بحكم (١) الشرع (*).

والمسألة من أصلها موضع إشكال (٢) ، لعدم لزوم الجمع بين العوض والمعوّض ، لأنّ الدية عوض شرعيّ عمّا فات بالجناية ، لا عن رقبة العبد. وتمام الكلام في محلّه.

______________________________________________________

والدية معوّضا. ولا بأس ، لاتصاف كلا المالين بالعوضية في مبادلتهما.

(١) متعلق ب «أخذ» يعني : يكون الأخذ مستندا إلى حكم الشارع.

(٢) كذا في المقابس أيضا. وغرضهما قدس‌سرهما التأمل في كبرى المسألة المعنونة في باب القصاص ، ولا اختصاص للإشكال بالجناية على أمّ الولد.

ووجه التأمّل : الخدشة في الاستدلال عليه بمحذور الجمع بين العوض والمعوّض ، ضرورة كون الدية عوضا شرعيا عمّا فات بالجناية ، لا عوضا عن رقبة المجني عليه ، حتى يقال بلزوم تسليم المملوك إلى الجاني ـ لو دفع القيمة ـ حذرا من اجتماع العوض والمعوض عند أحد المالكين. فإن تمّ خبر أبي مريم ولو بانجباره بعمل المشهور فهو الحجة ، وإلّا فيشكل الأمر في مطلق المملوك ، خصوصا في أمّ الولد من جهة تشبثها بالحرية ، واستلزام دفعها إلى الجاني فوات حق الاستيلاد.

هذا تمام الكلام في المورد الخامس.

__________________

(*) لكن يمكن منعه بأن يقال : إنّ جواز الإعطاء شرعا أوّل الكلام ، لإمكان الجمع بين دليلي الجناية والاستيلاد بما عرفت آنفا من لزوم دية الجناية على الجاني ، وعدم انتقالها إلى الجاني ، حفظا لحق الاستيلاد. ودعوى لزوم الجمع حينئذ بين العوض والمعوض قد عرفت ما فيها. وقد أشار إليه المصنف قدس‌سره بقوله : «لأن الدية عوض شرعي عمّا فات بالجناية ... الخ».