الحسن بن يوسف بن علي المطّهر [ العلامة الحلّي ]
المحقق: الشيخ ابراهيم البهادري
الموضوع : الفقه
الناشر: مؤسسة الإمام الصادق عليه السلام
المطبعة: الإعتماد
الطبعة: ١
ISBN: 964-357-003-7
ISBN الدورة:
الصفحات: ٦٥٨
الصغر واليأس والحبل ، ويشترط تعيينها ، فلو ظاهر من إحدى زوجتيه من غير تعيين لم يقع ، ويكفي التعيين بالنيّة.
وهل يشترط الدخول؟ نصّ الشيخ على ذلك (١) وبه رواية صحيحة عن الفضيل بن يسار عن الصادق عليهالسلام (٢) وهو اختيار ابن بابويه (٣) وقال ابن إدريس : لا يشترط عملا بالعموم ، (٤) ونحن في ذلك من المتوقّفين.
٥٤٦٤. الرابع : لا فرق بين أن تكون الزوجة حرّة أو أمة ، وهل يقع من الرجل على مملوكته؟ نصّ الشيخ على ذلك (٥) وهو مذهب ابن أبي عقيل ، ومنع منه ابن إدريس ونقله عن المرتضى والمفيد (٦).
والحقّ عندي الأوّل ، للعموم ، وعليه دلّت رواية محمد بن مسلم الصحيحة عن أحدهما عليهماالسلام (٧) ورواية إسحاق بن عمار الصحيحة عن أبي إبراهيم عليهالسلام. (٨)
__________________
(١) النهاية : ٥٢٦ ؛ المبسوط : ٥ / ١٤٦ ؛ الخلاف : ٤ / ٥٢٦ ، المسألة ٣ من كتاب الظهار.
(٢) الوسائل : ١٥ / ٥١٦ ، الباب ٨ من أبواب الظهار ، الحديث ١.
(٣) الهداية : ٢٧٤ (الطبع الحديث) والفقيه : ٣ / ٣٤٠ برقم ١٦٣٨. ولاحظ الوسائل : ١٥ / ٥١٦ ، الباب ٨ من أبواب الظهار (ذيل الحديث ١).
(٤) السرائر : ٢ / ٧١٠.
(٥) النهاية : ٥٢٧ ؛ الخلاف : ٤ / ٥٢٩ ، المسألة ٨ من كتاب الظهار. وقال في المبسوط : ٥ / ١٤٨ : روى أصحابنا أنّ الظهار يقع بالأمة وأمّ الولد والمدبّرة.
(٦) السرائر : ٧٠٩ ـ ٧١٠ ، ولاحظ المقنعة : ٥٢٤.
(٧) الوسائل : ١٥ / ٥٢٠ ، الباب ١١ من أبواب الظهار ، الحديث ٢.
(٨) الوسائل : ١٥ / ٥٢٠ ، الباب ١١ من أبواب الظهار ، الحديث ١.
ورواية حمزة بن حمران عن الصادق عليهالسلام (١) متأوّلة ، مع ضعف سندها. (٢)
وفي وقوعه بالمتمتّع بها خلاف ، أقربه الوقوع ، وهو اختيار ابن أبي عقيل. (٣).
٥٤٦٥. الخامس : إن شرطنا الدخول وقع وإن كان الوطء دبرا ، صغيرة كانت أو كبيرة ، مجنونة أو عاقلة ، مسلمة أو كافرة ، وكذا يقع بالمريضة الّتي لا توطأ ، وبالرتقاء ، وبالمطلّقة رجعيّا قبل الرجوع.
٥٤٦٦. السادس : الصيغة الصريحة أن يقول : أنت عليّ كظهر أمّي ، وكذا لو قال : هذه أو زوجتي أو فلانة ، وسواء قال : «عليّ» أو «منّي» أو «عندي» أو «معي» أو قال : أنت كظهر أمّي ، أو مثل ظهر أمّي على إشكال فيهما.
وكذا يقع لو قال : جملتك ، أو جسمك أو نفسك ، أو ذاتك أو جثّتك أو كلّك عندي كظهر أمّي.
ولو ذكر عوض الظهر شيئا من الأعضاء ، كقوله : أنت عليّ كبطن أمّي ، أو كرأس أمّي ، أو كفرج أمّي ، أو شبّه عضوا من أعضاء زوجته ، مثل أن يقول :
__________________
(١) الوسائل : ١٥ / ٥٢١ ، الباب ١١ من أبواب الظهار ، الحديث ٦.
(٢) قال المصنّف بعد نقل حديث حمزة بن حمران (قال : سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن رجل جعل جاريته عليه كظهر أمّه ، قال : يأتيها وليس عليه شيء) ما هذا نصّه : «والرواية ضعيفة السند ، فإنّ في طريقها الحسن بن فضّال وابن بكير ، وهما ضعيفان ، وحمزة بن حمران لا أعرف حاله» المختلف : ٧ / ٤١١.
وقال الشيخ : فأمّا ما رواه ... حمزة بن حمران ... فمحمول على أنّه إذا كان قد أخلّ بشرائط الظهار من الشاهدين أو الطهر أو غير ذلك ، فأمّا مع استكمال الشرائط فالظهار واقع. التهذيب : ٨ / ٢٤ ذيل الحديث ٧٨.
(٣) بل وغيره كالسيّد المرتضى وأبي الصلاح وابن زهرة ، كما في المختلف : ٧ / ٤٠٨.
«فرجك» أو «رأسك» أو «رجلك» ـ وما أشبه هذا ـ عليّ كظهر أمّي ، أو قال : رجلك عليّ كرجل أمّي ، أو بطنك كبطن أمّي ، أو فرجك كفرج أمّي ، ونوى الظهار ، قال الشيخ يقع (١) ومنع المرتضى من ذلك كلّه سوى لفظة الظّهر ، (٢) واختاره ابن إدريس ، (٣) وفيه قوّة.
ولو قال : أنت عليّ كأمّي أو مثل أمّي ، وقال : أردت الكرامة ، لم يقع ، وإن قال : أردت التحريم ، قال الشيخ : يقع ، (٤) وفيه الإشكال ، وقال ابن الجنيد : لا يقع ، وإن أطلق ، ولم تكن له نيّة ، لم يكن ظهارا.
ولو ظاهر إحدى زوجتيه ، وقال للأخرى : أشركتك معها ، أو أنت شريكتها ، أو أنت كهي ، لم يقع بالأخرى ، سواء نوى الظهار أو لا.
٥٤٦٧. السابع : لو قال : أنت طالق كظهر أمّي ، طلّقت مع نيّة الطلاق ، ولغى الزائد ، إن لم ينوي الظهار ، أو نوى به تأكيدا لتحريم الطلاق ، ولو نوى به الظهار ، قال الشيخ : وقعا كما لو قال : أنت طالق [و] أنت [عليّ] كظهر أمّي ، إن كان الطلاق رجعيّا ، (٥) وإن نوى بالطلاق الظهار وبيّنه بقوله «كظهر أمّي» ديّن في ذلك ما لم تخرج من العدّة ، ويقع لاغيا ، ولا يقبل لو فسّر بعد العدّة.
ولو قال : أنت عليّ حرام كظهر أمّي ، قال الشيخ : لا يتعلّق به حكم لا طلاق ولا ظهار ولا تحريم عين ، سواء أطلق أو نوى به الظهار أو الطلاق أو الأمرين أو تحريم العين. (٦) والأولى عندي وقوعه إن نواه ، لرواية زرارة الصحيحة عن
__________________
(١) المبسوط : ٥ / ١٤٩.
(٢) الانتصار : ٣٢٢ ، المسألة ١٨٠.
(٣) السرائر : ٢ / ٧٠٨ ـ ٧٠٩.
(٤) المبسوط : ٥ / ١٤٩.
(٥) المبسوط : ٥ / ١٥١.
(٦) المبسوط : ٥ / ١٥١.
الباقر عليهالسلام قد سأله عن كيفيّة الظهار ، فقال : يقول الرّجل لامرأته ـ وهي طاهر من غير جماع ـ : أنت عليّ حرام مثل ظهر أمّي (أو أختي) (١) ، وهو يريد بذلك الظهار (٢).
ولو قال : أنت طالق ، ونوى به الظهار ، أو أنت عليّ كظهر أمّي ، ونوى به الطلاق ، كان لغوا ، وكذا لو قال : أنت عليّ حرام وإن نوى الظهار.
ولو قال : أنت عليّ كظهر أمّي حرام ، وقع الظهار إن قصده.
٥٤٦٨. الثامن : تشترط في الصّيغة النيّة ، فلا يقع ظهار الساهي والنائم وغير القاصد والقاصد غيره ، ويدين بنيّته في ذلك ، ووقوعها بحضور شاهدين عدلين يسمعانها فلو ظاهر ولم يسمعها الشاهدان ، بطل ولم يلزمه حكمه.
وهل يشترط تجريدها من الشرط؟ قال السيّد المرتضى : نعم ، (٣) واختاره ابن إدريس (٤) وقال الشيخ : لا يشترط ، (٥) فلو قال : أنت عليّ كظهر أمّي إن دخلت الدار ، أو وطئتك ، وقع الظهار مع حصول الشرط ، وبه روايات صحيحة ، (٦) فلو ظاهر إحدى زوجتيه إن ظاهر ضرّتها ، ثمّ ظاهر الضّرة ، وقع الظهاران.
__________________
(١) ما بين القوسين لم يوجد في المصدر.
(٢) الوسائل : ١٥ / ٥٠٩ ، الباب ٢ من أبواب الظهار ، الحديث ٢.
(٣) الانتصار : ٣٢١ ، المسألة ١٧٨.
(٤) السرائر : ٢ / ٧٠٩.
(٥) النهاية : ٥٢٥ ؛ المبسوط : ٥ / ١٥٠ ؛ الخلاف : ٤ / ٥٣٦ ، المسألة ٢٠ من كتاب الظهار.
(٦) لاحظ الوسائل : ١٥ / ٥٢٩ ، الباب ١٦ من أبواب الظهار ، الحديث ١ و ٧ و ٩. ولاحظ التهذيب : ٨ / ١١ ـ ١٢ ؛ الاستبصار : ٣ / ٢٥٩ ـ ٢٦٠.
ولو ظاهر زوجته إن ظاهر فلانة الأجنبيّة ، وأطلق ، أو نوى ظهارا شرعيّا ، فإذا ظاهرها وهي أجنبيّة ، لم يقع الظهاران ، وإن تزوّجها وظاهر منها صحّ ، وهل يقع ظهار المشروط؟ فيه إشكال : ينشأ من جعل الشرط منوطا بالاسم (١) فيقع ، وبالوصف فيبطل ، وقوّى الشيخ الثاني (٢) وإن قصد النطق بلفظ الظهار ، وقع ظهاره المشروط عند مواجهة الأجنبيّة به (٣).
ولو قال : إن تظاهرت من فلانة أجنبيّة فامرأتي عليّ كظهر أمّي ، وقصد الشرعيّ ، لم يقع الظهار وإن ظاهر الأجنبيّة ، (٤) ولو تزوّجها وظاهرها ، وقع ظهاره دون المشروط ، لعدم الصيغة المعلّق بها المشروط.
ولو قال : إن تظاهرت من فلانة فامرأتي عليّ كظهر أمّي ، وكانت أجنبيّة وقصد الشرعي ، لم يقع مع ظهاره منها وهي أجنبيّة ، وإن قصد النطق بظهاره منها وقع عند مواجهتها ، وإن تزوّجها وظاهرها ، وقع الظهاران إن قصد الشرعيّ.
ولو قال : أنت عليّ كظهر أمّي إن شاء زيد ، فقال زيد : شئت ، وقع ، ولو قال : إن شاء الله لم يقع.
__________________
(١) يريد بالاسم ، اسم الزوجة الثانية ، وبالوصف «عنوان الأجنبيّة» ، وعلى هذا فلو كان المعلّق عليه ، هو ذات الأجنبيّة الّتي يشار إليها باسمها فيقع ظهار الزوجة الأولى ، لحصول المعلّق عليه ، ولو كان المعلّق عليه هو عنوان الأجنبيّة فقد زال عند الظهار وصارت زوجته ، فلم يحصل المعلّق عليه (ظهار الأجنبيّة) فلا يقع ظهار الزوجة الأولى.
(٢) المبسوط : ٥ / ١٥٣ ـ ١٥٤.
(٣) الجملة من توابع قوله : «ولو ظاهر زوجته» دون قوله : «وإن تزوّجها» وكأنّه جملة معترضة بين الفقرتين ، والمقصود أنّه إذا نوى بقوله : «إذا تظاهرت من فلانة الأجنبيّة فأنت عليّ كظهر أمّي» مخاطبة الأجنبيّة بهذه الجملة وهي أجنبيّة ، فلا يقع ظهارها لعدم كونها زوجة ويقع ظهار زوجته ، لكون المحلّ قابلا أوّلا ، وتحقّق الشرط (مخاطبة الأجنبيّة) ثانيا.
(٤) كذا في «أ» ولكن في «ب» : لم يقع الظهاران إن ظاهر الأجنبيّة.
ولو قال : إن لم أتزوّج عليك فأنت عليّ كظهر أمّي ، لم يتحقّق الظهار إلّا عند الموت ، ولا كفّارة في التركة.
٥٤٦٩. التاسع : لا يقع الظهار إذا جعله يمينا ، ولا في إضرار ، ولا معلّقا بانقضاء الشهر ، أو دخول الجمعة مثلا ، وهل يقع موقّتا كأن يقول : أنت عليّ كظهر أمّي شهرا أو سنة مثلا؟ قال الشيخ : لا يقع ، (١) ويلوح من كلام ابن الجنيد وقوعه ، (٢) وحينئذ إذا انقضت المدّة بطل الظهار وحلّت من غير تكفير.
٥٤٧٠. العاشر : يقع الظهار مع التشبيه بالأمّ إجماعا ، ولو علّقه بظهر غيرها من المحرّمات المؤبّدة ، كما لو قال : كظهر أختي ، أو بنتي ، أو عمّتي أو خالتي ، أو غيرها من المحرّمات نسبا أو رضاعا ، فالذي نصّ الشيخ وابن الجنيد وابن أبي عقيل وجماعة وقوعه ، (٣) وقال ابن إدريس : لا يقع ، (٤) والأقرب عندي الأوّل ، وعليه دلّت رواية زرارة الصحيحة عن الباقر عليهالسلام (٥).
ولو شبّهها بغير أمّه من المحرّمات بما عدا لفظة الظهر لم يقع ، وكذا لو شبّهها بمحرّمة بالمصاهرة تحريم جمع أو تأبيد كأمّ الزوجة وأختها ، وبنت أختها ، وزوجة الأب والابن.
__________________
(١) المبسوط : ٥ / ١٥٦ ؛ الخلاف : ٤ / ٥٤٢ ، المسألة ٢٦ من كتاب الظهار.
(٢) نقله عنه المصنف أيضا في المختلف : ٧ / ٤٣٢.
(٣) الشيخ في النهاية : ٥٢٤ ، والصدوق في الفقيه : ٣ / ٣٤٠ برقم ١٦٤٠ ، والمفيد في المقنعة : ٥٢٣ والحلبي في الكافي : ٣٠٣ ، وسلّار في المراسم : ١٦٠ ، وابن البراج في المهذب : ٢ / ٢٩٧ ، وابن زهرة في الغنية : ٣٦٦.
(٤) السرائر : ٢ / ٧٠٨.
(٥) الوسائل : ١٥ / ٥١١ ، الباب ٤ من أبواب الظهار ، الحديث ١ ، وذيله في ص ٥٠٩ ، الباب ٢ من أبواب الظهار الحديث ٢.
ولو قال : كظهر أبي ، أو أخي ، أو عمّي لم يقع إجماعا ، لأنّه ليس بمحلّ الاستحلال ، وكذا لو قالت هي : أنت عليّ كظهر أبي أو أمّي.
الفصل الثاني : في أحكامه
وفيه سبعة مباحث :
٥٤٧١. الأوّل : إذا وقع الظهار بشرائطه حرم عليه الوطء قبل الكفّارة ، وهل يحرم ما دونه من التقبيل والملامسة بشهوة؟ قال الشيخ : الأقوى عندنا التحريم ، لقوله تعالى : (مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا) (١) وهو صادق على ما دون الوطء (٢) وفيه نظر ، هذا إذا كان مطلقا ، وإن كان مشروطا ، لم يحرم حتّى يقع الشرط ، سواء كان الشرط الوطء أو غيره.
٥٤٧٢. الثاني : إذا ظاهر لم تجب الكفّارة إلّا بالعود ، وهو العزم على الوطء ، فمتى أراد الوطء وجبت عليه الكفارة ، وهل لها استقرار أو معنى وجوبها تحريم الوطء حتّى يكفّر؟ فيه نظر ، أقربه الأوّل ، لدلالة الآية عليه (٣).
فإن وطأ قبل الكفّارة لزمه كفّارتان وكلّما كرّر الوطء قبل التكفير تكرّرت الكفّارة.
__________________
(١) المجادلة : ٤.
(٢) المبسوط : ٥ / ١٥٥.
(٣) إشارة إلى قوله سبحانه : (ثُمَّ يَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ) المجادلة : ٣.
ولو طلّقها بعد الظهار بائنا ، (١) سقطت الكفّارة ، ولا يعود عليه ، (٢) لو جدّد العقد ، وكذا لو طلّقها رجعيّا وخرجت العدّة وتزوّجها بعدها ، أو ارتدّ أحدهما ، أو مات ، أو لاعنها.
ولو طلّقها رجعيّا وراجعها في العدّة ، عادت الكفّارة عليه ، والأقرب أنّ نفس الرجعة ليست عودا.
ولو اشتراها بطل العقد ، (٣) فلو وطئها بالملك لم تجب الكفّارة.
ولو ابتاعها غير الزّوج ففسخ ، سقط حكم الظهار ولا كفّارة وإن تزوّجها ثانيا.
ولو باع أمته المظاهر منها سقط حكم الظهار ، فإن اشتراها لم يعد.
ولو جنّ الزّوج ثمّ عاد ، لم تسقط الكفّارة ولو طلّق بعد العود ، ففي الكفّارة إشكال.
٥٤٧٣. الثالث : الظهار محرّم ، لأنّه تعالى وصفه بالمنكر ، (٤) وقيل : لا عقاب فيه لتعقيبه بالعفو. (٥)
٥٤٧٤. الرابع : لو ظاهر من أربع بلفظ واحد ، مثل أن يقول : أنتنّ عليّ كظهر أمّي ، كان عليه عن كلّ واحدة كفّارة ولا تجزئه كفّارة واحدة.
ولو ظاهر من واحدة مرارا ، وجب بكلّ مرّة كفّارة ، سواء فرّق الظهار أو تابعه ما لم يقصد التأكيد.
__________________
(١) في «ب» : بعد الظهار ثانيا.
(٢) في «ب» : ولا يعود إليه.
(٣) والمراد أنّه إذا كانت الزوجة المظاهر منها أمة فابتاعها الزوج المظاهر من مولاها بطل العقد.
(٤) حيث قال تعالى : (وَإِنَّهُمْ لَيَقُولُونَ مُنْكَراً مِنَ الْقَوْلِ وَزُوراً) المجادلة : ٢.
(٥) حيث قال سبحانه : (وَإِنَّ اللهَ لَعَفُوٌّ غَفُورٌ) المجادلة : ٢.
ولو وطئها قبل التكفير ، لزمه عن كلّ وطء كفّارة واحدة.
٥٤٧٥. الخامس : يحرم الوطء قبل الكفارة ، سواء كفّر بالعتق أو الصيام أو الإطعام.
ولو وطئها في خلال الصوم ، استأنف ، سواء وطئها ليلا أو نهارا ، ولو وطئ غيرها نهارا بطل التتابع لا ليلا.
ولو عجز عن الكفّارة قال الشيخ : تحرم عليه حتّى يكفّر ، (١) وقال ابن إدريس : يجزئه الاستغفار ، (٢) وهو قويّ ، وكذا لو ظاهر مائة مرّة مثلا ، وعجز عن تعدّد الكفّارة.
٥٤٧٦. السادس : إذا ظاهر فإن صبرت المرأة فلا بحث ، فإن رافعته خيّره الحاكم بين الرّجعة مع التكفير وبين الطلاق ، وضرب له مدّة التخيير ثلاثة أشهر من حين المرافعة ، فإن انقضت ولم يختر ضيّق عليه في المطعم والمشرب حتّى يختار أحدهما ، ولا يجبره على الطلاق ولا يطلّق عنه.
ولو ظاهره لم ينو العود فكفّر ، لم يجزئه.
٥٤٧٧. السابع : لو ظاهرها وتركها أكثر من أربعة أشهر ولم يكفّر لم يكن موليا.
ولو قال : إن ظاهرت من زينب فعمرة عليّ كظهر أمّي ، وهما زوجتان ، ففي اختصاص الشّرط بذلك النكاح نظر.
__________________
(١) النهاية : ٥٢٧.
(٢) السرائر : ٢ / ٧١٣.
المقصد الرابع : في الإيلاء
وفيه فصلان :
[الفصل] الأوّل : في أركانه
وفيه أربعة مباحث :
٥٤٧٨. الأوّل : أركان الإيلاء (١) أربعة : الحالف ، والمحلوف به ، والمحلوف عليه ، والمحلّ.
ويشترط في الحالف البلوغ ، وكمال العقل ، والاختيار ، والقصد ، حرّا كان أو عبدا ، مسلما أو كافرا ، سليما أو خصيّا ، صحيحا أو مريضا ، وفي المجبوب إشكال أقربه الجواز ، وفئته كالعاجز.
__________________
(١) قال الشيخ في المبسوط : الإيلاء في اللغة عبارة عن اليمين عن كلّ شيء ، يقال : آلى يؤلى إيلاء ، فهو مول ، والأليّة : اليمين ، وجمعه ألايا [مثل عطيّة وعطايا] ... ويقال : ائتلى يأتلي ائتلاء فهو مؤتل ، ومنه قوله تعالى : (وَلا يَأْتَلِ أُولُوا الْفَضْلِ مِنْكُمْ وَالسَّعَةِ أَنْ يُؤْتُوا أُولِي الْقُرْبى) ـ النور : ٢٢ ـ يعني لا يخلف.
هذا وضعه في اللغة ، وقد انتقل في الشرع إلى ما هو أخص منه ، وهو إذا حلف ألّا يطأ امرأته.
المبسوط : ٥ / ١١٤ ، ولاحظ المسالك : ١٠ / ١٢٥.
٥٤٧٩. الثاني : المحلوف به هو الله تعالى وأسماؤه المختصّة والعالية وصفاته ، ولا يقع الإيلاء بغير ذلك من طلاق ، أو عتاق ، أو تحريم ، أو التزام صوم أو صدقة ، أو غير ذلك.
ويشترط في الإيلاء النطق باليمين مع القصد بأيّ لسان كان ، ولو آلى من زوجته وقال للأخرى : شرّكتك معها ، لم يقع بالثانية ، وإن نواه.
ولو امتنع من وطئها بغير يمين ، لم يكن موليا ، وإن طال هجره لها ، ولا تضرب له المدّة وإن قصد الإضرار.
٥٤٨٠. الثالث : المحلوف عليه هو الجماع في القبل ، وصريحه تغيّب الحشفة في الفرج ، وإيلاج الذكر ، والنيك. والمحتمل (١) الجماع والوطء ، فإن قصده بهما صحّ ، وإلّا فلا.
ولو قال : لا جمع رأسي ورأسك مخدّة (٢) أو بيت ، أو لا ساقفتك (٣) وقصده ، للشيخ قولان ، (٤) أقربهما الوقوع ، وكذا لأسوءنّك ، لأطيلنّ غيبتي عنك ، لا باشرتك ، لا لامستك ، لا أصبتك ، لا باضعتك.
ولا فرق بين الصريح والمحتمل عندنا في افتقارهما إلى النيّة والقصد.
__________________
(١) وفي «أ» : «المحل» وهو مصحّف ، ثمّ مثّل المصنّف بالمحتمل بلفظي الجماع والوطء ، فالأوّل مشترك بين العمل الجنسي والوطء بالرّجل ، كما أنّ الثاني مشترك بينه وبين اجتماع البشرتين.
(٢) المخدّة ـ بالكسر ـ : الوسادة ، لأنّها توضع تحت الخدّ. مجمع البحرين.
(٣) أي لا اجتمعت أنا وأنت تحت سقف ، كما في الشرائع.
(٤) أحدهما عدم الوقوع ذهب إليه في الخلاف : ٤ / ٥١٥ ، المسألة ٧ من كتاب الإيلاء ، والآخر وقوعه ، واختاره في المبسوط : ٥ / ١١٦ ـ ١١٧.
فلو قال في الصريح : لم أقصد ، قبل منه ، ولو قال : والله لا أجنبت منك كان موليا ، وكذا إن قال : لا أغتسل منك ، وأراد لا أجامعك فلا يلزمني الغسل ، بخلاف لا أغتسل من جماعك لأنّي لا أرى وجوب الغسل من التقاء الختانين ، أو لأنّي أطأ غيرك بعدك فاغتسل من جماعها دونك ، أو انّي أترك الغسل دون الجماع ، أو لا أجامعك إلّا جماعا ضعيفا ، أو لا جامعتك في دبرك ، أو في الحيض أو النفاس ، أمّا لو قال : إلّا في دبرك ، كان موليا ، وكذا إلّا جماع سوء ، وأراد في الدبر ، أو لا أغيب الحشفة أجمع كان مؤليا ، بخلاف لا جامعتك جماع سوء.
٥٤٨١. الرابع : يشترط في المؤلى منها أن تكون منكوحة بالعقد الدائم مدخولا بها ، فلو آلى من مملوكته ، أو المتمتّع بها ، أو من غير المدخول بها ، وإن كانت زوجة دوام ، لم يقع.
ولا فرق بين الحرّة والأمة إذا كانت زوجة في صحّة الإيلاء منها ، ولا بين المسلمة والذميّة.
والمرافعة للأمة ولا اعتراض للمولى.
ويقع بالمطلّقة رجعيّا في العدّة ، ولا يحتسب عليه مدّة العدّة من مدّة الإيلاء ، فإن تركها حتّى تنقضي عدّتها بانت ، وإن راجعها فابتداء المدّة من حين المراجعة ، ولا يقع في البائن ولا بالأجنبيّة وإن علّقه بالنكاح.
الفصل الثاني : في أحكامه
وفيه أربعة عشر بحثا :
٥٤٨٢. الأوّل : يشترط في وقوع الإيلاء النيّة ، ولو تجرّد عنها لم يقع ، ووقوعه في إضرار ، فلو حلف لصلاح اللبن (١) لأجل الولد أو في صلاحه إمّا لتوفّره على العبادة أو الحرب أو غيرهما أو صلاحها ، لم يقع.
وهل يشترط تجريده عن الشرط؟ الأقرب ذلك.
٥٤٨٣. الثاني : لا يقع الإيلاء حتّى يكون الحلف مطلقا ، أو مقيّدا بالدّوام ، أو بمدّة تزيد على أربعة أشهر ، أو مضافا إلى فعل لا يحصل إلّا بعدها غالبا ، كقوله : ما بقيت ، أو حتّى أمضي من بغداد إلى الهند وأعود.
فلو حلف أن لا يطأها أربعة أشهر فما دون لم يقع ، ولا [معلّقا] بفعل (٢) ينقضي لدونها غالبا أو محتملا.
ولو قال : لا وطئتك حتّى أدخل الدار لم يقع ، لإمكان التخلّص من الكفّارة مع الوطء بالدخول ، وكذا لا أصبتك سنة إلّا مرّة ، (٣) فإن وطأ وقع
__________________
(١) في «أ» : إصلاح اللبن.
(٢) أضفنا ما بين المعقوفتين لتكميل العبارة قال المحقّق : ولا يقع لأربعة أشهر فما دون ولا معلّقا بفعل ينقضي قبل هذه المدة يقينا أو غالبا أو محتملا على السواء. شرائع الإسلام : ٣ / ٨٥.
(٣) أي لا يكون مؤليا في الحال ، لأنّه لا يلزمه بالوطء شيء ، لاستثنائه الوطء مرّة.
الإيلاء ، (١) وكذا إلّا عشر مرّات أو مائة مرّة مع (٢) استيفاء العدد إن تخلّف قدر التربّص فصاعدا ، وإلّا بطل حكمه ، لكن متى وطأ قبل السنة حنث ، وكذا لا وطئتك سنة إلّا يوما.
٥٤٨٤. الثالث : إذا آلى وانعقد وقربها في المدّة ، حنث ، ووجبت عليه كفّارة اليمين ، وانحلّ الإيلاء ، وإن استمرّ اعتزاله تخيّرت بين الصّبر عليه حتّى يفيء أو يطلّق ، والمرافعة إلى الحاكم بنفسها أو بوكيلها ، فإن رافعته (٣) خيّره الحاكم بين الفئة والتكفير وبين الطلاق ، وضرب لمدّة التخيير أربعة أشهر ، قال الشيخ : مبدؤها من حين المرافعة لا من حين الإيلاء (٤) وفيه نظر.
فإن خرجت المدّة ولم يختر أحدهما ، ألزمه وضيّق عليه في المطعم والمشرب ، فان امتنع حبسه حتّى يفيء إلى المباشرة أو يطلّق.
والمدّة في الحرّة والأمة والزّوج الحرّ والمملوك سواء أربعة أشهر ، وهي حقّ للزّوج ، وليس للزوجة فيها مطالبته.
ومع انقضائها بغير وطء لا تطلّق من غير طلاق ، وليس للحاكم طلاقها عنه ولا إجباره على أحدهما تعيينا.
وإذا طلّق الزّوج خرج من حقّها وكانت المطلّقة رجعيّة ، فإن وطأ في مدّة
__________________
(١) إن بقي من السنة أكثر من أربعة أشهر ، وقد أشار المصنّف إلى هذا القيد في الفرع التالي «مع استيفاء العدد إن تخلّف قدر التربّص فصاعدا» ولعلّه اكتفى به عن ذكره في المقام ، لاحظ المسالك : ١٠ / ١٧٠.
(٢) في «ب» : «ومع» ولعلّ ما في المتن هو الأصحّ.
(٣) في «أ» : فإن رافعت.
(٤) المبسوط : ٥ / ١٣٧.
التربّص ، لزمته كفّارة اليمين إجماعا ، وإن وطأ بعدها فللشيخ قولان أجودهما اللزوم (١).
ولو وطئ المؤلي ساهيا أو مجنونا ، أو اشتبهت بغيرها من حلائله ، انحلّ حكم الإيلاء ، ولا كفّارة ، وكذا لو حلف مدّة معيّنة ودافع بعد المرافعة حتّى انقضت المدّة.
٥٤٨٥. الرابع : لو أسقطت حقّها من المطالبة لم يسقط في المستقبل (٢) ، ولا يضرب لها مدّة أخرى.
ولو اختلفا في انقضاء المدّة ، قدّم قول مدّعي البقاء مع اليمين ، وكذا يقدّم قول مدّعي تأخير الإيلاء.
ولو ادّعى الإصابة قدّم قوله مع اليمين ، وكذا لو أنكر أصل الإيلاء وادّعته ، وإذا حلف على الإصابة وطلّق وأراد الرّجعة بدعوى الوطء الّذي حلف عليه ، فالأقرب أنّه لا يمكّن [من الرجعة] ، وكان القول قولها في نفي العدّة والوطء على قياس الخصومات. (٣)
__________________
(١) وهو خيرة الشيخ في الخلاف مدّعيا عليه الإجماع ، لاحظ الخلاف : ٤ / ٥٢٠ ، المسألة ١٨ من كتاب الإيلاء.
وقال في المبسوط : ٥ / ١٣٥. إذا آلى منها ثمّ وطئها ، عندنا عليه الكفّارة سواء كان في المدّة أو بعدها ، وقال قوم : إن وطئها قبل المدّة فعليه الكفارة ، وإن وطئها بعدها فلا كفّارة عليه ، وهو الأقوى.
(٢) علّله في الشرائع : بأنّه حقّ يتجدّد.
(٣) واستدلّ في المسالك (١٠ / ١٥٥) بأنّ البيّنة على المدّعي واليمين على من أنكر ، وانّما خالفناه في دعوى الإصابة لما ذكر من العلة [يعني تعذّر إقامة البيّنة أو تعسّرها] وهي منتفية هنا ، كما لو اختلفا في الرجعة ابتداء.
ثم إنّ صاحب الجواهر خلط بين ما نقله عن التحرير وما ذكره صاحب المسالك برهانا لما استقربه العلّامة. لاحظ جواهر الكلام : ٣٣ / ٣٢٦.
٥٤٨٦. الخامس : لو جنّ في المدّة بعد ضربها ، احتسب زمان الجنون ، وتربّص به حتّى يفيق أو استمرّ ، ولو انقضت المدّة وهناك ما يمنع الوطء كالحيض والمرض ، كان لها المطالبة بفئة العاجز على إشكال.
ولو تجدّدت أعذارها في أثناء المدّة ، قال الشيخ : تنقطع الاستدامة (١) عدا الحيض (٢) ولا تنقطع بأعذار الرّجل ابتداء واعتراضا ، ولا يمنع من المرافعة انتهاء.
فلو انتقضت [المدّة] وهو محرم ألزم بفئة العاجز ، وكذا الصّائم ، ولو جامعا (٣) أثما وأتيا بالفئة ، وكذا كلّ وطء محرّم كما في الحيض والنفاس.
أمّا لو ارتدّ في أثناء المدّة ، أو طلّق رجعيّا ، فإنّه ينقطع الاستدامة عند الشيخ فيهما (٤) فإن تاب أو راجع استؤنفت العدّة.
وفئة القادر غيبوبة الحشفة في القبل ، وهل يجزئ بروكها عليه أو تغيّب المكره؟ فيه نظر ، والعاجز (٥) إظهار العزم على الوطء مع القدرة.
ويمهل القادر لو طلبه بما جرت العادة ، كالأكل وتوقّع خفّته ، والنوم ، والاستراحة ، وصلاة النافلة.
__________________
(١) والمراد عدم احتسابها من المدّة ، فإذا زال العذر ثبت على ما مضى من المدة قبل العذر.
لاحظ المسالك : ١٠ / ١٤٦.
(٢) المبسوط : ٥ / ١٣٦.
(٣) في النسختين «جامعها» ولعلّه مصحّف.
(٤) المبسوط : ٥ / ١٣٦.
(٥) عطف على القادر في قوله : «وفئة القادر».
٥٤٨٧. السادس : لو ترافع الذمّيان تخيّر الحاكم بين الحكم بينهما بموجب شرعنا وبين ردّهما إلى أهل نحلتهما.
٥٤٨٨. السابع : لو ظاهر ثمّ آلى صحّا ، فيوقف بعد انقضاء مدّة الظهار ، فإن طلّق وفّى عنهما ، وان امتنع ألزم الوطء والتكفير للظهار ، وتلزمه كفّارة الإيلاء.
٥٤٨٩. الثامن : لو اشترى المؤلى منها وأعتقها وتزوّجها ، لم يعد الإيلاء ، وكذا لو [آلى العبد من الحرّة ثمّ] اشترته الحرّة وأعتقته وتزوّج بها.
ولو حلف على أجنبيّة ألّا يطأها ، انعقدت يمينه ولو لم يكن مؤليا وإن تزوّج بها ، سواء بقي من مدّة اليمين أكثر من أربعة أشهر أو لا ، لأنّ الإضرار شرط في الإيلاء ، وهو منتف عن الأجنبيّة.
٥٤٩٠. التاسع : لو قال لأربع : والله لا وطئتكنّ ، لم يكن مؤليا في الحال ، ولا (١) يحنث إلّا بوطء الجميع ، وجاز له وطء ثلاث منهنّ ، فتتعيّن الرابعة للتحريم ، وترافعه ثمّ تقفه بعد المدّة.
ولو ماتت إحداهنّ قبل الوطء انحلّ الإيلاء ، بخلاف ما لو طلّقها أو طلّق اثنتين أو ثلاثا.
ولو قال : والله لا وطئت واحدة منكنّ ، تعلّق الإيلاء بالجميع ، وضربت المدّة لهنّ عاجلا ، ويحنث بوطء واحدة ، وينحلّ الإيلاء في البواقي.
ولو طلّق بعضهنّ بقي الإيلاء في المتخلّف ، ولو قصد هنا واحدة قبل.
ولو قال : لا وطئت كلّ واحدة منكنّ ، كان مؤليا من كلّ واحدة ، كالمنفردة ،
__________________
(١) في «أ» : فلا.
فمن طلّقها وفّاها ، وبقي الإيلاء في المتخلّف ، وكذا لو وطئها قبل الطلاق ، فتلزمه الكفّارة عنها ، ويبقى الإيلاء في المتخلّف.
٥٤٩١. العاشر : لو كرّر الإيلاء لم تتكرّر الكفّارة ، سواء قصد التأكيد أو المغايرة أو أطلق إلّا أن يتغيّر الزمان ، مثل والله لا وطئتك خمسة أشهر ، فإذا انقضت فو الله لا وطئتك سنة ، فيتعدّد الإيلاء إن قلنا بوقوعه مشروطا ، ولها المرافعة ، فإن ماطل حتّى انقضت خمسة أشهر ، انحلّت ويدخل وقت الإيلاء الثاني.
وعلى ما اخترناه من بطلان المشروط ، لا يقع الثاني ، وقال الشيخ : يقع الثاني عملا بالظاهر المتناول للإيلاء بصفته ، وفرّق بينه وبين الطلاق والعتاق بالإجماع فيهما ، (١) قال : فإن فاء بعد مدّة التربّص خرج من [الإيلاء] الأوّل ، وإن طلّق رجعيّا فكذلك ، راجع أو لا ، وإذا انقضت الخمسة دخل وقت الثاني ، فان كان في الأوّل فاء أو دافع حتّى انقضت ، أو طلّق وراجع ، كان في الثاني كأنّه آلى منها الآن ، فيضرب له أربعة بعد الخمسة ، فإن فاء بعدها خرج من حكمه ، وإن دافع حتّى انقضت السنة أثم وخرج من حكمه ، وإن طلّق [طلاقا] رجعيّا وراجع ، وقد بقي أكثر من أربعة ، تربّص ووقف بعد التربّص ، وإلّا لم يتربّص ، وينحلّ الإيلاء دون اليمين ، فيحنث لو وطئ قبل الانقضاء ، ولا يحتسب عليه الزمان من حين الطلاق إلى الرجوع (٢).
__________________
(١) قال الشيخ : إذا قال : والله لا أصبتك خمسة أشهر ، فإذا انقضت فو الله لا أصبتك سنة ، فهما إيلاءان ويمينان مختلفان إحداهما خمسة أشهر والأخرى سنة ، والأولى مطلقة معجّلة والثانية معلّقة بصفة فإذا وجدت الصفة انعقدت ، وليس هذا يجري مجرى الطلاق والعتاق الّذي قلنا لا يقعان بصفة ، لأنّ هناك منعنا فيه إجماع الفرقة ، وليس هاهنا ما يمنع منه ، والظواهر تتناوله.
المبسوط : ٥ / ١١٧.
(٢) المبسوط : ٥ / ١١٨ ، نقله المصنّف بتلخيص.
ولو قال : والله لا أصبتك خمسة أشهر والله لا أصبتك سنة ، كانا إيلاءين معجّلين يتداخلان خمسة أشهر ، فيتربّص عقيب اليمين أربعة ، فإن فاء خرج منهما ، وكذا إن دافع حتّى انقضتا ، ولو دافع حتّى انقضت القصيرة بقي المتخلّف من الطويلة ، فإن طلّق انحلّت الأولى وكذا الثانية إن لم يراجع أو راجع ولم تبق مدّة التربّص ، ويبقى حكم اليمين في الأخير ، وإن بقي مدّة التربّص وقف وتربّص.
٥٤٩٢. الحادي عشر : إذا طلّق المؤلي رجعيّا وفّى ، فإن راجع ضربت له مدّة أخرى ، ووقف بعد انقضائها ، فإن فاء ، أو طلّق وفّى ، وإن راجع ضربت له أخرى ووقف بعد انقضائها ، فإن طلّق ثالثا بانت.
٥٤٩٣. الثاني عشر : إذا قال : والله لا أصبتك أربعة فإذا انقضت فو الله لا أصبتك أربعة ، قال الشيخ : لا يكون مؤليا ، لأنّ المؤلي من يوقف بعد التربص للفئة أو الطلاق ، وبعد الأولى لا يطالب بفئتها ، لانقضائها ، ولا بفئة الثانية ، لأنّ التربّص لها ما وجد. (١)
٥٤٩٤. الثالث عشر : لو قال : إن وطئتك فأنت زانية ، لم يكن إيلاء ولا قذفا وإن وطئها ، لانتفاء احتمال التصديق والتكذيب.
ولو قال : إن وطئتك فو الله لا وطئتك ، لم يكن في الحال مؤليا ، وعلى القول بجوازه مشروطا يقع عند غيبوبة الحشفة ، فإن لم ينزع حنث وكفّر وانحلّ الإيلاء سواء بقى على حاله أو كمل له الإيلاج ، وإن نزع لم يحنث به.
ولو قال : لا وطئتك إن شئت ، وجوّزنا المشروط ، فالصفة مشيئتها ألّا
__________________
(١) المبسوط : ٥ / ١١٨ ـ ١١٩.