إلّا أن يقال (١) : إنّ وجه ضمانه
______________________________________________________
الصحيح الدالّ على أنّ العارية غير مضمونة ، فكما يمكن تخصيص الأوّل بالصيد المأخوذ بغير إذن المالك ، يمكن تخصيص الثاني بغير الصيد ، فالترجيح غير واضح» (١) (*).
توضيح وجه نظره : أنّه كما يمكن أن يقال بالضمان ، للنصوص الدالّة على «أنّ من أتلف صيدا مملوكا فعليه فداؤه» الشاملة لمورد النزاع ، كذلك يمكن أن يقال بعدم الضمان ، لما دلّ على أنّ العارية غير مضمونة. وكما يمكن تخصيص نصوص الفداء بالصيد المأخوذ بغير إذن المالك ، فتخرج العارية عنها ، فلا ضمان في الصيد المعار ؛ فكذلك يمكن تخصيص ما دلّ على عدم الضمان في العارية بغير الصيد ، ففي عارية الصيد ضمان ، ولم يظهر ترجيح لأحدهما.
(١) هذا توجيه لضمان قيمة الصيد المعار ، مع اقتضاء قاعدة «ما لا يضمن» عدمه. وحاصل التوجيه : خروج عارية الصيد موضوعا عن حيّز قاعدة «ما لا يضمن» المختصة بالتلف. ووجه الخروج كون الضمان للإرسال الذي هو بمنزلة الإتلاف ، فلا نقض على القاعدة.
ولتوضيح التوجيه ينبغي تقديم أمرين :
الأوّل : الالتزام بوجوب إرسال الصيد المعار ، كما هو المشهور ، بل في
__________________
(*) لا يخفى أنّه على ما أفاده في المسالك تكون النسبة بين ما دلّ على ضمان الصيد المتلف بغير إذن المالك ، وبين ما دلّ على عدم الضمان في العارية عموما من وجه ، ومع عدم المرجّح لتخصيص أحد الدليلين في المجمع ـ وهو الصيد المستعار ـ يرجع إلى الأصل ، وهو هنا البراءة عن الضمان.
__________________
(١) مسالك الأفهام ، ج ٥ ، ص ١٣٩ و ١٤٠.