الواقعي ـ وهو المثل أو القيمة ـ وإن لم يتراضيا عليه (١). وثالثة بأداء أقلّ الأمرين من العوض الواقعي والجعلي ، كما ذكره بعضهم (٢) في بعض المقامات ، مثل تلف الموهوب بشرط التعويض قبل دفع العوض.
______________________________________________________
(١) كما في صورة فساد العقد وتلف المال ، فإنّ الضمان يكون حينئذ بالبدل الواقعي من المثل أو القيمة.
(٢) كالشهيد الثاني ، حيث قال : «وحاصل الأمر : أنّ العين الموهوبة المشروط فيها الثواب لو تلفت في يد المتهب أو عابت قبل دفع العوض المشروط وقبل الرجوع ، سواء أكان ذلك بفعله كلبس الثوب ، أم لا ، فهل يضمن المتهب الأرش أو الأصل أم لا؟ قولان : أحدهما عدم الضمان ، وهو الذي اختاره المصنف ، ثم تردّد فيه. وجزم به العلّامة في التذكرة وولده في الشرح .. والثاني : الضمان ، جزم به ابن الجنيد من المتقدمين وبعض المتأخرين ، لعموم على اليد ما أخذت حتّى تؤدّى ، ولأنّه لم يقبضها مجّانا بل ليؤدّي عوضها فلم يفعل ، ولأنّ الواجب أحد الأمرين ، ردّها أو دفع العوض ، فإذا تعذّر الأول وجب الثاني. وهذا هو الوجه.
إذا تقرّر ذلك وقلنا بالضمان مع التلف ، فهل الواجب مثل الموهوب أو قيمته أو أقلّ الأمرين من ذلك ومن العوض؟ وجهان أجودهما الثاني ، لما عرفت من أنّ المتهب مخيّر بين الأمرين ، والمحقّق لزومه هو الأقل ، لأنّه إن كان العوض الأقلّ فقد رضي به الواهب في مقابلة العين. وإن كان الموهوب هو الأقل فالمتهب لا يتعين عليه العوض ، بل يتخيّر بينه وبين بذل العين ، فلا يجب مع تلفها أكثر من قيمتها. وهذا هو الأقوى. ووجه اعتبار القيمة مطلقا أنّ العين مضمونة حينئذ على القابض ، فوجب ضمانها بالقيمة.
وفيه : أنّه مسلّط على إتلافها بالعوض ، فلا يلزمه أزيد منه لو كان أنقص» (١).
__________________
(١) مسالك الأفهام ، ج ٦ ، ص ٦٣ الى ٦٥.