ضعيف (١) في الغاية ، لا لأنّ (٢) ضمانه بالمسمّى يخرجه عن فرض الفساد ، إذ (٣)

______________________________________________________

(١) خبر قوله : «فاحتمال» ودفع له ، وقد ذكر في دفع الاحتمال وجهان :

أحدهما : ما تكرّر في كلام المصنف من أنّ الضمان بقول مطلق يحمل على التدارك بالبدل الحقيقي.

وثانيهما : ما أفاده بعضهم وهو لزوم الخلف ، توضيحه : أنّ الضمان في العقد الفاسد بمقدار ما أقدم عليه ـ أي المسمّى ـ يوجب خروج العقد الفاسد عن فرض الفساد ويجعله صحيحا ، إذ الضمان بالمسمّى يتوقّف على توافق المتعاوضين وإمضاء الشارع له ، وحيث إنّ المفروض فساد العقد لم يكن توافقهما ممضى شرعا ولا موضوعا للأثر ، فلا وجه لرفع اليد عن الضمان الواقعي الذي هو مقتضى إطلاق «الضمان» والالتزام بالضمان الجعلي.

(٢) فكأنّ هذا القائل فهم استلزام صحة العقد لتعيّن المسمّى ، فإذا فسد كان تعيّن المسمّى بلا معيّن.

(٣) تعليل لقوله : «لا» وهذه مناقشة المصنف في جواب الاحتمال ، وحاصلها : منع توقف الضمان بالعوض المسمّى على صحّة البيع من حين العقد ، بل يمكن تعيّنه بعد تلف أحد العوضين.

توضيحه : أنّه إذا كان العقد فاسدا لم ينتقل المبيع إلى المشتري ، ولا الثمن إلى البائع ، ويحرم التصرف في كل منهما. ولو كان لأحدهما نماء كان لمالكه الأصلي ، هذا مع بقاء العينين. وأمّا إذا تلف أحدهما ـ كما إذا تلف المبيع بيد المشتري ـ فنقول بأنّ الثمن المسمّى في ذلك العقد الفاسد هو الذي يضمنه المشتري ، ويجب عليه تسليمه إلى البائع ، ولا يتعيّن البدل الواقعي من المثل أو القيمة للعوضيّة.

ولا استيحاش من هذا ، لوجود نظيره في الفقه وهو المعاطاة بناء على الإباحة ، لما تقدّم في التنبيه السادس المعقود لبيان الملزمات من : أنّ تلف أحد العوضين ملزم للمعاطاة ، ويتعيّن العوض الجعليّ للعوضية ويتملّكه مالك التالف ،