رياض المسائل في تحقيق الأحكام بالدّلائل - ج ٩

على العامل ، وكذا سفر لم يؤذن فيه وإن استحقّ الحصّة.

والمراد بالسفر العرفي لا الشرعي ؛ لانصراف الإطلاق إليه دون الأخير ، فإرادته منه مخالف للإطلاق ، فيقتصر فيه على مورد الدليل ، وليس هنا لا من نصّ ولا فتوى ، فينفق من الأصل وإن كان قصيراً أو أتمّ الصلاة ، إلاّ أن يخرج عن اسم المسافر ، أو يزيد عما يحتاج التجارة إليه ، فينفق من ماله إلى أن يصدق الوصف.

ولو كان لنفسه أو لغيره غير هذا المال فالوجه التقسيط.

وقيل : إنه لا نفقه على مال المضاربة هنا (١). وهو أحوط وأولى.

وعلى الأوّل فهل هو على نسبة المالين أو العملين؟ فيه وجهان.

( و ) اعلم أنه لما كان المقصود من العقد أن يكون ربح المال بينهما وجب أن ( لا يشتري العامل إلاّ بعين المال ) فإن ذلك لا يحصل إلاّ به ؛ لأن الحاصل بالشراء في الذمّة ليس ربح هذا المال ؛ مضافاً إلى أن في الشراء كذلك احتمال الضرر على المالك ؛ إذ ربما يتلف رأس المال فتبقى عهدة الثمن متعلقة بالمالك ، وقد لا يقدر عليه ، أو لا يكون له غرض في غير ما دفع.

( و ) يتفرّع عليه أنه ( لو اشترى في الذمة وقع الشراء له والربح له ) ظاهراً وباطناً إن عيّن ذمّته أو أطلق ولم يعيّن ذمّة ، وللمالك إن عيّن ذمّته لفظاً مع إذنه سابقاً أو لاحقاً ، وبدونه يبطل. ولو عيّنه قصداً لا لفظاً حكم بالشراء له ظاهراً ووقع للمالك باطناً بشرط الإذن ولو لاحقاً ، وإلاّ بطل بالإضافة إليه ، كما تقدم.

__________________

(١) كفاية الأحكام : ١٢٠.

ولا خلاف في شي‌ء من ذلك على الظاهر ، ولا إشكال أيضاً إلاّ في صورة الشراء في ذمّة المالك أو الذمة مطلقاً ، فيحتمل الحكم بالشراء للمالك ظاهراً وباطناً مطلقاً ، وإن لم يأذن للعامل بالشراء كذلك صريحاً ؛ لما مرّ من اقتضاء إطلاق الإذن تولّي العامل ما يتولاّه المالك كعرض القماش ونحوه ، ومنه الشراء كذلك ، بناءً على غلبة تحقّقه منه ومن العامل ، بل ومطلق التجار ، فينصرف الإطلاق إليه أيضاً ، ولم أرَ من تنبّه لهذا الإشكال إلاّ المقدس الأردبيلي رحمه‌الله في شرح الإرشاد (١) وخالي العلاّمة دم ظلّه العالي في حواشيه على الكفاية ورسالته الفارسية في التجارة.

ويمكن تنزيل إطلاق كلمة الأصحاب عليه بصرفه إلى غير صورة غلبة ذلك ويكون مقصودهم بيان ما يقتضيه الإذن الحاصل من نفس العقد ، دون الحاصل به مع ضميمة أمر آخر من عادة أو غيرها ، فإن ذلك أمر آخر ، ولكن على هذا يتّجه سؤال الفرق بين جعلهم جواز تولّي العامل ما يتولاّه المالك من مقتضيات العقد معلّلين باقتضاء العرف ذلك فيحمل إطلاق الإذن عليه ، وحكمهم هنا بوجوب الشراء بالعين معلّلين باقتضاء العقد ذلك ، مع أن هذا مشارك للأوّل في قضاء العرف بالشراء في الذمّة ، كما مرّ إليه الإشارة.

اللهم إلاّ أن يجعل وجه الفرق الاطمئنان بقضائه ثمّة وعدم اختلاف العرف فيه دون المسألة ؛ للشك فيه ، أو لاختلاف العرف ، فلا يمكن جعل الشراء في الذمّة من مقتضى العقد على الإطلاق ، بل يناط الأمر فيه بالعرف حيث حصل ، فلا سبيل إلى جعل ذلك قاعدة كلّية ، بل القاعدة في مثله كما يقتضيه النظر والرجوع إلى حكم الأصل هو الذي أسّسوه من وجوب‌

__________________

(١) مجمع الفائدة والبرهان ١٠ : ٢٤٥.

الشراء بالعين إلاّ مع إذن المالك به في الذمّة ، فيتبع حينئذٍ بما يستعقبه من تعلّق عهدة الثمن بذّمته ووجوب أدائه عليه دون العامل ، بقي مال المضاربة أم لا.

وعليه يكون المبيع مالاً للمضاربة إن أدّى ثمنه من مالها ، وفاقاً للشيخ وغيره (١) ، وتبعه الفاضل المقداد ، قال : وحكى فيه هنا أقوالاً غير محصّلة لا فائدة في ذكرها (٢).

وبما ذكرناه من وجه الفرق تفطّن الفاضل المقدس ، فقال بعد الاستشكال بنحو ما ذكرنا : فتأمّل ، إذ قد لا يفهم يعني الإذن بالشراء في الذمة ويتلف قبل الأداء لمانع غير اختياري (٣).

( ولو أمره ) المالك ( بالسفر إلى جهة ) معيّنة ( فقصد غيرها ضمن ) مع التلف ، بلا خلاف ، بل عليه الإجماع في السرائر والغنية (٤) ؛ وهو الحجة.

مضافاً إلى الأُصول ، والنصوص المستفيضة ، منها زيادة على ما يأتي إليه الإشارة الصحيح : في الرجل يعمل بالمال مضاربةً ، قال : « له الربح ، وليس عليه من الوضيعة شي‌ء ، إلاّ أن يخالف عن شي‌ء ممّا أمر به صاحب المال » (٥) ونحوه الموثق (٦) وغيره (٧).

__________________

(١) الشيخ في المبسوط ٣ : ١٧٤ ؛ وانظر المسالك ١ : ٢٨٣.

(٢) التنقيح الرائع ٢ : ٢٢٠.

(٣) مجمع الفائدة والبرهان ١٠ : ٢٤٥.

(٤) السرائر ٢ : ٤٠٧ ، الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٩٦.

(٥) التهذيب ٧ : ١٩١ / ٨٤٣ ، الوسائل ١٩ : ١٧ أبواب المضاربة ب ١ ح ٧.

(٦) التهذيب ٧ : ١٨٧ / ٨٢٨ ، الإستبصار ٣ : ١٢٦ / ٤٥١ ، الوسائل ١٩ : ١٦ أبواب المضاربة ب ١ ح ٤.

(٧) الكافي ٥ : ٢٤١ / ٧ ، الوسائل ١٩ : ١٦ أبواب المضاربة ب ١ ح ٣.

( و ) يستفاد منها بناءً على الأقوى من رجوع الاستثناء المتعقّب للجمل المتعاطفة إلى الأخيرة خاصّة أنه ( لو ربح كان الربح بينهما بمقتضى الشرط ) الذي وقع بينهما من نصف أو ثلث أو غيرهما.

مضافاً إلى خصوص المعتبرة المستفيضة ، منها الصحيحان ، في أحدهما : عن الرجل يعطي المال مضاربة وينهى أن يخرج به فخرج ، قال : « يضمن المال ، والربح بينهما » (١) ونحوه الثاني (٢) ، والموثق (٣) ، والخبر القريب من الصحيح (٤) ، بل عدّ منه عند جماعة من المحقّقين.

( وكذا لو أمره بابتياع شي‌ء معيّن فعدل إلى غيره ) ضمن مع التلف ؛ لعين ما تقدّم من الأدلّة حتى الإجماع المنقول في السرائر والغنية (٥).

ولو ربح كان بينهما ؛ للموثّق ، بل الصحيح كما قيل (٦) : في رجل دفع إلى رجل مالاً يشتري به ضرباً من المتاع مضاربةً ، فذهب فاشترى به غير الذي أمره ، قال : « هو ضامن ، والربح بينهما على ما شرط » (٧).

مضافاً إلى عموم الصحيح : في الرجل يعطي الرجل مالاً مضاربةً فيخالف ما شرط عليه ، قال : « هو ضامن ، والربح بينهما » (٨).

__________________

(١) الكافي ٥ : ٢٤٠ / ٢ ، التهذيب ٧ : ١٨٩ / ٨٣٦ ، الوسائل ١٩ : ١٥ أبواب أحكام المضاربة ب ١ ح ١.

(٢) الكافي ٥ : ٢٤٠ / ١ ، التهذيب ٧ : ١٨٩ / ٨٣٥ ، الوسائل ١٩ : ١٥ أبواب المضاربة ب ١ ح ٢.

(٣) التهذيب ٧ : ١٨٧ / ٨٢٧ ، الوسائل ١٩ : ١٨ أبواب المضاربة ب ١ ح ١٠.

(٤) الفقيه ٣ : ١٤٣ / ٦٣١ ، التهذيب ٧ : ١٨٩ / ٨٣٧ ، الوسائل ١٩ : ١٧ أبواب المضاربة ب ١ ح ٦.

(٥) راجع ص : ٣٤٥.

(٦) انظر مجمع الفائدة والبرهان ١ : ٢٣٦.

(٧) التهذيب ٧ : ١٩٣ / ٨٥٣ ، الوسائل ١٩ : ١٨ أبواب المضاربة ب ١ ح ٩.

(٨) التهذيب ٧ : ١٩٠ / ٨٣٨ ، الوسائل ١٩ : ١٦ أبواب أحكام المضاربة ب ١ ح ٥.

وهذه النصوص مع اعتبار أسانيدها ، واستفاضتها ، واعتضادها بعمل الأصحاب من غير خلاف يعرف ، بل ظاهر المسالك (١) الإجماع عليه خالية عن المعارض ، إلاّ ما يقتضيه القاعدة من فساد المضاربة ووقوع المعاملة فضوليّاً تقف على الإجازة تصحّ معها ، والربح كلّه للمالك ، وليس للعامل شي‌ء ، وتبطل بدونها. ولكن لا مندوحة عن تخصيصها بهاء ؛ لما مضى. وربما وجّهت بما تلتئم به معها.

فقيل : وكان السبب في ذلك أن الغرض الذاتي في هذه المعاملة هو الربح وباقي التخصيصات عرضية لا تؤثّر في فساد المعاوضة المخالفة لحصول المقصود بالذات (٢).

وهو كما ترى ، ولذا صرّح الموجّه في محلّ آخر باختصاص الحكم بموارد النصوص ، فقال : أمّا لو تجاوز بالعين والمثل والنقد من وجوه التصرف حيث تعيّنت وقف على الإجازة ، فإن لم يُجز بطل (٣).

وهو كما ترى في غاية الجودة من حيث الدلالة على فساد التوجيه المتقدّم إليه الإشارة ، ومحلّ مناقشة من حيث تخصيصه الحكم بموارد الأخبار المذكورة ؛ لقوة احتمال التعدية إلى ما ذكره من الأمثلة ، لدلالتها عليها بالأولوية ، فإن الحكم فيها بصحة المضاربة مع المخالفة لما شرط عليه صريحاً يستلزم الحكم بصحّتها مع المخالفة لما دلّ عليه عقد المضاربة التزاماً ، كالأمثلة المذكورة بطريق أولى.

هذا إن أراد بالأمثلة ما يستفاد منها ضمن العقد التزاماً.

__________________

(١) المسالك ١ : ٢٨٣.

(٢) المسالك ١ : ٢٨٣.

(٣) الروضة ٤ : ٢١٨.

أمّا لو أراد بها ما شرط منها في ضمنه كان التعدية بالنص أيضاً واضحة ؛ لعموم الصحيحين فيما شرط عليه الشامل لاشتراط ما ذكره من الأمثلة ، ومرجع المناقشة على هذا إلى فساد دعوى أخصّية الموارد بل لا مورد خاصّاً إلاّ في بعضها ، كما لا يخفى.

( وموت كلّ واحد منهما يُبطل المضاربة ) بلا خلاف ؛ لانتقال المال إلى الوارث في موت المالك ، فلا أثر لإذنه السابق في ملك الغير ؛ واختصاصِ الإذن في التصرف بالعامل ، فلا يتعدّى إلى وارثه بعد موته ، مع أنها في معنى الوكالة والحكم فيها ذلك إجماعاً ، ولذا يلحق بالموت الخروج عن أهليّة التصرف بنحو من الجنون والإغماء والحجر عليه لسفه ، ويظهر وجهه مما قدّمناه في بطلان الشركة بذلك (١).

ثم إن كان الميت المالك وكان المال ناضّاً لا ربح فيه أخذه الوارث ، وإن حصل فيه ربح اقتسماه بالشرط. ويقدّم حصّة العامل على جميع الغرماء ؛ لملكه لها بالظهور ، فكان شريكاً للمالك ، ولتعلّق حقّه بعين المال دون الذمّة فليقدّم.

وإن كان المال عرضاً فللعامل بيعه مع رجاء الربح ، وإلاّ فلا ، كذا في المسالك (٢).

وتأمّل فيه صاحب الكفاية (٣) ، ولعلّه في محله ؛ لانتقال المال إلى الوارث فليس له التصرف فيه إلاّ بإذنه ، ومجرّد رجاء الربح غير مجوّزٍ لذلك.

__________________

(١) راجع ص ٣٣١.

(٢) المسالك ١ : ٢٨٣.

(٣) الكفاية : ١٢٠.

وقال فيه : وللوارث إلزامه بالإنضاض إن شاء مطلقا (١).

وتأمّل فيه أيضاً في الكفاية (٢) ؛ ولعلّ وجهه الأصل ، وعدم موجب لتسلّط الوارث عليه ، إلاّ أن يقال : إنه حقّ للمورّث فينتقل إليه ، فتأمّل.

وإن كان الميت العامل فإن كان المال ناضّاً ولا ربح أخذه المالك.

وإن كان فيه ربح دفع إلى الورثة حصّتهم منه. ولو كان هناك متاع واحتيج إلى البيع والتنضيض فإن أذن المالك للوارث فيه جاز ، وإلاّ نصب له الحاكم أميناً يبيعه ، فإن ظهر فيه ربح أوصل حصّة الوارث إليه ، وإلاّ سلّم الثمن إلى المالك.

وحيث حكم ببطلان المضاربة بالموت وأُريد تجديدها مع وارث أحدهما اشترط في الثانية شروط الاولى من إنضاض المال والصيغة وغيرهما ؛ والوجه فيه واضح.

( ويشترط في مال المضاربة أن يكون عيناً ) لا ديناً ، إجماعاً ، كما يأتي ( دنانير أو دراهم ) إجماعاً ، كما في الروضة والمسالك وعن التذكرة (٣) ؛ وهو الحجة.

مضافاً إلى مخالفة المضاربة للأصل الدالّ على تبعيّة الربح للمال ، واستحقاق العامل الأُجرة مطلقاً أو في الجملة ، حيث يحكم فيها باشتراكهما في الربح على حسب الشرط ، ولا دليل على صحّتها ولزوم الوفاء بمقتضاها سوى عمومات الأمر بالوفاء بالعقود والشروط. ومرّ الجواب عنه غير مرّة.

وإطلاقاتِ أخبار المضاربة. وفي شمولها لمفروض المسألة وما ضاهاه‌

__________________

(١) المسالك ١ : ٢٨٣.

(٢) الكفاية : ١٢٠.

(٣) الروضة ٤ : ٢١٩ ، المسالك ١ : ٢٨٣ ، التذكرة ٢ : ٢٣٠.

ممّا وقع فيه الخلاف والمشاجرة محلّ مناقشة ؛ لعدم ما يدلّ فيها على العموم سوى الإطلاق ، ويشترط في انصرافه إليه عدم ذكره لبيان أمر آخر غير محل الإطلاق ، وهذا الشرط فيها مفقود ، لوضوح ورودها لبيان أحكام خاصّة فيه دون بيان جواز المضاربة على الإطلاق ، وهذا واضح لمن تدبّرها ، فينبغي الاقتصار في مثلها على المتيقّن من النص والفتوى ، وليس إلاّ النقدين جدّاً.

( و ) عليه فـ ( لا تصحّ ) المضاربة ( بالعروض ) ولا الفلوس وغيرهما حتى النقرة ، بلا تردّد ، وإن حصل من الماتن فيها في الشرائع (١). وليس في محلّه ، سيّما مع صراحة الإجماعات المحكية (٢) في اشتراط النقدية والنقش بسكّة المعاملة ، ومع ذلك صرّح في المسالك بمخالفة تأمّله الإجماع ، وعدم موافق له فيه (٣).

( ولو قوّم عرضاً وشرط للعامل حصّته من الربح ) فسد المضاربة ؛ لفقد الشرط. و ( كان الربح للمالك ، وللعامل الأُجرة ) كما هو الحكم في كلّ مضاربة فاسدة ، وتقدّم إلى وجهه الإشارة.

( و ) الأظهر الأشهر بل لعله عليه عامة من تأخّر أنه لا بُدّ أن يكون معلوم القدر فـ ( لا تكفي مشاهدة رأس مال المضاربة ما لم يكن معلوم القدر ) إمّا للجهالة ، أو للاقتصار فيما خالف الأصل المتقدم على المجمع عليه المتيقّن.

__________________

(١) الشرائع ٢ : ١٣٩.

(٢) انظر جامع المقاصد ٨ : ٦٦ ، ومفاتيح الشرائع ٣ : ٩٠.

(٣) المسالك ١ : ٢٨٣.

( وفيه قول بالجواز ) للمبسوط (١) وربما يُعزى إلى المرتضى (٢) ؛ لزوال معظم الغرر بها. وهو ضعيف.

وأضعف منه الاكتفاء بالجزاف وإن لم يشاهد ، كما حكاه في المختلف عن الطوسي وقوّاه (٣) ؛ لعموم : « المؤمنون عند شروطهم » (٤).

وهو كما ترى يظهر وجه النظر فيه مما مضى مراراً.

( ولو اختلفا في قدر رأس المال ) فادّعى العامل النقصان والمالك الزيادة ولا بيّنة له ( فالقول قول العامل مع يمينه ) لأنه منكر والأصل معه. وكذا يقبل قوله في قدر الربح ؛ لأنه أمين فيقبل قوله فيه.

ولا خلاف فيهما إلاّ من المحقق الثاني والشهيد الثاني في الأوّل (٥) ، فقيّداه بصورة عدم ظهور الربح ، وحكما فيه بأن القول قول المالك ؛ لرجوع الاختلاف حينئذ إلى الاختلاف في مقدار حصّة العامل ، والقول فيه قول المالك على الأظهر الأشهر ؛ لتبعيّة النماء للملك ، فجميعه له إلاّ ما أقرّ به للعامل.

وهو حسن ، إلاّ أن في إطلاق الحكم بذلك مع ظهور الربح إشكالاً ؛

__________________

(١) المبسوط ٣ : ١٩٩.

(٢) نقله في كشف الرموز ٢ : ١٥.

(٣) المختلف : ٤٨٣.

(٤) الوسائل ١٨ : أبواب الخيار ب ٦ ح ١ ، ٢ ، ٥ وج ٢١ : ٢٧٦ أبواب المهور ب ٢٠ ح ٤ ؛ وانظر سنن الدارقطني ٣ : ٢٧ / ٩٨ ، ٩٩ ، صحيح البخاري ٣ : ١٢٠ ( وفي الجميع : المسلمون .. ).

(٥) المحقق الثاني في جامع المقاصد ٨ : ١٦٨ ، الشهيد الثاني في المسالك ١ : ٢٨٤.

لعدم التلازم بين الاختلافين ، فقد يختلفان في قدر رأس المال ويتفقّان مع ذلك على كون الحاصل من الربح مقداراً معيّناً.

نعم ، لو اختلفا في مجموع ما في يد العامل فادّعى المالك : أن ثلاثة أرباعه مثلاً رأس المال والباقي ربح ، والعامل : أن نصفه مثلاً رأس المال والباقي ربح اتّجه ما ذكراه ، ولعلّ هذا هو محطّ نظرهما وإن ادّعيا التلازم بين الاختلافين مطلقاً.

( ويملك العامل نصيبه من الربح بظهوره وإن لم ينضّ ) على المشهور بين الأصحاب ، بل لا يكاد يتحقق مخالف فيه منّا ، كما في المسالك (١) ، ويفهم من التذكرة (٢) ؛ وهو الحجة.

مضافاً إلى النصوص المستفيضة المتقدّمة وغيرها الدالّة بإطلاقها على أن الربح بينهما ، وهو يتحقّق بمجرّد ظهوره لغةً وعرفاً.

وخصوص الصحيح : رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة فاشترى أباه وهو لا يعلم ، قال : « يقوّم فإن زاد درهماً واحداً انعتق واستسعى في مال الرجل » (٣).

وهو كما ترى ظاهر في غاية الظهور ؛ إذ لو لم يكن مالكاً لحصّته بمجرد الظهور لم ينعتق عليه أبوه ، مع أنه عليه‌السلام حكم بالانعتاق بمجرّد زيادة القيمة على رأس المال ، ولا وجه له سوى دخوله في ملكه بنصيبه من الزيادة ، فيسري العتق في الباقي ، كما هو القاعدة في العتق.

__________________

(١) المسالك ١ : ٢٨٦.

(٢) التذكرة ٢ : ٢٤٢.

(٣) الكافي ٥ : ٢٤١ / ٨ ، الفقيه ٣ : ١٤٤ / ٦٣٣ ، التهذيب ٧ : ١٩٠ / ٨٤١ ، الوسائل ١٩ : ٢٥ أبواب أحكام المضاربة ب ٨ ح ١.

وحكى فخر الإسلام (١) عن والده أنّ في المسألة أقوالاً أُخر ثلاثة : بين حاكم بتوقّف التملّك على الإنضاض ؛ نظراً إلى عدم وجود الربح في الخارج ، بل هو مقدّر موهوم ، والمملوك لا بُدّ أن يكون محقّق الوجود ، فيكون الظهور موجباً لاستحقاق الملك بعد التحقق.

وقائلٍ بتوقّفه على القسمة ؛ لاستلزام التملّك قبلها شيوع النقصان الحادث بعد ذلك في المال كسائر الأموال المشتركة ، والتالي باطل ، لانحصاره في الربح ، ولأنه لو ملك لاختصّ بربحه ، ولأنّ المضاربة معاملة جائزة والعمل فيها غير مضبوط فلا يستحقّ العوض فيها إلاّ بتمامه كمال الجعالة.

ووافقه ثالث في اعتبار القسمة إلاّ أنه جعلها كاشفة عن الملك لا مُملّكة ؛ لأن القسمة ليست من الأسباب المُملّكة ، لانحصار المقتضي للملك في العمل خاصّة ، وهي دالّة على تمامه الموجب للملكيّة.

وهذه الأقوال مع كونها اجتهادات صرفة في مقابلة النصوص المعتبرة ، غير معروفة القائل بين الخاصّة والعامّة ، إلاّ الثاني خاصّة فقد جعله في التذكرة (٢) للشافعي في أحد قوليه وأحمد في إحدى الروايتين ، ووافقا في الباقي على الأوّل (٣) مضعَّفة ، فالأوّل : أوّلاً بمنع عدم وجود الربح قبل الإنضاض ؛ لعدم انحصار المال في النقد ، فإذا ارتفعت قيمة العروض فرأس المال منه ما قابل رأس المال والزائد ربح ، وهو محقّق الوجود.

__________________

(١) إيضاح الفوائد ٢ : ٣٢٢.

(٢) التذكرة ٢ : ٢٤٢.

(٣) مراده من الأوّل قول المشهور ، وهو تملّك الربح بمجرّد ظهوره.

وثانياً : بعدم تسليم أنّ غير متحقق الوجود غير مملوك ؛ فإن الدين مملوك وهو في الخارج غير موجود.

والثاني : بعدم الملازمة بين الملك وضمان الحادث على الشياع ، ويجوز أن يكون مالكاً ويكون ما يملكه وقاية لرأس المال ، فيكون الملك متزلزلاً واستقراره مشروط بالسلامة.

ومنه يظهر وجه عدم المنافاة بين ملك الحصة وعدم ملك ربحها بسبب تزلزل الملك.

ولأنه لو اختصّ بربح نصيبه لاستحقّ من الربح أكثر مما شرط له ، ولا يثبت بالشرط ما يخالف مقتضاه.

ولأن القسمة ليست من العمل في شي‌ء ، فلا معنى لجعلها تمام السبب في الملك ، فلا وجه لإلحاقها بالجعالة.

ومنه يظهر الوجه في ضعف الثالث.

وبعض وجوه الضعف وإن كان لا يخلو عن نظر إلاّ أن الخطب فيه بعد استناد الضعف حقيقة إلى ما قدّمناه سهل ، ومع ذلك ما ذكر أيضاً معاضد.

وعلى المختار ليس الملك تامّاً ولا على قرار ؛ لأن الربح وقاية لرأس المال فلا بُدّ للاستقرار من إنضاض جميع المال أو قدر رأس المال ، مع الفسخ أو القسمة أو لا معهما على قول ، وبدونه يجبر ما يقع في التجارة من تلف أو خسران ، وهو محلّ وفاق ، كما في المسالك (١) ؛ وهو الحجة.

مضافاً إلى أن معنى الربح هو الفاضل عن رأس المال زمن العقد ، فإذا‌

__________________

(١) المسالك ١ : ٢٨٦.

لم يفضل شي‌ء فلا ربح. ولا فرق في ذلك بين كون الربح والخسران في مرّة واحدة أو مرّتين ، وفي صفقة أم اثنتين ، وفي سفرة أو سفرات ؛ لعموم الحجتين.

( ولا خسران على العامل ) وكذا لا تلف ( إلاّ ) أن يكون كلّ منهما ( عن تعدّ أو تفريط ) منه في المال ، بلا خلاف ، وبه صرّحت النصوص المستفيضة المتقدمة (١) ، القائلة إنّ له الربح ولا شي‌ء عليه من الوضيعة إلاّ أن يخالف أمر صاحب المال.

( وقوله مقبول في ) دعوى ( التلف ) مطلقاً ، بأمر ظاهر كان كالحرق أو خفيّ كالسرق ، أمكنه إقامة البينة عليه أم لا ؛ لأنه أمين ، بلا خلاف فيه وفي قبول قوله في دعوى عدم التفريط والخسارة ورأس المال ، كما مرّ.

( ولا يقبل ) قوله في نصيبه من الربح على الأظهر الأشهر ، كما مر ولا ( في الردّ ) أي ردّ المال ( إلاّ ببيّنة على الأشبه ) الأشهر ، بل لعلّه عليه عامّة من تأخّر ؛ لأصالة العدم ، ولأن المالك منكر فيكون القول قوله بيمينه ، والعامل مدّعٍ فعليه البينة ، كما هو القاعدة المطّردة فتوى ورواية.

خلافاً للمبسوط (٢) ، فيقبل قوله بلا بينة ؛ لأنه أمين كالمستودع.

وكلية الكبرى ممنوعة ، وقياسه على المستودع مع فساده في الشريعة قياس مع الفارق بلا شبهة ؛ لكون قبض المستودع لنفع المالك ، فهو محسن محض ، فلا سبيل عليه ببيّنة أو غيرها ، ولا كذلك قبض العامل ، فإنه لنفسه ، فلا إحسان يوجب نفي السبيل عنه والعدول به عن الأصل ، فالاستدلال به ضعيف.

__________________

(١) في ص : ٣٤٥.

(٢) المبسوط ٣ : ١٧٤.

كالاستدلال باستلزام عدم تقديم قبول قوله الضرر المنفي ؛ لجواز أن يكون صادقاً ، فتكليفه بالردّ ثانياً تكليف بما لا يطاق.

لجريانه بعينه في عدم تقديم قول المالك ؛ لاستلزامه الضرر عليه ، لجواز أن يكون المدّعى كاذباً في دعواه. والمالك صادقاً في إنكاره ، وتكليفه برفع اليد عما دفعه فيه ما ادّعي في سابقه ، ومع ذلك مطّرد في كل مدّعٍ ، مع أن الأدلّة القاطعة فتوًى ورواية قد نهضت على فساده.

وهو على تقدير تماميته وسلامته عن النقضين استبعاد محض واجتهاد صرف ، غير ملتفت إليه في مقابلة تلك الأدلّة.

( ولو اشترى العامل أباه فظهر فيه ربح عتق نصيب العامل من الربح ، وسعى العبد ) المعتق ( في باقي ثمنه ) للمالك ، بلا خلاف فيه في الجملة ، بل مطلقاً ، كما صرّح به الفاضل الأردبيلي في شرح الإرشاد (١) ، ويفهم من المسالك (٢) أيضاً ، وعليه الإجماع في الغنية وعن السرائر (٣) ؛ وهو الحجة.

مضافاً إلى الصحيحة المتقدمة (٤) في بحث تملّك العامل حصّته من الربح بمجرّد ظهوره.

وإطلاقها كالفتاوى والإجماع في العامل يشمل صورتي يساره وإعساره ، وفي الربح صورتي ظهوره حال الشراء وبعده ، بل النص عامّ ؛ لترك الاستفصال فيه المقتضي له.

__________________

(١) مجمع الفائدة والبرهان ١٠ : ٢٥٧.

(٢) المسالك ١ : ٢٨٨.

(٣) الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٩٦ ، السرائر ٢ : ٤٠٩.

(٤) في ص : ٣٥٢.

وقيل (١) باختصاص الحكم بالاستسعاء وعدم السراية بإعسار العامل ، والحكم بها عليه مع يساره ؛ لاختياره السبب الموجب لها ، كما يأتي في بابه ، وحملت الرواية عليه جمعاً بين الأدلّة.

وربما فرّق بين ظهور الربح حالة الشراء وتجدّده ، فيسري في الأوّل دون الثاني ، قيل : ويمكن حمل الرواية عليه (٢).

وهما اجتهاد في مقابلة النص الصحيح المعتضد بعدم ظهور الخلاف ، والإجماع المحكي.

مع ابتنائهما على القول بالسراية في العتق القهري ، وهي مع أن الأشهر على خلافها كما حكي مخالفة للأصل القطعي.

مع أن القائل بهما غير معروف ، وإن حكي الأوّل في الروضة قولاً ولكنه في المسالك جعله كالثاني وجهاً (٣).

وذكر فيهما ثالثاً وهو بطلان البيع مطلقاً ؛ لأنه منافٍ لمقصود القراض ، إذ الغرض منه هو السعي للتجارة التي تقبل التقليب للاسترباح ، والشراء المتعقّب للعتق ينافيه ؛ لأنه ربما يعجز عن السعي والعامل عن أداء القيمة ، وكلّ ما كان فيه خطر على المال أو كان مما لا مصلحة فيه لا يجوز للعامل فعله.

وهو كسابقيه في الضعف والمخالفة لإطلاق النص والفتاوى والإجماع المحكي.

نعم ، له وجه في صورة علم العامل بالنسب وعدم إذن المالك له في‌

__________________

(١) الروضة ٤ : ٢٢٤.

(٢) كما في الروضة ٤ : ٢٢٤.

(٣) المسالك ١ : ٢٨٨.

شرائه ؛ لاختصاص النص بصورة الجهل. إلاّ أن الحجة في انسحاب الحكم فيها ليست بمنحصرة فيه ؛ لما عرفت من إطلاق الفتاوى والإجماع المحكي.

ولكن الخروج بمجرّده عن الدليل القطعي وجعله خاصّاً بالإضافة إليه ليس على ما ينبغي ؛ لاشتراط الصراحة أو ما يقرب منها في الخاص حيث يراد تقديمه على العام ، سيّما القطعي ، ولا ريب في فقدهما ، فالأخذ بالعام هنا لعلّه أقوى ، وفاقاً للمحكي في بعض الحواشي عن المحقق الشيخ علي.

( ومتى فسخ المالك المضاربة ) قبل العمل أو بعده مطلقاً ، كان المال ناضّاً أم لا ، حصل فيه ربح أم لا ( صحّ ) إجماعاً ، بناءً على جواز العقد.

وليس للعامل شي‌ء مع عدم عمل ، بلا خلاف ( و ) معه ( كان للعامل أُجرته إلى ذلك الوقت ) الذي فسخ فيه إن لم يكن ظهر ربح ، وإلاّ فله حصّته منه.

بلا خلاف في شي‌ء من ذلك ، إلاّ من الشهيد الثاني (١) وتبعه المحقق الأردبيلي وغيره (٢) ، فاستشكل في الحكم بالأُجرة على تقدير عدم الربح بأن مقتضى العقد استحقاق الحصّة خاصّة إن حصلت لا غيرها ، وتسلّط المالك على الفسخ من مقتضياتها ، فالعامل قادم على ذلك ، فلا شي‌ء له سوى ما عيّن.

ولعله في محله إن لم ينعقد الإجماع على خلافه ، ومرّ ما يزيد في تقريبه (٣).

__________________

(١) انظر الروضة ٤ : ٢٢٠.

(٢) الأردبيلي في مجمع الفائدة والبرهان ١٠ : ٢٦٧ ؛ وانظر مفاتيح الشرائع ٣ : ٩٣ ، والحدائق ٢١ : ٢٥٢.

(٣) راجع ص : ٣٣٦.

وظاهر العبارة وغيرها (١) وصريح جماعة (٢) اختصاص ثبوت الأُجرة بصورة فسخ المالك خاصّة ، فلو فسخ العامل خاصّة أو مع المالك أو حصل الفسخ لعارض من موت أو جنون أو غيرهما لم يكن له اجرة.

وهو كذلك ؛ للأصل ، وعدم جريان تعليل ثبوتها في الصورة الاولى من تفويت المالك على العامل ما شرط له فيستحق الأُجرة على تقدير تمامه هنا ، سيّما في صورة استناد الفسخ إلى العامل خاصّة أو في الجملة ؛ لحصول التفويت من جهته.

خلافاً للتذكرة ، فأثبت له الأُجرة كالصورة السابقة (٣). ولا وجه له بالكليّة.

هذا على تقدير ثبوتها في تلك الصورة ، وإلاّ فعدمها هنا ثابت بطريق أولى.

( ولو ضمّن صاحب المال العامل ) أي جعله ضامناً لمال المضاربة متى تلف انفسخت و ( صار الربح له ) للمعتبرة ، وفيها الصحيح وغيره : « من ضمّن تاجراً فليس له إلاّ رأس ماله ، وليس له من الربح شي‌ء » (٤).

وإطلاقها كالعبارة يشمل صورتي قصدهما القرض أم المضاربة.

وربما يستشكل في كلتا الصورتين ، فالأُولى : بعدم اشتمال العقد على ما يدلّ على القرض من العبائر المعتبرة في عقده ، كأقرضتك ونحوه ؛ إذ‌

__________________

(١) كالشرائع ٢ : ١٤٣ ، وإيضاح الفوائد ٢ : ٣٢٨ ، وجامع المقاصد ٨ : ١٥٣.

(٢) كالشهيد الثاني في الروضة ٤ : ٢٢٠ ، وصاحب الحدائق ٢١ : ٢٥٢.

(٣) التذكرة ٢ : ٢٤٦.

(٤) الكافي ٥ : ٢٤٠ / ٣ ، الفقيه ٣ : ١٤٤ / ٦٣٢ ، التهذيب ٧ : ١٨٨ / ٨٣٠ ، وص ١٩٠ / ٨٣٩ ، الإستبصار ٣ : ١٢٦ / ٤٥٣ ، الوسائل ١٩ : ٢٢ أبواب أحكام المضاربة ب ٤ ح ١ ، ٢.

المفروض وقوع العقد بلفظ القراض ، وأنه إنما ذكر فيه تضمين التاجر خاصّة.

والثانية : بأن العقود تابعة للقصود ، وهما قد قصد المضاربة كما هو المفروض ، فكيف يجعل قرضاً بمجرّد التضمين مع عدم دلالته عليه صريحاً ، بل ولا ظاهراً.

ومنافاته لمقتضى العقد لا تستلزم صيرورته قرضاً ، فليكن قراضاً فاسداً يكون المال للمالك وللعامل اجرة المثل ، كما هو الضابط في كلّ قراض فاسد.

ولكن العدول بذلك عن المعتبرة السليمة عما يصلح للمعارضة عدا القاعدة إشكال.

اللهم إلاّ أن تحمل على صورة وقوع القراض بغير لفظه ، بل بنحو قوله : خذه واتّجر به وضمانه عليك ، فإنه يكون حينئذٍ قرضاً إجماعاً ، كما في المهذب البارع قال معلّلاً : نظراً إلى المعنى ، وصوناً للعقد عن الفساد ، وللفظ المسلم عن الهذر (١).

وهو حسن إن اقتصر في العبارة على ما مرّ ، وإلاّ فلو زاد الشركة في الربح لم يجرِ فيه أكثر ما ذكره من التعليلات ، بل كلها ؛ لتصادمها من طرفي الفرض والقراض ، هذا.

وحمل المعتبرة على ذلك بعيد غايته ، بل الظاهر أنه لا مندوحة عن العمل بها مطلقاً ، كما في العبارة وتبعه جماعة.

( ولا يطأ المضارب ) بكسر الراء ، وهو العامل ( جارية ) اشتريت‌

__________________

(١) المهذب البارع ٢ : ٥٦١.