.................................................................................................
__________________
عهدته. وهذا المعنى قد يكون بتسبيب من الشخص كما في عقد الضمان بأنحائه حتى ضمان النفس ، فإنّ مرجعه إلى تعهّد إحضاره. وكما في مطلق المعاوضات ، لتعهّد كلّ منهما والتزامه بأخذ المال ببدله ، ولذا عبّر عنه بضمان المعاوضة فليس مجرّد كونه ذا عوض أو مملوكا بعوض مناط الضمان ، بل تعهّد أخذه ببدله هو المناسب للضمان. وقد يكون بجعل من الشارع أو العرف كما في التغريمات الشرعية والعرفية ، فإنّهما يعتبران المأخوذ أو المتلف في عهدة الشخص. والعهدة في كل مقام لها آثار تكليفية أو وضعية ، ولكنه لا يختلف معنى العهدة باختلافها ، فكون الضمان تارة ضمان المعاوضة ، وأخرى ضمان التكفل ، وثالثة ضمان الغرامة ، وهكذا ، لا يوجب اختلافا في معناه.
وبناء على ما ذكرناه في معنى الضمان فمفاد القاعدة : أنّه كل مورد كان عهدة مورد العقد على المتعاقدين في الصحيح فعهدته عليهما في الفاسد» (١) انتهى كلامه علا مقامه.
وأورد عليه : «ـ مضافا إلى أنّ ما ذكره في معنى الضمان وأصله اللغوي مخالف للعرف واللغة. والأوّل ظاهر. ويعلم الثاني بالمراجعة إلى كتب اللغة ـ بأنّ كلّ عهدة ليست ضمانا ، فعهدة أداء الدين غير كونه ضامنا له ، والدّين متعلق بالعهدة ، لكن المديون ليس ضامنا ، وبناء العقلاء في باب البيع ونحوه على تسليم العوضين معنى غير الضمان في العرف واللغة ، فلا يقال بعد تحقق البيع : إنّ كلّا من المتبايعين ضامن للأداء أو للمال ، وهو واضح ، فلا جامع بما ذكر بين ضمان اليد والتزام المتبايعين لتسليم العين ، إذ الثاني ليس بضمان» (٢).
أقول : أمّا ما أفاده في مخالفة معنى الضمان عرفا فلم يظهر له وجه ، إذ العرف يساعد على كون الضمان نوع تعهّد بشيء ، وأنّ مناط الضمان عندهم هو التعهد
__________________
(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ٧٦.
(٢) كتاب البيع ، ج ١ ، ص ٢٦٢.