.................................................................................................
__________________
والفاسد كليهما بالمثل أو القيمة ، فإنّ الضمان بالمسمّى في الصحيح قبل القبض ، وهو خارج عن القاعدة الّتي أسّست لتشريع الضمان في موارد ، وهو يتحقق بالقبض ، ويقال : إنّ بالقبض ينتقل الضمان. ومعنى انتقاله أنّ المسمّى ينقلب بعد القبض بالمثل أو القيمة. ومعنى ضمان القابض بعد قبضه ـ مع أنّ المقبوض ملكه ـ أنّه لو تلف وطرأ عليه فسخ أو انفساخ وجب عليه ردّ المثل أو القيمة ، وهو المضمون في الصحيح والفاسد .. إلخ» (١).
فمحصّل كلامه : أنّ القاعدة أجنبية عن ضمان المسمّى ، فالضمان حينئذ هو تدارك المضمون بالمثل أو القيمة مطلقا. أمّا في العقد الفاسد فواضح ، لكون الضمان فيه في صورة التلف بالمثل أو القيمة. وأمّا في العقد الصحيح فلأنّ الضمان فيه أيضا بعد التلف والفسخ أو الانفساخ إنّما هو بالمثل أو القيمة ، هذا.
وأنت خبير بما فيه ، لأنّ حمل قوله : «كلّ عقد يضمن بصحيحه» على أنّه يضمن بعد فسخه وبعد تلف المبيع في غاية الغرابة ، لأنّ المراد بالعقد حينئذ فسخه أو الفسخ بعد العقد والقبض والتلف ، وهو يحتاج إلى التقدير من غير قرينة على أصله ، ولا على تعيين المقدّر. وطرح الدليل أولى من ارتكاب ذلك بلا دليل ، هذا.
مضافا إلى : أنّ قوله : «إنّ الضمان بالمسمّى قبل القبض ، وهو خارج عن القاعدة ، فإنّها أسّست لموارد ضمان اليد» تخريص منه ، لعدم دليل على الخروج ، ولا على تأسيسها لموارد ضمان اليد. فلو أريد بتلك القاعدة قاعدة اليد ، فلا معنى لتغيير عبارته الصحيحة الجامعة بهذه العبارة المجملة المحتاجة إلى التأويل كما لا يخفى ، هذا.
ثمّ إنّ المحقق الأصفهاني قدسسره فسّر الضمان بكون الشيء في العهدة. وهذا المعنى جامع بين موارد الضمان. قال في جملة ما أفاده : «وبالجملة : الضمان كما يناسبه معناه الأصلي كون الشيء في ضمن شيء ، فإذا نسب إلى الشخص فمعناه : أنّه في ضمن
__________________
(١) منية الطالب ، ج ١ ، ص ١١٩.