رياض المسائل في تحقيق الأحكام بالدّلائل - ج ٩

مطالبة جديدة ولا كذلك لو لم يرجع ، فإنه لا تجب المبادرة به إلاّ بعد المطالبة.

أو أعار حائطاً ليضع أطراف خشبه عليه وكان طرفه الآخر في ملكه ، عند الطوسي (١) ؛ لأدائه إلى قلع جذوعه جبراً من ملكه.

أو أرضاً للزرع ولم يدرك بعد ، عنده وعند الحلّي (٢) ؛ لإقدامه أوّلاً على إبقائه المدّة.

أو للبناء والغرس مدّة معلومة ، عند الإسكافي (٣) وأكثر المتأخّرين ، بل لعلّه عليه عامّتهم ، على جواز مطالبة المعير بالإزالة في هذه الثلاثة مع الأرش وهو تفاوت ما بين كونه منزوعاً وثابتاً.

وهو قوي ؛ لبناء العارية على الجواز إلاّ ما خرج بدليل وهو في الفرض مفقود.

وحديث نفي الضرر بين المعير والمستعير مشترك فيسقط اعتباره ؛ للتعارض ، ويرجع إلى الأصل الدال على ثبوت السلطنة لكل مالك على ملكه ، مع إمكان الجمع بين الحقين بدفع المعير الأرش الموجب لدفع الضررين.

وليس له الإزالة حيث جازت له بنفسه ؛ لاستلزامه التصرف في ملك الغير بغير إذنه. ولا قبل دفع الأرش ؛ لاحتمال الضرر بتعذّر الرجوع عليه بإفلاس ونحوه فيضيع حق المستعير.

( ويشترط ) فيها ما يدل على الإيجاب والقبول وإن لم يكن لفظاً ،

__________________

(١) المبسوط ٣ : ٥٦.

(٢) الطوسي في المبسوط ٣ : ٥٦ ، الحلي في السرائر ٢ : ٤٣٣.

(٣) كما نقله عنه في المختلف : ٤٤٨.

كما لو فرش لضيفه فراشاً فجلس عليه ، وكأكل الطعام من القصعة المبعوث فيها ، وفاقاً لجماعة (١) ؛ لجريان العادة بمثله.

ومنهم من اشترط لفظاً كما في نظائره.

وهو أوفق بالأصل الدالّ على حرمة التصرف في مال الغير بغير القطع بإذنه حيث لا يحصل من جهة الفعل ، إلاّ أن العادة في نحو الأمثلة المذكورة ربما أفادت القطع به. ولا شبهة مع الإفادة ، ولا دليل على اعتبار اللفظ في هذه الصورة بعد أن العارية من العقود الجائزة. ومع عدمها فيحلّ إشكال وإن أفادت المظنّة ؛ حيث لا دليل على اعتبارها وتخصيص الأصل بها في نحو المسألة.

ومن هنا ينقدح وجه القدح فيما حكي عن التذكرة (٢) من الاكتفاء بحسن الظن بالصديق في جواز الانتفاع بمتاعه إن لم يقيّد بكون منفعته مما يتناوله الإذن الوارد في الآية (٣) بجواز الأكل من بيته بمفهوم الموافقة.

ولا كذلك لو قيّد به ؛ لاستناد الرخصة في المقيد حقيقة إلى الآية لا إلى نفس حسن المظنّة.

ومنه يظهر جواز تعدية الجواز إلى الأرحام الذين تناولتهم الآية في الصورة المذكورة.

و ( في المعير ) المالكية ولو للمنفعة خاصّة ، فلا يجوز للغاصب الإعارة ، وفي معناه المستأجر الذي اشترط عليه استيفاء المنفعة بنفسه ،

__________________

(١) منهم : العلاّمة في التذكرة ٢ : ٢١١ ، والشهيد الثاني في الروضة ٤ : ٢٥٥ ، والفيض الكاشاني في المفاتيح ٣ : ١٦٦.

(٢) التذكرة ٢ : ٢١١.

(٣) النور : ٣١.

فلا تجوز له كالأوّل إلاّ مع إذن المالك ، فيجوز حينئذٍ بلا شبهة.

و ( كمال العقل ) بالبلوغ وعدم الجنون ( جواز التصرف ) في المال برفع الحجر عنه فيه ، فلا تجوز إعارة فاقدي الشرائط كالصبي والمجنون والسفيه ونحوهم إلاّ بإذن الولي بالإعارة لمالهم أو ماله ؛ لأن المعتبر إذن الولي ، وهو المعير في الحقيقة حيث حصل منه الرخصة ، ولا كذلك الحكم في إذنه للمجنون والصبي في إيقاع نحو البيع مما يشترط فيه الألفاظ المعتبرة ولا يكتفي فيه بإذن الولي خاصة ؛ لعدم الاعتبار بعبارتهما وإن كانت بإذن الولي مقرونة.

وبالجملة الضابط في تحقق البيع ونحوه من العقود اللازمة هو العبارات المعتبرة دون الإذن خاصة ، ولا كذلك العارية ؛ فإن الضابط في تحققها مجرّد الإذن بها ولو خلا عن العبارة بالكلية كما مرّ إليه الإشارة ، فحيث حصل ممن له الأهلية بنحو من المالكية أو الولاية تحقّقت بلا شبهة ، فمناقشة البعض في الفرق واهية.

هذا إذا علم المستعير بإذن الولي ، وإلاّ لم يقبل قول الصبي في حقه إلاّ أن تنضمّ إليه قرينة هي للظن المتاخم للعلم به مفيدة ، كما إذا طالبها من الولي فجاء بها الصبي مثلاً وأخبر أنه أرسله بها ، ونحو ذلك ، كما يقبل قوله في الهدية والإذن في دخول الدار بالقرينة.

ولا بُدّ مع إذن الولي لهما في إعارة مالهما من وجود المصلحة ، بأن تكون يد المستعير أحفظ من يد الولي في ذلك الوقت ، أو لانتفاع الصبي بالمستعير بما يزيد عن منفعة ماله ، أو تكون العين ينفعها الاستعمال ويضرّها الإهمال ، ونحو ذلك

( وللمستعير الانتفاع ) بالعين المعارة حيث يطلق له ( بما جرت به العادة ) نوعاً وقدراً ومكاناً وزماناً ، ولا يجوز التعدي عن شي‌ء من ذلك‌

بعد ثبوته فيها ؛ للأصل ، وانصراف الإذن الذي هو الأصل في حلّ الانتفاع إلى ما تعارف فيها كالفرش في البساط ، والتغطّي في اللحاف ، ونحو ذلك ، وهذا مع وحدة الوجه في الانتفاع المتعارف في العين المعارة واضح ، وكذا مع التعدد وتعيين المعير وجهاً منها مع النهي عن غيره ، فلا يجوز التعدي إليه مطلقاً ، بلا خلاف ، وكذا مع عدم النهي إذا كان المتعدّى إليه أضرّ ، وأما إلى المساوي والأقل ضرراً فقولان ، وسيأتي تمام الكلام (١).

( ولا يضمن التلف ) المستعير ( ولا النقصان لو اتّفق ) كلّ منهما ( بالانتفاع ) المأذون فيه ؛ لاستناده إلى السبب المأذون فيه.

وقيل بضمان المتلف ، كما عن التقي (٢) ؛ لعدم تناول الإذن للاستعمال المتلف عرفاً.

ولا ريب فيه مع عدم تحقق التناول ، وأما مع التحقق فالأوّل أجود ، ولعلّه محل الفرض كما يظهر من التعليل المتقدم ، ولكنه لم يثبت إلاّ بلفظ صريح ، وفي ثبوته بالإطلاق إشكال ، لعدم الانصراف إلاّ إلى غير المتلف إلاّ مع القرينة المصرّحة من عرف أو عادة فلا يضمن ، كما لو أذن له باستعماله باللفظ الصريح.

( بل لا يضمن ) مطلقاً ، ولو تلف بدون الاستعمال ( إلاّ مع تفريط ، أو عدوان ، أو اشتراط ) للضمان مع التلف ولو بدونهما ، بلا خلاف في شي‌ء من ذلك إلاّ من الإسكافي في الحيوان ، فحكم على الإطلاق بالضمان (٣).

__________________

(١) في ص : ٤٥٤.

(٢) انظر الكافي في الفقه : ٣٢٩.

(٣) كما حكاه عنه في المختلف : ٤٤٦.

والأصل في عدم الضمان حيث لم يكن فيه شي‌ء من المستثنيات بعد الإجماع الدالّ على أمانته ، كما في المهذب والمسالك وغيرهما (١) الصحاح المستفيضة وغيرها من المعتبرة ، منها زيادة على ما يأتي إليه الإشارة الصحاح ، في أحدها : « ليس على مستعير عارية ضمان ، وصاحب العارية والوديعة مؤتمن » (٢).

وفي الثاني : « لا غرم على مستعير عارية إذا هلكت إذا كان مأموناً » (٣).

وفي الثالث : عن العارية يستعيرها الإنسان فتهلك أو تسرق ، قال : فقال : « إذا كان أميناً فلا غرم » (٤).

والخبر الوارد بخلافها في الحيوان (٥) مع قصور سنده شاذّ وإن قال به الإسكافي ، والتقييد بأحد المستثنيات محتمل ، وبخصوص الصحيح المرتضوي : « قضى علي عليه‌السلام في رجل أعار جارية فهلكت من عنده ولم يبغها غائلة أن لا يغرمها المعار » (٦) الخبر معارض.

__________________

(١) المهذب البارع ٣ : ١١ ، المسالك ١ : ٣١٧ ؛ وانظر المفاتيح ٣ : ١٦٨.

(٢) التهذيب ٧ : ١٨٢ / ٧٩٨ ، الإستبصار ٣ : ١٢٤ / ٤٤١ ، الوسائل ١٩ : ٩٣ أبواب أحكام العارية ب ١ ح ٦.

(٣) الكافي ٥ : ٢٣٩ / ٥ ، التهذيب ٧ : ١٨٢ / ٨٠١ ، الإستبصار ٣ : ١٢٤ / ٤٤٣ ، الوسائل ١٩ : ٩٢ أبواب أحكام العارية ب ١ ح ٣.

(٤) التهذيب ٧ : ١٨٢ / ٧٩٩ ، الإستبصار ٣ : ١٢٤ / ٤٤٢ ، الوسائل ١٩ : ٩٣ أبواب أحكام العارية ب ١ ح ٧.

(٥) الكافي ٥ : ٣٠٢ / ٢ ، التهذيب ٧ : ١٨٥ / ٨١٤ ، الإستبصار ٣ : ١٢٥ / ٤٤٥ ، الوسائل ١٩ : ٩٤ أبواب أحكام العارية ب ١ ح ١١.

(٦) التهذيب ٧ : ١٨٢ / ٨٠٠ ، الإستبصار ٣ : ١٢٥ / ٤٤٧ ، الوسائل ١٩ : ٩٣ أبواب أحكام العارية ب ١ ح ٩.

وفي الضمان مع أحد الأوّلين الإجماع في الغنية والتنقيح (١) ، وحديث على اليد (٢) ، ومفهوم النصوص المتقدمة المشترطة في انتفاء الغرامة عنه الأمانة ، وهي مع أحدهما منتفية ؛ لكونه خيانة بلا شبهة فيه.

وفيه مع الثالث الإجماع في الغنية والمسالك وغيرهما (٣) ، والمعتبرة المستفيضة منها الصحاح ، في أحدها : « إذا هلكت العارية عند المستعير لم يضمنها إلاّ أن يكون قد اشترط عليه (٤) » ونحوه الثاني (٥).

وفي الثالث : « جميع ما استعرت فاشترط عليك يلزمك ، والذهب والفضة لازم لك وإن لم يشترط عليك » (٦).

وقوله : ( إلاّ أن تكون العين ) المعارة استثناء من قوله : لا يضمن ، أي لو كانت ( ذهباً أو فضة فالضمان يلزم ) على أيّ حال ( وإن لم يشترط ) الضمان بل أطلق ولم يتعدّ فيهما ولم يفرّط ، بلا خلاف فيهما في الجملة ، بل عليه الإجماع في المسالك والغنية (٧) ؛ وهو الحجة.

مضافاً إلى المعتبرة المستفيضة ، منها زيادة على ما مرّ الصحيح‌

__________________

(١) الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٩٨ ، التنقيح الرائع ٢ : ٢٤٩.

(٢) عوالي اللئلئ ١ : ٣٨٩ / ٢٢ ، مسند أحمد ٥ : ٨ ، مستدرك الحاكم ٢ : ٤٧ ، سنن ابن ماجة ٢ : ٨٠٢ / ٢٤٠٠.

(٣) الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٩٨ ، المسالك ١ : ٣١٧ ؛ وانظر المفاتيح ٣ : ١٦٨ والحدائق ٢١ : ٥٠٦.

(٤) الكافي ٥ : ٢٣٨ / ١ ، التهذيب ٧ : ١٨٣ / ٨٠٥ ، الإستبصار ٣ : ١٢٦ / ٤٤٩ ، الوسائل ١٩ : ٩١ أبواب أحكام العارية ب ١ ح ١.

(٥) المقنع : ١٣٠ ، المستدرك ١٤ : ٢٥ أبواب أحكام العارية ب ٣ ح ١.

(٦) الكافي ٥ : ٢٣٨ / ٣ ، التهذيب ٧ : ١٨٣ / ٨٠٦ ، الإستبصار ٣ : ١٢٦ / ٤٥٠ ، الوسائل ١٩ : ٩٦ أبواب أحكام العارية ب ٣ ح ٢.

(٧) المسالك ١ : ٣١٧ ، الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٩٨.

« لا تضمن العارية إلاّ أن يكون اشترط فيها ضماناً ، إلاّ الدنانير فإنها مضمونة وإن لم يشترط فيها ضماناً » (١).

والحسن كالصحيح : « ليس على صاحب العارية ضمان إلاّ أن يشترط صاحبها ، إلاّ الدراهم فإنها مضمونة اشترط صاحبها أو لم يشترط » (٢).

والخبر : « العارية ليس على مستعيرها ضمان ، إلاّ ما كان من ذهب أو فضة فإنهما مضمونان اشترطا أو لم يشترطا » (٣).

وإطلاقه كالعبارة ونحوها يقتضي انسحاب الضمان في مطلقهما ولو كانا مصوغين لا نقدين ، وبه أفتى جماعة (٤).

خلافاً لآخرين (٥) فخصّوه بالنقدين. ولعله أظهر ؛ للأصل ، وظهور الحصر فيهما من الخبرين الأوّلين المعتضدين بإطلاق الأخبار المتقدمة النافية للضمان عن مطلق العارية. ولا يعارضهما الخبر الأخير ونحوه الصحيح المتقدم المتضمن لمطلق الذهب والفضة ؛ لضعفهما عن المقاومة لهما بحسب السند ، والاعتضاد بما مرّ ؛ مضافاً إلى الأصل ، والنصوص الدالّة على انتفاء الضمان عن اليد حيث كانت مؤتمنة بعنوان الكلية ، فالإعراض عنهما أجدر.

__________________

(١) الكافي ٥ : ٢٣٨ / ٢ ، التهذيب ٧ : ١٨٣ / ٨٠٤ وفيه عن ابن مسكان ، الإستبصار ٣ : ١٢٦ / ٤٤٨ ، الوسائل ١٩ : ٩٦ أبواب أحكام العارية ب ٣ ح ١.

(٢) التهذيب ٧ : ١٨٤ / ٨٠٨ ، الوسائل ١٩ : ٩٦ أبواب أحكام العارية ب ٣ ح ٣.

(٣) الفقيه ٣ : ١٩٢ / ٨٧٤ ، التهذيب ٧ : ١٨٣ / ٨٠٧ ، الوسائل ١٩ : ٩٧ أبواب أحكام العارية ب ٣ ح ٤.

(٤) منهم : المحقق الثاني في جامع المقاصد ٦ : ٨٠ ، والشهيد الثاني في الروضة ٤ : ٢٦٤ ، والأردبيلي في مجمع الفائدة ١٠ : ٣٧٣.

(٥) منهم : فخر المحققين في الإيضاح ٢ : ١٣٠ ، والسبزواري في الكفاية : ١٣٥.

مع إمكان الجمع بينهما وبين الأوّلين بتقييدهما بهما ، وإن أمكن العكس ؛ لكون التعارض بينهما تعارض العموم من وجه ، كما ذكره بعض الأصحاب فقال : وقع التعارض بين المستثنى منه في خبر الدنانير والدراهم ، وحاصله لا ضمان في غير الدراهم والدنانير ، وبين المستثنى في خبر الذهب والفضة والنسبة بين الموضوعين عموم من وجه (١) يمكن تخصيص كلّ منهما بالآخر ، فإن خصّص الأوّل بالثاني كان الحاصل : لا ضمان في غير الدراهم والدنانير إلاّ أن يكون ذهباً أو فضة ، وإن خصّص الثاني بالأوّل كان الحاصل : كلّ من الذهب والفضة مضمونان إلاّ أن يكون غير الدراهم والدنانير (٢). انتهى.

وحينئذٍ فالأمر المشترك بين الحكمين ثابت وهو حصول الضمان في الدنانير والدراهم ، فلا بُدّ من استثناء هذا الحكم من عموم النصوص الدالة على عدم الضمان في مطلق العارية وتبقى في غير النقدين عن المعارض سليمة ، فإذاً المتجه عدم الضمان فيما عداهما من مطلق الذهب والفضة.

__________________

(١) فمادّة التصادق هو من الذهب والفضّة غير النقدين ، فيدلّ الأوّل على عدم الضمان فيه والثاني على الضمان ، ومادة تفارق الأوّل عن الثاني هو نحو الثوب ، ومادة تفارق الثاني عن الأوّل النقدان ، ولا إشكال في مادة التفارق ؛ لإمكان الجمع بين المتعارضين فيهما ، فيعمل في المادة الأُولى بما دل على نفي الضمان فيها ، وفي الثانية بما دل على ثبوت الضمان فيها ، وإنما الإشكال في مادة التصادق وهو الذهب والفضة غير النقدين ، فيمكن فيها العمل بما دل على نفي الضمان فيه ، ويمكن العكس ، ولكن الأوّل أظهر ؛ لما ظهر في المتن من أوفقيته بالأصل والأخبار الدالة على عدم الضمان في مطلق العارية وفي مطلق الأمين ، [ و ] لا يمكن ترجيح الثاني بعموم اليد ؛ لأنه مخصص بإطلاقات تلك الأخبار ، فلا يمكن العمل عليه بعمومه ( منه رحمه‌الله ).

(٢) الكفاية : ١٣٥.

ثم إن ضمانهما يسقط باشتراط سقوطه ، بلا خلاف ؛ للصحيح : « جميع ما استعرته فتوى فلا يلزمك تواه ، إلاّ الذهب والفضة فإنهما يلزمان ، إلاّ أن يشترط أنه متى توى لم يلزمك تواه » (١) الخبر.

( ولو استعار من الغاصب مع العلم ) بالغصب ( ضمن ) كلا من المنفعة والعين مع التلف مطلقاً ، ولو لم تكن عاريتها عارية مضمونة.

( وكذا لو كان جاهلاً ، لكن ) استقرار الضمان هنا على الغاصب ، إلاّ إذا كانت مضمونة فيضمن العين خاصة.

وللمالك في المقامين إلزام أيّهما شاء بالعين التالفة وما استوفاه من المنفعة ، فإن ألزم المستعير كان له أن ( يرجع ) هو ( على المعير بما يغرم ) مع جهلة ؛ لأنّه أذن في استيفائها بغير عوض عنها وعن العين لو تلفت. ولا كذلك مع علمه ؛ لاستقرار الضمان عليه بسببه فليس له الرجوع بما غرمه. وإن ألزم الغاصب لم يرجع على المستعير ، إلاّ مع علمه أو كون العين مضمونة فيرجع عليه فيهما ؛ لاستقرار الضمان عليه في الأوّل ، وإقدامه في الثاني على الضمان مع صحة العارية فكذا عليه الضمان مع الفساد ؛ للقاعدة الكلية أن كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، لكن هذا لا يوجب إلاّ ضمان العين دون المنفعة ، فإنها ليست بمضمونة بالكلية ولو في الذهب والفضة ، بل المضمون فيهما هو العين خاصة.

ولا خلاف في شي‌ء من ذلك فيما أجده إلاّ من الماتن في الشرائع والفاضل في القواعد (٢) ، فلم يجوّزا رجوع المالك إلى المستعير مع جهله ؛

__________________

(١) الكافي ٥ : ٢٣٨ / ٣ ، التهذيب ٧ : ١٨٣ / ٨٠٦ ، الإستبصار ٣ : ١٢٦ / ٤٥٠ ، الوسائل ١٩ : ٩٦ أبواب العارية ب ٣ ح ٢.

(٢) الشرائع ٢ : ١٧٢ ، القواعد ١ : ١٩٣.

لضعف مباشرته بغروره والسبب الغارّ أقوى.

والمشهور الأوّل ؛ لما تقرّر في كلامهم من أن كل من ترتّبت يده على المغصوب فإن يده يد ضمان ، عالماً كان أو جاهلاً ، ولعله لعموم على اليد ، وهو أقوى.

وفي الموثق والمرسل : « إذا استعيرتْ عارية بغير إذن صاحبها فهلكت فالمستعير ضامن » (١).

وهما على إطلاقهما شاذّان إن نزّلا على مفروض المسألة ، وإن حملا على ظاهرهما من كون المستعير هو الغاصب فلا كلام فيهما.

ومن نادر وإطلاق العبارة هنا وفي الشرائع في عدم رجوع المستعير على المعير بما غرم مع الجهل إذا كانت العارية مضمونة ، فجوّزه هنا أيضاً ؛ بناءً على أن استحقاق العين أوجب فساد العارية فلا تكون عليه مضمونة.

ويضعّف بأن غروره في الغصب لا مدخل له هنا في الضمان ؛ لأنه ليس من حيث الغصب ، بل من حيث كونها عارية مضمونة ودخوله على ذلك ، فإذا تبيّن فسادها لحقها حكم الفاسد بالصحيح ، كما سلف من القاعدة.

( و ) اعلم أن ضابط العين المعارة هو ( كلّ ما يصحّ الانتفاع به مع بقائه ) كالعقارات ، والدواب ، والثياب ، والأقمشة ، والأمتعة ، والصفر ، والحليّ ، ونحو ذلك ، فإنه الذي ( تصحّ إعارته ) دون غيره مما لا يتمّ الانتفاع به إلاّ بإتلاف عينه ، كالأطعمة والأشربة ، فإنه لا تجوز إعارتها ؛ لأن المنفعة المطلوبة لا تحصل إلاّ بإتلافها ، والإباحة لم تقع على الإتلاف.

__________________

(١) الفقيه ٣ : ١٩٢ / ٨٧٤ ، التهذيب ٧ : ١٨٣ / ٨٠٧ ، الإستبصار ٣ : ١٢٥ / ٤٤٦ ، الوسائل ١٩ : ٩٧ أبواب أحكام العارية ب ٤ ح ١.

وكذا ما لا يجوز الانتفاع به شرعاً فإنه لا تصحّ إعارته ، كأواني الذهب والفضة للأكل والشرب فيها ، وكذا كلب الصيد إن أستعير للهو والطرب ، والجواري للاستمتاع ؛ لاستلزام الأوّل الإعانة على الإثم المحرّمة بالكتاب والسنة ، والثاني مورد نصّ وإجماع كما يأتي في النكاح.

ولا خلاف في شي‌ء من ذلك ولا إشكال إلاّ في المقصود بقولهم : لا تجوز إعارة ما لا يمكن الانتفاع به إلاّ بإتلافه ، فإنه غير واضح إن ظهر من المعير الرضا بإتلاف العين بقوله : أعرتكه ، مع القرينة ، فإن المعيار في جوازه هو رضاه به وقد حصل في محل الفرض ، وإن هو حينئذٍ إلاّ كالهبة والإباحة وإن عبّر عنهما بلفظ العارية ، ولا مدخل للّفظ الفاسد معناه في اللغة والعرف.

نعم ، حيث لا يعلم الرضا بالإتلاف إلاّ به اتّجه ما ذكروه ؛ لاشتراط استفادته منه بدلالته عليه ولو بالالتزام ، ودلالة لفظ العارية بمجرّده على الإتلاف فاسدة ؛ لعدم استنادهما إلى عرف أو لغة ؛ لأن وضع العارية فيهما بحكم الوضع والتبادر إنما هو لما يتم الانتفاع به مع بقاء عينه ، ولعل هذا مراد الأصحاب.

ويستثنى من مورد المنع حيث يثبت المِنحة بالكسر ، وهي الشاة المعارة للانتفاع بلبنها ، وقد أجمعوا عليه كما في المسالك والتذكرة وغيرهما من كتب الجماعة (١) ؛ وهو الحجة دون الرواية (٢) ، لضعفها. ثم‌

__________________

(١) المسالك ١ : ٣١٥ ، التذكرة ٢ : ٢١٠ ، وانظر مجمع الفائدة ١٠ : ٣٦٨ ، ومفاتيح الشرائع ٣ : ١٦٧.

(٢) عوالي اللئلئ ٣ : ٢٤١ ، مستدرك الوسائل ١٣ : ٣٩٣ أبواب الدين والقرض ب ٤ ح ٤.

منهم من حمل على المجمع عليه ، ومنهم من عدّى الحكم إلى غير الشاة من الأنعام ، وإلى غير اللبن من الصوف والشعر. والأوّل أظهر ، ولعلّه مختار الأكثر ؛ اقتصاراً فيما خالف الأصل على المتيقّن.

( و ) يجب أن ( يقتصر المستعير ) في الانتفاع ( على ما يؤذن له ) منه ، فلو عيّن له جهة لم يتجاوزها ولو إلى المساوي والأدون عند جماعة (١) ؛ عملاً بمقتضى التعيين ، واقتصاراً على المأذون.

خلافاً لآخرين (٢) ، فجوّزوا التخطّي إليهما ، وظاهر التذكرة (٣) القائل به عدم الخلاف فيه كما حكي ، فإن تمّ إجماعاً ، وإلاّ فلا ريب في ضعفه في المساوي ؛ لضعف دليله ، إذ ليس إلاّ القياس ، وهو باطل.

نعم ، لا يبعد المصير إليه في الثاني ؛ لما مرّ في الوديعة (٤) ، وما يقال عليه من منع الأولوية لاختلاف الغرض في ذلك مرّ جوابه ثمة.

نعم ، لو علم إرادة الخصوصيّة من التعيين توجّه المنع ، كما لو نهاه عن غير المعيّن مطلقاً ، بلا خلاف.

وحيث يتعيّن المعيّن فتعدّى إلى غيره ضمن العين ولزمه الأُجرة لمجموع ما فعل ، من غير أن يسقط عنه ما قابل المأذون ، على الأصح ؛ لكونه تصرفاً بغير إذن المالك فيوجب الأُجرة ، والقدر المأذون فيه لم يفعله‌

__________________

(١) منهم : المحقق في الشرائع ٢ : ١٧٢ ، والشهيد الثاني في الروضة ٤ : ٢٦٠ ، والمسالك ١ : ٣١٥ ، والسبزواري في الكفاية : ١٣٥ ، وصاحب الحدائق ٢١ : ٤٩٣.

(٢) منهم ابن زهرة في الغنية ( الجوامع الفقهيّة ) : ٥٩٨ ، والعلاّمة في التحرير ١ : ٢٦٩ ، والأردبيلي في مجمع الفائدة ١٠ : ٣٦٤.

(٣) التذكرة ٢ : ٢١٠.

(٤) راجع ص : ٤١٥.

فلا معنى لإسقاط قدره.

نعم ، لو كان المأذون فيه داخلاً في ضمن المنهي عنه كما لو أذن له في تحميل الدابة قدراً معيّناً فتجاوزه ، أو في ركوبه بنفسه فأردف غيره تعيّن إسقاط قدر المأذون ؛ لأنه بعض ما استوفى من المنفعة وإن ضمن الدابة أجمع لتعدّيه.

( ولو اختلفا في ) التلف أو ( التفريط فالقول ) فيهما ( قول المستعير مع يمينه ) بلا خلاف في أصل القبول في الأوّل ؛ لأنه أمين فيقبل قوله فيه كغيره ، سواء ادّعاه بأمر ظاهر أو خفي. وكذا في الثاني ، وفاقاً للطوسي والتقي وابن حمزة والقاضي والحلي (١) وعامة المتأخرين ، بل في ظاهر الغنية (٢) الإجماع عليه ؛ وهو الحجة ، مضافاً إلى الأصل ، فإنه منكر فعليه اليمين مع عدم البينة.

خلافاً للمفيد والديلمي (٣) ، فقول المالك. ولا وجه له.

( ولو اختلفا في الرد ) فادّعاه المستعير ( فالقول قول المعير ) بلا خلاف فيما أعلم ؛ لأصالة العدم ، وقد قبضه لمصلحة نفسه فلا يقبل قوله فيه ، بخلاف الودعي ؛ لأن قبضه لمصلحة المالك والإحسان إليه خاصّة ، كما مرّ في الوديعة (٤). ومعنى عدم قبول قوله فيه الحكم بضمانه‌

__________________

(١) الطوسي في النهاية : ٤٣٨ ، التقي في الكافي في الفقه : ٣٢٩ ، ابن حمزة في الوسيلة : ٢٧٦ ، حكاه عن القاضي في المختلف : ٤٤٦ ، الحلي في السرائر ٢ : ٤٣٠.

(٢) الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٩٨.

(٣) المفيد في المقنعة : ٦٣٠ ، الديلمي في المراسم : ١٩٤.

(٤) راجع ص : ٤٣٨.

المثل أو القيمة حيث يتعذر العين ، لا الحكم بالعين مطلقاً ؛ للزومه إيداعه الحبس مخلّداً.

( ولو اختلفا في القيمة ) بعد اتفاقهما على التلف بالتفريط ( فقولان ) يستندان إلى ما مرّ في الوديعة (١) ( أشبههما ) ما مضى ثمّة من أن القول ( قول ) المستعير ( الغارم مع يمينه ) وفاقاً للحلّي وأكثر المتأخرين (٢).

خلافاً لآخرين ، كالشيخين والتقي والقاضي وابني حمزة وزهرة في الغنية (٣) ، مدّعياً فيها هنا إجماع الإمامية ، فإن تمّ ، وإلاّ كما هو الظاهر ، بل كاد أن يكون على خلافه الإجماع الآن كان المصير إلى الأوّل متعيناً.

واعلم أن اعتبار اليمين هاهنا بأقسامه هو المشهور ، بل لا خلاف فيه فيما أعلم ، ويأتي احتمال الخلاف فيه مما في الوديعة قد تقدم (٤).

( ولو استعار ) للانتفاع ( ورهن ) المستعار ( من غير إذن المالك ) بالرهن ( انتزع المالك العين ) لتسلّطه على ماله ، مع عدم صدور شي‌ء منه يوجب رفع سلطنته سوى الإعارة للانتفاع ، وهي غير الإذن بالرهانة ( ورجع المرتهن بماله على الراهن ) حيث أُخذت منه العين ، بل مطلقاً ؛ لعدم الاستيثاق بما لمالكه الرجوع فيه متى شاء.

__________________

(١) راجع ص : ٤٣٧.

(٢) الحلي في السرائر ٢ : ٤٣١ ؛ وانظر الشرائع ٢ : ١٧٥ ، وجامع المقاصد ٦ : ٩٣ ، والمسالك ١ : ٣٢٠.

(٣) المفيد في المقنعة : ٦٣٠ ، الطوسي في النهاية : ٤٣٨ ، التقي في الكافي : ٣٢٩ ، حكاه عن القاضي في المختلف : ٤٤٦ ، ابن حمزة في الوسيلة : ٢٧٦ ، ابن زهرة في الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٩٨.

(٤) راجع ص : ٤٣٧.

هذا مضافاً إلى الخبرين (١) ، أحدهما الموثق كالصحيح بل الصحيح كما قيل : في رجل استعار ثوباً ثم عمد عليه فرهنه ، فجاء أهل المتاع إلى متاعهم ، فقال : « يأخذون متاعهم ».

__________________

(١) الكافي ٥ : ٢٣٩ / ٦ ، الفقيه ٣ : ١٩٣ / ٨٧٦ ، التهذيب ٧ : ١٨٤ / ٨٠٩ ، ٨١٠ ، الوسائل ١٩ : ٩٨ أبواب أحكام العارية ب ٥ ح ١.

فهرس الموضوعات

بيع الثمار

عدم جواز بيع ثمرة النخل قبل ظهورها........................................... ٥

عد جواز بيع ثمرة النخل بعد ظهورها قبل بدو الصلاح.......................... ١١

حكم بيعها مع الضميمة أو أزيد من سنة أو بشرط القطع........................ ١٦

جواز بيع ثمرة النخل مع اُصولها قبل بدو الصلاح................................ ١٧

بيان المراد من بدو الصلاح في النخل........................................... ١٧

اتحاد حكم بيع ثمرة الأشجار مع حكم بيع ثمرة النخل............................ ١٩

بيان المراد من بدو الصلاح في سائر الأشجار................................... ٢٠

جواز بيع جميع ثمرة البستان إذا أدرك بعضها.................................... ٢١

حكم بيع ثمرة بسان لم يدرك منضماً إلى بسان أدرك............................ ٢٣

جواز بيع ثمر الشجرة بعد انعقاد الحب......................................... ٢٤

جواز بيع الزرع قائماً وحصيداً................................................ ٢٤

جواز بيع الخضر بعد انعقادها................................................. ٢٧

جواز بيع ما يجز وما يخرط.................................................... ٢٧

حكم بيع اصول النخل بعد التأبير............................................. ٢٨

حكم بيع الشرجة بعد انعقاد الثمرة............................................ ٢٨

جواز استثناء البائع ثمرة شجرة معينة أو حصة مشاعة............................ ٢٩

لو خاست الثمرة............................................................ ٣٠

عدم جواز بيع المحاقلة والمزابنة................................................. ٣١

حكم بيع ثمرة النخل بتمر من غيرها........................................... ٣٢

حكم بيع السنبل بحب من غيره............................................... ٣٤

حكم بيع باقي الثمار على اُصولها بمجانسها..................................... ٣٦

جواز بيع العرية بخرصها تمراً.................................................. ٣٧

جواز بيع الزرع قصيلاً....................................................... ٤٠

جواز بيع ما ابتاعه من الثمرة بزيادمة عن الثمن قبل قبضها....................... ٤١

جواز تقبل أحد الشريكين بحصة صاحبه إذا كان بينهما نخل أو زرع أو شجرة..... ٤٢

جواز أكل المار من ثمرة الفواكه بشرط عدم الإضرار............................ ٤٥

حكم أكل المار من الزرع والخضر............................................. ٤٦

بيع الحيوان

تلف الحيوان في مدة الخيار من مال البائع....................................... ٤٩

ولد الحامل للبائع ما لم يشترطه المشتري........................................ ٥٠

جواز ابتياع بعض الحيوان مشاعاً.............................................. ٥٠

حكم استثناء بعض أعضاء الحيوان المبيع ....................................... ٥١

حكم اشتراك جماعة في شراء الحيوان واشتراط أحدهم بعضه بماله................. ٥٢

حكم ما لو قال : اشتر حيواناً بشركتي......................................... ٥٣

جواز النظر إلى وجه المملوكة ومحاسنها لو اُريد شراؤها.......................... ٥٥

ما يستحب ويكره عند شراء الرقيق........................................... ٥٦

مسائل :.........................................................................

الاولى : هل يملك العبد فاضل الضريبة......................................... ٥٧

الثانية : من اشترى عبداً له مال كان ماله للبائع................................. ٦٥

الثالثة : وجوب استبراء الأمة قبل بيعها......................................... ٦٨

سقوط الاستبراء عن الصغيرة واليائسة والمستبرأة................................ ٧٣

حكم وطء الأمة الحامل قبل مضي أربعة أشهر.................................. ٧٨

حكم وطء الأمة الحامل بعد أربعة أشهر....................................... ٨١

استحباب العزل لو وطئ الأمة الحامل.......................................... ٨٣

الرابعة : حكم التفرقة بين الاطفال واُمهاتهم في البيع............................. ٨٥

الخامسة : إذا وطئ المشتري الأمة ثم بان استحقاقها لغير البائع.................... ٨٨

السادسة : جواز ابتياع ما يسبيه الظالم......................................... ٩٢

ولو اشترى أمةً سرقت من أرض الصلح....................................... ٩٣

السابعة : لو دفع إلى مأذون مالاً ليشتري نسمة فاشترى أباه..................... ٩٥

الثامنة : لو اشترى عبداً فدفع إليه البائع عبدين ليختار أحدهما فأبق واحد.......... ٩٩

التاسعة لو وطئ أحد الشريكين أمة بينهما.................................... ١٠٣

العاشرة : لو ابتاع كل من المملوكين صاحبه.................................. ١١٠

السلم

تعريف السلم.............................................................. ١١٥

شرائط صحة السلم :.............................................................

اشتراط ذكر الجنس والوصف............................................... ١١٦

اشتراط قبض رأس المال قبل التفرق.......................................... ١٢٠

لو كان الثمن ديناً على البائع................................................ ١٢١

اشتراط تقدير المسلم فيه بالكيل والوزن...................................... ١٢٣

اشتراط تعيين الأجل....................................................... ١٢٦

اشتراط وجود المسلم فيه غالباً حين حلوله.................................... ١٢٦