روي عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله : « أنه رد اليمين على صاحب الحق » (٢٩) ، وهذا هو المعتمد.

قال رحمه‌الله : ولو شهدت على صبي ، أو مجنون ، أو غائب ، ففي ضم اليمين إلى البينة تردد ، أشبهه أنه لا يمين.

أقول : منشؤه من مساواة الثلاثة للميت في المقتضي لوجوب اليمين على المدعي ، وهو جهل حاله وعدم العلم بجوابه ، فيثبت الحكم لهم كما هو ثابت له وهو المشهور ، ومن أصالة براءة الذمة من وجوب اليمين مع البينة ، خرج الميت بالنص (٣٠) والإجماع ، يبقى الباقي على أصالة المنع.

قال رحمه‌الله : وأما السكوت فان اعتمده ألزم الجواب ، فان عاند حبس حتى يبين ، وقيل : يحبس حتى يجيب ، وقيل : يقول الحاكم : إما أجبت وإلا جعلتك

__________________

(٢٧) الوسائل ، كتاب القضاء ، باب ٣٣ من أبواب كيفية الحكم ، حديث ١.

(٢٨) من « ن » و « ر ١ ».

(٢٩) الوسائل ، كتاب القضاء ، باب ٧ من أبواب كيفية الحكم وأحكام الدعوى ، حديث ٢ عن ابي عبد الله عليه‌السلام مع اختلاف يسير.

(٣٠) الوسائل ، كتاب القضاء ، باب ٤ من أبواب كيفية الحكم ، حديث ١.

ناكلا وردت اليمين على المدعي ، فان أصرّ رد الحاكم اليمين على المدعي ، والأول مروي.

أقول : إذا سكت عن الجواب عنادا ، أي من غير آفة ، حكى الشيخ ثلاثة أقوال :

أ ـ أن يحبس حتى يجيب ، وهو مذهب الشيخ في النهاية ، وبه قال المفيد وابن حمزة ، واختاره المصنف والعلامة وابنه ؛ لأن الواجب عليه (٣١) الجواب فيحبس عليه حتى يجيب ، والأصل عدم إلزامه بغير ذلك.

ب ـ يجبر على الجواب وهذا القول نقله المصنف والعلامة.

ج ـ قول الشيخ في المبسوط ، وبه قال ابن إدريس ؛ لأن السكوت عنادا كالنكول ، والمعتمد الأول.

__________________

(٣١) ليست في الأصل.

في القضاء على الغائب

قال رحمه‌الله : يقضى على من غاب عن مجلس القضاء مطلقا ، مسافرا كان أو حاضرا ، وقيل : يعتبر في الحاضر تعذر حضوره مجلس الحكم.

أقول : المشهور جواز القضاء على من غاب عن مجلس الحكم مطلقا ، أي سواء كان في البلد أو مسافرا ، وسواء تعذر إحضاره أم (٣٢) لا ؛ لأنه إما منكر أو مقر ، فان كان منكرا فقد قامت عليه البينة ، وان كان مقرا فالبينة مؤكدة ، ولا ريب في جواز الحكم حينئذ على التقديرين ، وهذا هو المعتمد. ويبقى الغائب على حجته ، فان حضر وأقام بينة بفسق الشهود أو بالوفاء (٣٣) أو الإبراء بطل الحكم ، وإلا فلا.

وقال الشيخ في المبسوط : فأما إذا كان حاضرا في البلد غير ممتنع من الحضور ، فهل له أن يحكم عليه وهو غائب عن مجلس الحكم (٣٤) أم لا (٣٥)؟

__________________

(٣٢) في « م » : أو.

(٣٣) في الأصل : القضاء.

(٣٤) في « ن » و « م » و « ر ١ » : حديث كم.

(٣٥) ليست في النسخ.

قال قوم : له ذلك ؛ لأنه غائب عن مجلس الحكم ، والصحيح أنه لا يقضى عليه ؛ لأنه مقدور على إحضاره ، والقضاء على الغائب إنما جاز لموضع الحاجة اليه وتعذر إحضاره (٣٦)

قال رحمه‌الله : يقضى على الغائب في حقوق الناس كالديون والعقود ، ولا يقضى في حقوق الله كالزنا واللواط ؛ لأنها على التخفيف ، فلو اشتمل الحكم على الحقين قضى بما يخص الناس ، كالسرقة تقضى بالغرم ، وفي القضاء بالقطع تردد.

أقول : منشؤه من أن القضاء بالقطع لازم للقضاء بالسرقة ، والحكم بأحد المتلازمين يقتضي الحكم بالآخر ، وقد حكم بالسرقة فيحكم بالقطع.

ومن أن القطع حق من حقوق الله تعالى ولا يحكم بها على الغائب فلا يحكم به ، وهو المشهور ، وجزم به العلامة في القواعد والإرشاد والتحرير ، وجزم به الشهيد في الدروس ، وهو المعتمد.

__________________

(٣٦) في « ن » : حضوره.

في كيفية الاستحلاف

قال رحمه‌الله : ولا يستحلف أحد إلا بالله ، ولو كان كافرا ، وقيل : لا يقتصر في المجوسي على لفظ الجلالة ؛ لأنه يسمى النور إلها ، بل يضم الى هذه اللفظة الشريفة ما يزيل الاحتمال.

أقول : القول المشار اليه قول الشيخ رحمه‌الله ، واختاره فخر الدين والشهيد ، ولا بد أن يضم اليه ما يزيل احتمال التأويل ، كقوله : والله خالق النور والظلمة ، فحينئذ ينتفي التأويل ويحصل الجزم بأنه حلف بالله ، والمصنف والعلامة لم يشترطا ذلك ، لقوله تعالى (فَيُقْسِمانِ بِاللهِ لَشَهادَتُنا أَحَقُّ مِنْ شَهادَتِهِما) (٣٧) وقوله تعالى (وَأَقْسَمُوا بِاللهِ جَهْدَ أَيْمانِهِمْ) (٣٨) ، ولقوله عليه‌السلام : « من كان حالفا فليحلف بالله » (٣٩) ومن ألفاظ العموم.

قال رحمه‌الله : وحلف الأخرس بالإشارة ، وقيل : توضع يده على اسم الله

__________________

(٣٧) المائدة : ١٠٧.

(٣٨) الانعام : ١٠٩ وغيرها.

(٣٩) مستدرك الوسائل ، كتاب الايمان ، باب ٢٤ ، حديث ١.

تعالى في المصحف ، ويكتب اسم الله سبحانه وتوضع يده عليه ، وقيل : يكتب اليمين في لوح ويغسل ويؤمر بشربه بعد إعلامه فإن شرب كان حالفا وإن امتنع ألزم الحق ، استنادا الى حكم علي عليه الصلاة والسلام في واقعة الأخرس.

أقول : في كيفية تحليف الأخرس ثلاثة أقوال :

أ ـ الاكتفاء بالإشارة المفهمة وهو المشهور بين الأصحاب ، واختاره المصنف والعلامة وابنه ؛ لان الشارع أقام إشارته مقام الكلام.

ب ـ لا بد مع الإشارة من وضع يده على اسم الله تعالى ، وهو مذهب الشيخ في النهاية.

ج ـ غسل اليمين بعد كتابته ويؤمر بشربه ، وهو قول ابن حمزة ، لما رواه محمد بن مسلم في الصحيح عن الصادق عليه‌السلام : « قال : سألته عن الأخرس ، كيف يحلف إذا ادعى عليه دين ولم يكن للمدعي بينة؟ قال : قال أمير المؤمنين عليه‌السلام لما ادعى عنده على أخرس بدين من غير بينة : الحمد لله الذي لم يخرجني من الدنيا حتى بينت للأمة جميع ما تحتاج اليه ، ثمَّ قال : ائتوني بمصحف فأوتى به اليه ، فقال للأخرس : ما هذا؟ فرفع رأسه الى السماء وأشار أنه كتاب الله عزوجل ، ثمَّ قال : ائتوني بوليه فأتي بأخ له فأقعده الى جنبه ، ثمَّ قال : يا قنبر عليّ بدواة وصحيفة ، فأتاه بهما ، ثمَّ قال لأخ الأخرس : قل لأخيك : هذا بينك وبينه إنه علي ، فتقدم اليه ثمَّ كتب أمير المؤمنين عليه‌السلام : والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الطالب الغالب الضار النافع المهلك المدرك ، الذي يعلم من السر ما يعلمه من العلانية أن فلان بن فلان المدعي ليس له قبل فلان بن فلان ، أعني الأخرس ، حق ولا طلبة بوجه من الوجوه ، ولا بسبب من الأسباب ، ثمَّ غسله وأمر الأخرس أن يشربه فامتنع فالزم

الدين » (٤٠).

وحملها ابن إدريس على أخرس له كتابة معقولة ولا إشارة مفهومة (٤١).

قال رحمه‌الله : أما المدعي ولا شاهد له فلا يمين عليه الا مع الرد ، أو مع النكول على قول ، فان ردها المنكر توجهت فيحلف على الجزم ، ولو نكل سقطت دعواه إجماعا ، ولو رد المنكر اليمين ثمَّ بذلها قبل الإحلاف ، قال الشيخ : ليس له ذلك الا برضى المدعي ، وفيه تردد منشؤه أن ذلك تفويض لا إسقاط.

أقول : هنا ثلاث مسائل :

الاولى : في ثبوت اليمين على المدعي مع نكول المنكر عن اليمين وقد مضى البحث في ذلك (٤٢).

الثانية : في نكول المدعي عن اليمين إذا ردها المنكر ، قال المصنف : ولو نكل سقطت دعواه إجماعا ، والمراد به في ذلك المجلس. وهل تسمع في غيره؟ استشكله العلامة في القواعد من أصالة بقاء الحق ، ومن أدائه إلى التسلسل فيحصل الإضرار ولم تنقطع المنازعة. واختار العلامة في التحرير عدم سماع دعواه ما لم يأت ببينة كاملة ، واختاره الشهيد في الدروس ، وهو المعتمد ، لانتفاء التسلسل مع قيام البينة.

الثالثة : إذا رد المنكر اليمين ثمَّ بذلها قبل إحلاف المدعي ، قال الشيخ في المبسوط : ليس له ذلك إلا برضا المدعي ؛ لأن المنكر لما رد اليمين استحقها المدعي ، والأصل بقاء الاستحقاق فلا ينتقل عن المستحق إلا برضاه. وتردد المصنف والعلامة في القواعد ، من حيث أن الرد تفويض لا إسقاط ، وإذا كان

__________________

(٤٠) الوسائل ، كتاب القضاء ، باب ٣٣ من أبواب كيفية الحكم والدعوى ، حديث ١.

(٤١) في « م » : مفهمة.

(٤٢) ص ٢٣٢.