.................................................................................................

__________________

من دفع العين إلى المالك ، وإلّا يلزم الحكم بوجوب تدارك الضرر المتوجّه إلى مسلم من بيت المال ، ومن المعلوم عدم صحّة هذا التمسّك.

مضافا إلى : عدم وفاء قاعدة نفي الضرر بالمدّعى ، وهو لزوم بدل الحيلولة مطلقا ، سواء لزم من صبر المالك ضرر أم لا ، إذ من الواضح كون النسبة بين موارد بدل الحيلولة وبين موارد تضرّر المالك هي العموم من وجه ، إذ قد لا يتضرّر المالك بصبره إلى زمان التمكّن من الوصول إلى ماله ، ومع ذلك يحكم بلزوم أداء بدل الحيلولة. وقد يتضرّر المالك من حيلولة الغاصب بينه وبين ماله مدّة قليلة كساعة أو ساعتين ، مع أنّه ليس من موارد بدل الحيلولة ، لاعتبار الفقهاء قدس‌سرهم في ثبوت بدل الحيلولة تعذّر وصول المالك إلى ماله مدّة طويلة. وقد يتعذّر وصوله إلى المالك مع تضرّره بعدم وصوله إليه. ومع هذه النسبة لا يصحّ الاستدلال بقاعدة الضرر مطلقا.

ودعوى إقدام الضامن على ضرر نفسه فاسدة ، لأنّه لم يقدم إلّا على ضمان العين دون سائر الجهات التي منها ، بدل الحيلولة.

الثالث : ما في المتن وحاشية السيد (١) أيضا من قاعدة سلطنة الناس على أموالهم ، بتقريب : أنّ مقتضاها جواز مطالبة العين وسيلة إلى أخذ البدل الذي هو ممكن.

أو بتقريب : أنّ السلطنة على مطالبة ماليّة ماله المضمون تقتضي جواز مطالبة البدل حتى ينتفع ببدل ماله.

أو بتقريب : أنّ السلطنة على الانتفاع بماله تقتضي جواز مطالبة بدل ماله لينتفع به.

والكلّ لا يخلو من محذور. أمّا السلطنة على مطالبة العين للتوسّل إلى أخذ البدل ، فإن أريد منها صورة إمكان ردّ العين فلازمها جواز إلزام الغاصب بردّ ماله ، فيجب عليه السعي في مقدّمات تحصيله ، ولا يجب على الغاصب حينئذ دفع البدل.

وإن أريد منها صورة عدم إمكان ردّ العين وتحصيلها ـ وإن أمكن حصولها فيما بعد ـ فلا وجه لجواز مطالبة العين ، لكونه لغوا ، إذ المفروض عدم إمكان تحصيلها وردّها

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ١٠٦.