جعل الأقوى خلافه. وفي موضع من جامع المقاصد «أنّه موضع توقّف» (١) وفي موضع آخر : رجّح الوجوب (٢).
ثم (٣) إنّ ظاهر عطف التعذّر على التلف في كلام بعضهم (١) ـ عند التعرّض لضمان المغصوب بالمثل أو القيمة ـ يقتضي عدم ضمان ارتفاع القيمة السوقيّة
______________________________________________________
(١) قال بعد بيان وجهي الإشكال ـ في ضمان منافع العبد الآبق السابقة على الغرم ـ ما لفظه : «والمسألة موضع توقّف» (٢).
(٢) حيث قال بعد بيان وجهي الإشكال في ضمان النماء المتّصل والمنفصل ـ إذا تجدّد بعد دفع البدل ـ ما لفظه : «والأصحّ استحقاق الرجوع به أيضا على الغاصب ، استصحابا لما كان إلى أن يعلم المزيل» (٣).
ط : ضمان ارتفاع قيمة العين والنماء قبل دفع البدل إلى المالك
(٣) ما تقدّم بقوله : «ثمّ إن مقتضى الغرامة» إلى هنا كان حكم ارتفاع قيمة العين بعد أداء بدل الحيلولة ، وكذا منافعها المتجدّدة. وغرضه الآن بيان حكم ارتفاع القيمة قبل أداء البدل إلى المالك ، فأفاد قدسسره : أنّ مقتضى تنزيل التعذّر منزلة التلف في كلام مثل المحقّق قدسسره هو ترتيب آثار التلف على التعذر ، التي منها عدم ضمان ارتفاع القيمة السوقيّة المتحقّق بعد التعذّر وقبل الدفع ، كالارتفاع الحاصل بعد التلف.
لكن مقتضى القاعدة ضمانه له ، وذلك لأنّ التلف يوجب تعيّن القيمة ، ولذا يجب على المالك قبولها ، وليس له الامتناع عن أخذها. بخلاف تعذّر العين ، إذ لا يتعيّن به القيمة ، بل للمالك الصبر إلى زمان التمكّن من العين ، وتبقى العين في عهدة الضامن في مدّة التعذّر. ولو تلفت كان للمالك قيمتها من حين التلف أو أعلى القيم أو يوم الغصب ، على الخلاف السابق.
__________________
(١) كالمحقق في المختصر النافع ، ج ٢ ، ص ٢٩٦ ؛ والعلامة في تحرير الاحكام ، ج ٢ ، ص ١٣٩.
(٢) جامع المقاصد ، ج ٦ ، ص ٢٥١.
(٣) المصدر ، ص ٢٧٣.