وقع نقصان فيه ، لوجوب تداركه منه.

وأمّا مجرّد كون تلفه في ملكه (١)

______________________________________________________

(١) أي : في ملك الضامن ، وهذا إشارة إلى معنى آخر للضمان نسبه الفقيه المامقاني قدس‌سره إلى العالم الجليل الشيخ علي في حواشي الروضة ، قال فيما حكاه عنه : «معنى قولهم في القاعدة : كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده : كل عقد يضمن المال أو الشي‌ء فيه بسبب كونه صحيحا يضمن بسبب كونه فاسدا ، بمعنى : أنّ صحة العقد إن كانت سببا للضمان كان الفساد كذلك. فالبيع الصحيح مثلا سبب في كون المبيع إذا تلف كان من مال المشتري فكذا البيع الفاسد. وما لا يضمن بصحيحه كالعارية ومال المضاربة والوديعة ونحو ذلك ، فإن صحيح مثله لا يوجب الضمان ، فكذا فاسده» (١).

وقد ينسب هذا التفسير إلى صاحب الرياض قدس‌سره في مسألة تقدير الثمن (٢) ، لكن في النسبة تأمّل ، فراجع الرياض. ونسبه المحقق النائيني إلى العلّامة فيما احتمله في الأواني المكسورة وإلى صاحب المقابس (٣). لكنه لا يخلو من تأمل أيضا ، فإنّه نقل عن المحقق التستري دخول المضمون ـ في مطلق موارد الضمان ـ في ملك الضامن آنا ما قبل التلف حتى يقع التلف في ملكه ، وهذا أجنبي عمّا يكون المصنف بصدده من تحديد معنى «الضمان» الوارد في قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده».

وكيف كان فتوضيح تعريف الضمان بأنّه «يتلف مملوكا له» هو : أنّ الضمان بمعنى الخسارة الواردة على مال الضامن ، ووقوع التلف في ملكه. مثلا إذا باع زيد كتابا من عمرو بدينار ، فإن كان العقد صحيحا وسلّم البائع الكتاب إلى عمرو ، وتسلّم الثمن

__________________

(١) غاية الآمال ، ص ٢٧٧ ، لكن لم أعثر على هذه العبارة في هامش النسخة المطبوعة من الروضة ، وهي طبعة عبد الرحيم ، فراجع ، ج ١ ص ٣٢٣.

(٢) حاشية السيد الاشكوري على المكاسب ، ص ٤١.

(٣) منية الطالب ، ج ١ ، ص ١١٨ ؛ المكاسب والبيع ، ج ١ ، ص ٣٠٣.