مجموعة فتاوى ابن الجنيد

المولى لعبده : طلّق كان ذلك لها إمضاء لنكاحه. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٦٩ ).

مسألة ٦ : قال ابن الجنيد : لو أعتقت الأمة المزوّجة صار أمرها بيدها ، سواء كان زوجها حرّا أو عبدا ، ولو اختارت رجعته بعد أن اختارت مفارقته كان ذلك لها ما لم تنكح زوجا غيره. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٦٩ ).

مسألة ٧ : قال الشيخ في النهاية : وإذا كان للرجل جارية وأراد أن يعتقها ويجعل عتقها مهرها جاز له ذلك إلّا انّه متى أراده ينبغي أن يقدّم لفظ العقد على لفظ العتق ( الى أن قال ) : والبحث في هذه المسألة يقع في مواضع ( الى أن قال ) : ( الرابع ) لو طلّق قبل الدخول قال الشيخ : رجع نصفها رقّا واستسعت في ذلك النصف ( الى أن قال ) : وقال الصدوق ـ في المقنع ونعم ما قال ـ : إذا طلّقها قبل الدخول فقد مضى عتقها ويرجع عليها سيّدها بنصف قيمة ثمنها ، وبه قال ابن الجنيد وتبعه ابن حمزة ، وابن إدريس ( الى أن قال ) : ( الخامس ) إلزام الولد بأداء ثمنها ليس بجيّد لأصالة براءة الذمّة ، نعم لو تبرّع الولد بالأداء عتقت ، وبه قال ابن الجنيد حيث قال : ولو طلّقها قبل دخوله بها مضى عتقها واستسعت في نصف قيمتها وإن كان لها ولد فادى نصف قيمتها عتقت ( الى أن قال ) : السادس :

قوله (١) : وإن جعل عتقها صداقها ولم يكن أدّى ثمنها ثمّ مات ، فان كان له مال يحيط بثمن رقبتها أدّى عنه وكان العتق والنكاح ماضيين ( الى أن قال ) : وقال ابن الجنيد : وإن مات وثمن الأمة التي تزوّجها دين عليه وليس له ما يحيط به ( ثمنه ، خ ل ) بطل العتق والنكاح ، وهي وما في بطنها رقّ لمولاها الأوّل. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٧٢ ـ ٥٧٤ ).

مسألة ٨ : قال ابن الجنيد : وليس يحلّ للأب وطء أمة ابنه إلّا بعد أن يعلم أنّ الابن لم يطأها ولا وطء من يحرم عليه بوطئها لها ، وله وطؤها بعد أن يقوّمها على نفسه قيمة عادلة ويشهد على نفسه بذلك إن كان الابن في حجره ، صغيرا أو كبيرا غائبا وتجنّب مال الابن البالغ أحوط إلّا بعد إذنه في ذلك. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٧٥ ).

__________________

(١) يعني الشيخ في النهاية.

الفصل السابع

في لواحق النكاح

مسألة ١ : قال الشيخ في المبسوط والخلاف : الكفاءة معتبرة في النكاح ، وهي عندنا شيئان : الايمان ، وإمكان القيام بالنفقة ، واليسار المراعى ما يمكنه ملك ( يملك ، خ ل ) القيام بمئونة المرأة وكفايتها لا أكثر من ذلك ( الى أن قال ) : وقال ابن الجنيد : والإسلام جامع ، وأهلوه اخوة يتكافأ دماؤهم إلّا ان حرّمت عليه الصدقة فضلا على غيرهم ، يوجب أن لا يتزوّج فيهم إلّا منهم لئلّا يستحلّ بذلك الصدقة من حرمت عليه إذا كان الولد منسوبا الى من تحلّ له الصدقة ( الى أن قال ) : واحتجّ ابن الجنيد بما رواه عليّ بن هلال ( الى أن قال ) : فخرج الخارجيّ حتّى أتى الصادق عليه‌السلام فقال : إنّي لقيت هشاما فسألته عن كذا فأخبرني بكذا ، فذكر أنّه سمعه منك ، فقال : نعم قد قلت : ذلك ، فقال الخارجي : فها أنا ذا قد جئتك خاطبا فقال له الصادق عليه‌السلام : إنّك لكفوء في كرمك وحسبك في قومك ، ولكن الله عزوجل صاننا عن الصدقة وهي أو ساخ أيدي الناس فكره أن نشرك فيما فضّلنا الله به من لم يجعل الله له مثل ما جعل لنا ، فقام الخارجي وهو يقول : بالله ما رأيت رجلا قطّ مثله ردّني والله أقبح ردّ وما خرج من قول صاحبه (١). الى آخره. ( المختلف : ص ٥٧٦ ).

مسألة ٢ : إذا بانت المرأة من الزوج كانت أحقّ بالحضانة في الذكر مدّة الحولين وفي الأنثى مدّة سبع سنين اختاره الشيخ في النهاية ( الى أن قال ) : وقال ابن الجنيد : الأمّ أحقّ بالصبيّ إلى سبع سنين ولو جاز سبع سنين وهو معتوه كان حكمه حكم الطفل في استحقاق الامّ إيّاه ، وأمّا البنت فالامّ أولى بها ما لم تتزوّج الأمّ ( الى أن قال ) : بعد نقل التفصيل الذي نقله عن ابن الجنيد عن خلاف الشيخ والصدوق ـ ردّا على ابن إدريس الذي أنكر على الشيخ الإجماع الذي ادّعاه الشيخ في الخلاف : ولعلّ هذه المسألة كانت إجماعيّة في زمن الشيخ رحمه‌الله أفتى بها من كان في زمانه من المعتبرين ، والصدوق بن بابويه وابن الجنيد من أكابر علمائنا قالا بذلك وقد تلونا

__________________

(١) الوسائل : ج ١٤ ص ٤٦ باب ٢٦ حديث ٣ ولاحظ ذيل الصفحة.

الخبر الدال عليه. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٧٧ ـ ٥٧٨ ).

مسألة ٣ : قال الشيخ في الخلاف : الأخت للأب أولى بالحضانة من الأخت للأمّ ، لأنّ لها النصف ولهذه السدس فكانت هي أولى بالميراث فكانت أولى بالحضانة لقوله تعالى ( وَأُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ فِي كِتابِ اللهِ ) (١) ( الى أن قال ) : وقال ابن الجنيد : قرابة الأمّ أحقّ بالأنثى من قرابة الأب لحكم النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله بابنة حمزة لخالتها (٢) دون أمير المؤمنين عليه‌السلام وجعفر وقد طالبا بها ، لأنّها ابنة عمّهما جميعا.

وقال أمير المؤمنين عليه‌السلام : إنّ عندي ابنة رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله وهي أحقّ بها ، فقال النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله : ادفعوها الى خالتها ، فان الخالة أمّ (٣). الى آخره. ( المختلف : ص ٥٧٨ ).

مسألة ٤ : المشهور انّ القسمة يتناول الليل دون النهار ، وقال ابن الجنيد : العدل بين النساء هو إذا كنّ حرائر مسلمات لم يفضل إحداهنّ على الأخرى في الواجب لهنّ ، بين مبيت بالليل وقيلولة صبيحة تلك الليلة سواء كان ممنوعا من الوطء أو لا ( لنا ) الأصل براءة الذمّة احتجّ ـ يعني ابن الجنيد ـ بما رواه إبراهيم الكرخي قال : سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن رجل له أربع نسوة فهو يبيت عند ثلاث منهنّ في لياليهنّ ويمسّهنّ ، فإذا نام عند الرابعة في ليلتها لم يمسّها ، فهل عليه في هذا إثم؟ فقال : إنّما عليه أن يكون عندها في ليلتها ويضلّ عندها صبيحتها وليس عليه أن يجامعها إذا لم يردّ ذلك (٤). ( المختلف : ص ٥٨٠ ).

الفصل الثامن

في النفقات

مسألة ١ : قال الشيخ في المبسوط : نفقة الزوجات معتبرة بحال الزوج لا بحالها ( الى أن قال ) : وابن الجنيد لم يقدّر بل قال وحقّ المرأة على زوجها ما يسدّ

__________________

(١) الأنفال : ٧٥.

(٢) الظاهر أنه الخبر اللاحق ، وقوله : « دون أمير المؤمنين » من كلام ابن الجنيد.

(٣) راجع الوسائل : ج ١٥ ص ١٨٢ باب ٧٣ من أبواب أحكام الأولاد حديث ٤.

(٤) الوسائل : ج ١٥ ص ٨٤ باب ٥ من أبواب القسم والنشوز حديث ١.

جوعتها ويستر عورتها ، هذا في الإقتار والمتوسّط أن يكون يطعمها اللحم في كلّ ثلاثة أيّام. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٨٠ ).

مسألة ٢ : قال الشيخ في المبسوط والخلاف : إذا كان الزوج كبيرا والمرأة صغيرة أو بالعكس فلا نفقة وتبعه ابن البرّاج في المهذّب ، وقال ابن الجنيد : والتي لم يمكن وطؤها لصغرها وزوجها كبير ، أو صغير لا نفقة عليه ولا على وليّه إلّا أن يشترط ذلك عليه ، والتي يمكن وطؤها لبلوغها ، فلها النفقة سواء كان الزوج غير بالغ أو بالغا ممتنعا من الوطء إلّا أن يكون وليّها شرط أن لا نفقة عليه حتّى يبلغ الى حال يصحّ وطؤه. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٨٠ ).

مسألة ٣ : قال الشيخ في المبسوط : العبد إذا تزوّج بإذن مولاه ، وكان مكتسبا فالنفقة في كسبه ويكون إذن السيّد في التزويج إذنا في تعلّق نفقة الزوجة بكسبه ، وان لم يكن مكتسبا قال قوم : يتعلّق برقبته ( الى أن قال ) : وقال ابن الجنيد : إذا أذن السيّد لعبده في التزويج فتزوّج حرّة أو كتابيّة أو أمة مسلمة فعليه نفقاتهنّ كلّهن كنفقة المعسر لا أكثر إلّا أن يكون السيّد قد اشترط عليه في مالة أو كسب العبد قدرا معلوما ، ولو أبق العبد لم يكن على السيّد نفقة المرأة. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٨١ ).

مسألة ٤ : قال ابن الجنيد : ومن ضمن أبوه صداقه لزمه نفقة زوجة ابنه ، لأنّ النفقة تابعة للصداق ، والوجه المنع. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٨٢ ).

مسألة ٥ : المشهور أنّه لا خيار للزوجة في الفسخ بالإعسار من النفقة اختاره الشيخ في المبسوط والخلاف ( الى أن قال ) : وقال ابن الجنيد بالخيار ، لرواية عن الصادق عليه‌السلام (١) ولاشتماله على الضرر ، إذ لا يمكنها الإنفاق لعسرها ، فلو لم يجعل لها الخيار لزم الحرج المنفي بالإجماع. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٨٢ ).

__________________

(١) عن جعفر عن أبيه أنّ عليّا عليه‌السلام لم يكن يردّ من الحمق ويردّ من العسر ، الوسائل : ج ١٤ ص ٦٠٧ باب ١٢ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٢.

كتاب الطلاق وتوابعه

وفيه فصول :

الأوّل

في الطلاق

مسألة ١ : قال الشيخ في النهاية : إذا طلّق الرجل امرأته وهو مريض فإنّهما يتوارثان ما دامت في العدّة ، فإذا انقضت عدّتها ورثته ما بينها وبين سنة ما لم تتزوّج ، فاذا تزوّجت فلا ميراث لها ، وإن زاد على السنة يوم واحد لم يكن لها ميراث ( الى أن قال ) : والشيخ المفيد وابن الجنيد معا ذكرا أنّ الزوجة ترثه إلى سنة ولم يذكرا حكم الزوج ، وكذا السيّد المرتضى وأبو الصلاح. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٨٢ ـ ٥٨٣ ).

تذنيب

كلّ أسباب التهمة مقتضية لنفي التوارث ، فلو طلّق الكتابيّة أو الأمة فلا ميراث لهما لو أسلمت أو أعتقت بعد الطلاق ، وقد نصّ على ذلك ابن الجنيد ، فقال : فان كانت كتابيّة أو مملوكة في هذه الحال فأسلمت أو أعتقت قبل أن يموت في مرضه فلا ميراث لها ، ثمّ قال : وإن كانت عنده على هذه الحال وكانت الكتابيّة قد أسلمت وأعتقت الأمة ولم يعلم الزوج ذلك من حالها فطلّقها في مرضه الذي مات فيه بأن

يقول : امرأتي الذميّة أو زوجتي فلانة الأمة المملوكة لنبي فلان طالق فإنهما لا ترثانه قال ، قال : زوجتي فلانة ولم يقل الذميّة ولا المملوكة وقد كانت الذميّة أسلمت وأعتقت الأمة ، ورثاه ، وكذا إن ابتدأ طلاقه في المرض بالتي لم يدخل بها ، فإنّها ترثه. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٨٣ ـ ٥٨٤ ).

مسألة ٢ : إذا خيّرها واختارت نفسها ، قال الشيخ في المبسوط والخلاف والنهاية : لا يقع به طلاق ، سواء نويا أو لم ينويا أو نوى أحدهما ( الى أن قال ) : وقال ابن الجنيد : إذا أراد الرجل أن يخيّر امرأة اعتزلها شهرا وكان ( نت ـ ظ ) على طهر من غير جماع في مثل الحال التي لو أراد أن يطلّقها فيه طلّقها ثمّ خيّرها فقال لها : قد خيّرتك أو قد جعلت أمرك إليك ، ويجب أن يكون ذلك بشهادة ، فإن اختارت نفسها من غير أن يتشاغل بحديث من قول أو فعل كان يمكنها أن لا تفعله صحّ اختيارها ، وان اختارت بعد فعلها ذلك لم يكن اختيارها ماضيا ، وان اختارت في جواب قوله لها ذلك وكانت مدخولا بها وكان تخييره إيّاها من غير عوض أخذه منها كانت كالتطليقة الواحدة التي هو أحقّ برجعتها في عدّتها وإن كانت غير مدخول بها في تطليقة بائنة ، وإن كان تخييره عن عوض فهي بائن وهي أملك بنفسها ، وإن جعل الاختيار الى وقت بعينه فاختارت قبله جاز اختيارها ، فان اختارت بعده لم يجز. ( المختلف : ص ٥٨٤ ).

تذنيب

اختلف القائلون بوقوعه ، فقال بعضهم : أن يقع طلقة واحدة رجعيّة ، وقال آخرون : انّه يقع واحدة بائنة ( الى أن قال ) : إذا عرفت هذا فان ابن أبي عقيل جعله طلقة رجعيّة وكذا ابن الجنيد إلّا أنّ ابن الجنيد ، قال : إن كان عن عوض كان بائنا وإلّا كان رجعيّا. ( المختلف : ص ٥٨٤ ـ ٥٨٥ ).

مسألة ٣ : المشهور أنّه لا يقع الطلاق بقوله : اعتدّي ، وقال ابن الجنيد : الطلاق لا يقع إلّا بلفظ الطلاق أو قوله : اعتدّي فأمّا ما عدا ذلك فلا يقع به ( الى أن

قال ) : واحتجّ ابن الجنيد بما رواه محمّد بن مسلم في الحسن عن الباقر عليه‌السلام أنّه : سألته عن رجل قال لامرأته : أنت عليّ حرام أو طلّقها بائنة أو بتّة أو بريّة أو خليّة؟ قال : هذا كلّه ليس بشي‌ء ، إنّما الطلاق أن يقول لها في قبل العدّة بعد ما تطهر من حيضها قبل أن يجامعها : أنت طالق أو اعتدّي يريد بذلك الطلاق ويشهد على ذلك رجلين عدلين (١).

وفي الحسن عن الحلبي ، عن الصادق عليه‌السلام قال : الطلاق أن يقول لها : اعتدّي ، أو يقول لها : أنت طالق (٢).

وعن علي بن الحسن الطاطري قال : الذي أجمع عليه في الطلاق أن يقول : أنت طالق أو اعتدّي ، وذكر أنّه قال لمحمّد بن أبي حمزة : كيف يشهد على قوله : اعتدّي؟ قال : يقول : اشهدوا اعتدّي ، قال الحسن بن محمّد بن سماعة : هذا غلط ليس الطّلاق لّا كما روى بكير بن أعين أن يقول لها وهي طاهر من غير جماع : أنت طالق ويشهد شاهدين عدلين وكلّ ما سوى ذلك فهو ملغى (٣). الى آخره. ( المختلف : ص ٥٨٥ ).

مسألة ٤ : قال الشيخ في النهاية : فإن كتب بيده أنّه طلّق امرأته وهو حاضر ليس بغائب ، لم يقع الطلاق ، وإن كان غائبا وكتب بخطّه : انّ فلانة طالق وقع الطلاق ، وان قال لغيره : أكتب الى فلانة امرأتي بطلاقها لم يقع الطلاق ، فان طلّقها بالقول ثمّ قال لغيره : أكتب إليها بالطلاق كان الطلاق واقعا بالقول دون الأمر ( الى أن قال ) : وقال ابن الجنيد : وإن قال لغيره بحضرة الشهود : أكتب الى فلانة بطلاقها أو كتب هو بخطّه والشهود يرونه ولم يلفظ بالطلاق لم يكن طلاقا. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٨٥ ـ ٥٨٦ ).

__________________

(١) الوسائل : ج ١٥ ص ٢٩٥ باب ١٦ من أبواب مقدّمات الطلاق حديث ٣.

(٢) الوسائل : ج ١٥ ص ٢٩٥ باب ١٦ من أبواب مقدّمات الطلاق حديث ٤.

(٣) لم نجدها في الوسائل وأوردها الشيخ رحمه‌الله في التهذيب : ج ٨ ص ٣٧ باب أحكام الطلاق حديث ٢٩.

مسألة ٥ : قال الشيخ في النهاية : إذا وكّل الرجل غيره بأن يطلّق عنه لم يقع طلاقه إذا كان حاضرا في البلد ، فان كان غائبا جاز توكيله في الطلاق ، وتبعه ابن حمزة وابن البرّاج ، وأطلق ابن الجنيد ، فقال : ولا بأس بتوكيل الرجل غيره في طلاق زوجته ومخالعتها وإذا أوقع الوكيل ذلك على ما رسمه له الزوج من السنّة ( لمشيّة ، خ ل ) وقع. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٨٦ ).

مسألة ٦ : قال الشيخ في النهاية : ومتى لم يكن دخل بالمرأة وطلّقها وقع الطلاق وإن كانت حائضا ، وكذلك إن كان غائبا عنها شهرا فصاعدا وقع طلاقه إذا طلّقها وإن كانت حائضا ( الى أن قال ) : وقال ابن الجنيد ـ ونعم ما قال ـ : والغائب لا يطلّق حتّى يعلم أنّ المرأة بريّة من الحمل أو هي حامل ، فاذا علم ذلك ، فأوقع الطلاق على شرائطه وقع ، ثمّ قال : وينتظر الغائب بزوجته من آخر جماع أوقعه ثلاثة أشهر إذا كانت ممّن تحمل ، وإن كان آيسة أو لم تبلغ الى حال الحمل طلّقها إذا شاء. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٨٧ ).

مسألة ٧ : قال الشيخ في النهاية : وإذا أراد أن يطلّق امرأته وهي حبلى مستبين حملها فيطلّقها أي وقت شاء ، فاذا طلّقها واحدة كان أملك برجعتها ما لم تضع ما في بطنها ( الى أن قال ) : وقال ابن الجنيد : والحبلى إذا طلّقها زوجها وقع الطلاق ، وله أن يرتجعها فإن أراد طلاقها تركها شهرا من حال جماعها في الرجعة ثمّ طلّقها ، فان ارتجعها الثانية وأراد طلاقها طلّقها كذلك ، فإذا ارتجعها ثمّ طلّقها كذلك لم تحلّ له حتّى تنكح زوجا غيره. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٨٨ ).

مسألة ٨ : قال الشيخ في النهاية : الغلام إذا طلّق وكان ممّن يحسن الطلاق وقد أتى عليه عشر سنين فصاعدا جاز طلاقه ، وكذلك عتقه وصدقته ( الى أن قال ) : والبحث هنا في مقامين ( الأوّل ) طلاق الصبيّ المميّز وهو الذي بلغ عشر سنين فصاعدا جوزه (١) الشيخ هنا وتبعه ابن البرّاج وابن حمزة ( الى أن قال ) : وسوّغ ابن الجنيد أيضا طلاق الصبيّ إذا كان يعقل الطلاق ويضع الأمور في

__________________

(١) يجوزه ( خ ل ).

مواضعها ، ومن كان بغير هذه المنزلة منهم لا طلاق له ( الى أن قال ) : المقام ( الثاني ) طلاق المجنون : وقد نصّ الشيخ في النهاية على أنّ للولي أن يطلّق عنه حيث قال : ولا يجوز لوليّه أن يطلّق عنه اللهمّ إلّا أن يكون قد بلغ فاسد العقل فإنّه والحال ما ذكرناه جاز طلاق الوليّ عنه وتبعه ابن البرّاج ، وهو اختيار ابن الجنيد فإنّه قال : ومن كان عقله يثبت إليه أحيانا فطلّق في حال أثابه عقله ، على السنّة صحّ طلاقه ، ومن كان لا يثبت عقله اليه لم يكن طلاقه طلاقا وان طالبته الزوجة بفراقه وكان عند عقد النكاح قد رضيت بحاله لم يكن لها ذلك ، وإن كان الحال حادثة أو متزايدة طلّق عليه الإمام أو خليفته أو وليّ المعتوه. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٨٩ ).

مسألة ٩ : قال الشيخ في الخلاف والمبسوط : الاستثناء بمشيّة الله تعالى يدخل في الطلاق والعتاق ، سواء كانا مباشرين مثل أنت طالق إن شاء الله ، أنت حرّ إن شاء الله ، أو معلّقين بصفة مثل إذا دخلت الدار فأنت طالق إن شاء الله ، أو إذا دخلت الدار فأنت حرّ إن شاء الله ( الى أن قال ) : وقال ابن الجنيد : إذا قال الرجل لامرأته : أنت طالق إن شاء الله وكان قوله ذلك في الوقت والشرائط التي يصحّ بمثلها الطلاق ، سئل عن نيّته وقوله وأجيز منه ما يجيزه السنّة وردّ ما ردّته. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٨٩ ـ ٥٩٠ ).

مسألة ١٠ : المشهور أنّ طلاق الأخرس بالإشارة المفيدة أو الكتابة ان عرفها ، ذهب اليه الشيخ وابن الجنيد ، وتبعهما ابن البرّاج وابن إدريس. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩١ ).

مسألة ١١ : لا حكم للتحريم على ما تقدّم ولا يقع به الطلاق إجماعا منّا ووافق ( قف ، خ ل ) ابن الجنيد على أنّه لا يوقع بينونة لكنّه قال : فأمّا قوله : حرام ، فان كان أراد الإخبار عن تحريم ما أحلّ الله فقد كذب ولا شي‌ء عليه إلّا الاستغفار ، وإن أخرج القول مخرج اليمين بأن يقول : والله لأحرّمنّك على نفسي إن كان كذا ، أو أنت والله علي حرام كان عليه كفّارة اليمين. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩١ ).

مسألة ١٢ : إذا طلّق الأمة طلقة واحدة ثمّ أعتقت ، قال الشيخ في النهاية بقيت معه على تطليقة واحدة ( الى أن قال ) : وقال ابن الجنيد : فإن أعتقت الأمة قبل وقوع الطلاق الثاني بها انتقل حكم طلاقها الى حال الحرائر وكن على زوجها إن أراد إبانتها بطلاق العدّة أن يطلّق تتمّة الثالثة ، وقال في كتاب الرجعة : وإذا طلّق العبد زوجته الأمة طلاقا وقد وطأها في النكاح فعتقت أو عتقا جميعا لم تحلّ له حتّى تنكح زوجا غيره تبيّن منه بطلاق بعد جماع ، وإن أوقع عليها طلاقا واحدا بعد دخول فعتقت أو عتقا قبل انقضاء عدّتها وإيقاع الطلاق الثاني بها وراجعها كانت عنده على طلقتين باقيتين ( الى أن قال ) : احتجّ ابن الجنيد بأنّها قبل الطلاق الثاني حرّة طلّقت واحدة فبقيت على اثنتين كالحرّة الأصليّة.

وما رواه العيص ـ في الصحيح ـ عن الصادق عليه‌السلام ، قال : سألته عن مملوك طلّق امرأته ثمّ أعتقا جميعا هل تحلّ له مراجعتها قبل أن يتزوّج غيره؟ قال : نعم (١). الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩١ ).

مسألة ١٣ : المشهور أنّ السيّد إذا زوّج عبده بحرّة أو أمة غيره كان الطلاق بيد العبد فإذا طلّق جاز ، وقال ابن أبي عقيل ، وابن الجنيد : لا يجوز طلاق مملوك ، لأنّ طلاق المملوك الى سيّده ، قال ابن الجنيد : طلاق العبد الى مولاه سواء كانت زوجته أمة المولى أو أمة غيره أو حرّة بإذنه تزوّج أم بغير إذنه ( الى أن قال ) : وقول ابن أبي عقيل وابن الجنيد ليس عندي بعيدا من الصواب. ( المختلف : ص ٥٩١ ).

مسألة ١٤ : المشهور عند علمائنا أنّ الأمة إذا طلّقها الزوج طلقتين ثمّ اشتراها لم يحلّ له وطؤها إلّا بعد المحلّل غيره ( الى أن قال ) : وقال ابن الجنيد : ولا بأس عندي بالأمة إذا عقد عليها نكاح ووقع بها طلاق من الزوج ثمّ اشتراها أن يطأها بملك اليمين إذا لم يكن قد دخل بها ، فان كان قد دخل بها لم أختر ذلك لما روي عن أمير المؤمنين عليه‌السلام أنّه قال : إنّي أنهى عنها نفسي وولدي ، وقال ان آية أحلّتها

__________________

(١) الوسائل : ج ١٥ ص ٣٩٨ باب ٢٨ من أبواب أقسام الطلاق وأحكامه حديث ٥.

وآية حرّمتها. الى آخره. (١). ( المختلف : ص ٥٩١ ).

مسألة ١٥ : قال الشيخان : المفقود إذا بعث السلطان في طلبه أربع سنين ولم يعرف له خبر البتّة ولا وليّ ينفق عليها أمرها السلطان بعدّة الوفاة ثمّ تتزوّج ان شاءت بعدها ولم يذكرا طلاقا ، وكذا قال ابن البرّاج ، وابن إدريس ، وقال ابن الجنيد : وان لم يأت خبره بعد أربع سنين وكان له وليّ أحضره السلطان وأمره بالنفقة عليها من مال المفقود أو من مال وليّه ، فان اتّفق وإلّا أمره السلطان بأن يطلّق ، فان طلّقها وقع طلاقه موقع طلاق زوجها ، وإن لم يطلّق أمرها وليّ المسلمين أن تعتدّ ، فإذا خرجت من العدّة حلّت للأزواج ، فإن جاء الزوج وهي في العدّة فهو أحقّ بها وكانت عنده على تطليقتين باقيتين ، فان انقضت عدّتها قبل أن يجي‌ء أو يراجع فقد حلّ للأزواج. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩٢ ).

مسألة ١٦ : قال الشيخان : إن جاء زوجها وهي في العدّة أو قد قضتها ولم تتزوّج كان أملك بها من غير نكاح يستأنفه ، بل بالعقد الأوّل عليها ( الى أن قال ) : وهو اختيار ابن حمزة وابن إدريس وهو الظاهر تمن كلام ابن الجنيد ، فإنّه قال : فاذا خرجت من العدّة حلّت للأزواج ، فإن جاء الزوج وهي في العدّة فهو أحقّ بها ، وكانت عنده على تطليقتين باقيتين ، فان انقضت عدّتها قبل أن يجي‌ء أو يراجع فقد حلّت للأزواج. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩٢ ـ ٥٩٣ ).

مسألة ١٧ : قال ابن الجنيد : فاذا صحّ الوطء في وقت محلّل من زوج حرّ أو عبد بالغ ومراهق وإن لم يبلغ ، مسلم أو ذمّي ثمّ بانت المرأة منه بطلاق أو مات عنها حلّ ، للزوج الأوّل أن يراجعها. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩٣ ).

مسألة ١٨ : قوّى الشيخ في المبسوط أنّ المراهق يحصل بوطئة التحليل ، وكذا

__________________

(١) راجع الوسائل : ج ١٥ ص ٣٩٤ ـ ٣٩٥ باب ٢٦ من أبواب أقسام الطلاق وأحكامه حديث ١ نقلها هنا بالمعنى.

في الخلاف ، وبه قال ابن الجنيد لعموم قوله عليه‌السلام : حتّى يذوق عسيلتها (١) ، والتقدير إمكان ذلك فيه ، والوجه أنّه لا يحلّل ، لنقص النكاح فيه ، وشرط ابن زهرة البلوغ أيضا. ( المختلف : ص ٥٩٤ ).

الفصل الثاني

في الخلع

مسألة ١ : واختلف علماؤنا في الخلع هل يقع بمجرّده أم يشترط ابتباعه بالطلاق؟ قال ابن الجنيد بالأوّل ، قال : وليس عليه أن يقول لها : قد طلّقتك إذا قال لها : قد خلعتك أو أجبتك الى مخالعتك. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩٤ ).

مسألة ٢ : قال الشيخ في المبسوط والخلاف : الصحيح من مذهب أصحابنا أنّ الخلع بمجرّده لا يقع ولا بدّ معه من التلفّظ بالطلاق ( الى أن قال ) : وقال السيّد المرتضى في المسائل الناصريّة : الخلع إذا تجرّد عن لفظ الطلاق بانت به المرأة وجرى مجرى الطلاق في أنّه ينقص من عدد الطلاق ، وهذه فائدة اختلاف الفقهاء في أنّه طلاق أو فسخ لأنّ من جعله فسخا لا ينقص به من عدد الطلاق شيئا فيحلّ وإن خالعها ثلاثا ، وهو قول ابن الجنيد أيضا ( الى أن قال ) : والمعتمد ما ذهب اليه السيّد المرتضى وابن الجنيد. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩٥ ).

مسألة ٣ : قال ابن الجنيد : وإن كان النشوز منهما ولم يرجعا بالوعظ من الوالي ولا الذي تحاكما إليه ، أمر الرجل بأن يختار من أهله من لا يتّهم على المرأة ولا عليه ، وكذلك تؤخذ المرأة بأن تختار من أهلها ، ويشترط الوالي أو المرضيّ بحكمه على الزوجين أن للمختارين جميعا أن يفرقا بينهما أو يجمعا إن رأيا ذلك صوابا ، وكذلك إن رأيا إيقاع شروط بينهما لا يردّها كتاب ، ولا سنّة ، ولا إجماع ،

__________________

(١) لاحظ الوسائل : ج ١٥ ص ٣٦٦ ـ ٣٦٧ باب ٧ من أبواب أقسام الطلاق حديث ١ ـ ٣.

ولا على كلّ واحد من الزوجين إنفاذ ذلك والرضا به وانّهما قد وكلاهما في ذلك ، ومهما فعلاه فهو جائز عليها ، ثمّ يخلو كلّ واحد من المختارين بصاحبه فيعلم ذات نفسه ويشير عليه بالصواب ثمّ يجتمعان فيحكمان عليهما وعلى الوالي إن كان التحاكم الى غيره أن يأخذ الزوجين بالعمل (١) بذلك إلّا أن يكون المختاران أو أحدهما قد تجاوز رسماه أو رسمه صاحبه له. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩٧ ).

الفصل الثالث

في الظهار

مسألة ١ : قال الشيخ في الخلاف والمبسوط : لا يصحّ الظهار من الكافر ، ولا التكفير ، وهو الظاهر من كلام ابن الجنيد ، فإنّه قال : وكلّ مسلم من الأحرار وغيرهم إذا كان بالغا مملكا للفرج ممنوعا من نكاح غيره بملكه إيّاه إذا ظاهر من زوجته في حال صحّة عقله لزمه الظهار. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩٧ ).

مسألة ٢ : لو شبّهها بعضو من الام غير الظهر كقوله : أنت عليّ كيد أمّي أو رجلها ، ونوى الظهار ، قال في الخلاف : يكون مظاهرا ( الى أن قال ) : وقال ابن الجنيد : وإن قال لها : أنت عليّ كأمّي لم يكن مظاهرا إذا لم يذكر ظهر امّه المنصوص أو جزء من أجزائها يريد به التحريم للوطء ، فان قال : أنت عليّ كفرج أمّي لزمه الظهار. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩٧ ).

مسألة ٣ : لو شبّهها بظهر غير الامّ من المحرّمات فقال : أنت عليّ كظهر أختي أو ابنتي أو عمّتي أو خالتي أو بعض المحرّمات عليه ، قال الشيخ في النهاية يكون مظاهرا ، وقال في الخلاف : اختلفت روايات أصحابنا في ذلك فالظاهر الأشهر الأكثر أنّه يكون مظاهرا وبه قال الشافعي في الجديد ، وقد رووا أنّه لا يكون مظاهرا إلّا إذا شبّهها بأمّه وهو اختيار ابن إدريس ، وابن الجنيد ، وابن أبي عقيل والصدوق

__________________

(١) بالعلم ( خ ل ).

والمفيد ، قالوا كما قال الشيخ في النهاية وهو أيضا قول أبي الصلاح وسلّار وابن البرّاج وابن حمزة ، وابن زهرة ، وهو المعتمد. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩٨ ).

مسألة ٤ : أطلق الشيخ في النهاية وشيخنا المفيد المحرّمات فقالا : إذا قال : أنت علي كظهر أمّي أو أختي أو بنتي أو عمّتي أو خالتي ، وذكر واحدة من المحرّمات كان مظاهرا ، وكذا أطلق الصدوق في المقنع ، وابن أبي عقيل ، وابن الجنيد ، وابن البرّاج في الكامل ، وسلّار ، وأبو الصلاح ، وابن حمزة ، وابن زهرة ( الى أن قال ) : وقال ابن الجنيد : والظهار بكلّ من حرّم الله وطأها بالنسب والرضاع. واقع كقول الرجل لامرأته : أنت عليّ كظهر أمّي أو ابنتي أو مرضعتي وابنتها. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩٨ ).

مسألة ٥ : سوّغ الشيخ في النهاية والمبسوط والخلاف وقوع الظهار مع الشرط ( الى أن قال ) : وقال السيّد المرتضى في الانتصار ، وابن البرّاج في كتابيه معا وسلّار ، وأبو الصلاح ، وابن زهرة : لا يقع الظهار بشرط ، وهو الظاهر من كلام ابن الجنيد. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩٨ ).

مسألة ٦ : قال الشيخ في المبسوط : لو شبّه عضوا من أعضائها بعضو من أعضاء أمّه فقال : رجلك عليّ كرجل أمّي أو بطنك عليّ كبطن أمي أو فرجك عليّ كفرج أمّي وما أشبه ذلك ونوى الظهار كان بجميع ذلك مظاهرا ، وقال ابن الجنيد : إن قال لها : فرجك أو جزء منها عليّ كظهر أمي لم يكن مظاهرا منها ، لأنّه إنّما ظاهر من بعضها كالمطلّق بعض امرأته لا يلزمه الطلاق ، وقول ابن الجنيد لا بأس به. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩٩ ).

مسألة ٧ : قال الصدوق وابن الجنيد : ولا يقع الظهار إلّا على موقع ( ضع ، خ ل ) الطلاق. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩٩ ).

مسألة ٨ : اختلف الشيخان في صحّة ظهار الموطوءة بملك اليمين فقال الشيخ في النهاية والخلاف : أنّه يقع سواء كانت أمة مملوكة أو مدبّرة أو أمّ ولد ونقله في الخلاف عن علي عليه‌السلام وفي المبسوط : روى أصحابنا : أنّ الظهار يقع

بالأمة والمدبّرة وأمّ الولد (١) ، وقال المفيد بعدم وقوعه ، والأوّل اختيار شيخنا ابن أبي عقيل ، وابن حمزة والثاني قول أبي الصلاح ، وسلّار ، وابن البرّاج في كتابيه معا ، وهو الظهار من كلام الصدوق وابن الجنيد حيث قالا : لا يقع الظهار إلّا على موقع الطلاق. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩٩ ).

مسألة ٩ : اختلف الشيخان في كون الدخول شرطا في الظهار أم لا؟ ( الى أن قال ) : وجعله الشيخ أبو جعفر شرطا فمنع من ظهار غير المدخول بها في النهاية والمبسوط ، والخلاف ، وهو قول الصدوق ، والظاهر من كلام ابن الجنيد ، وابن البرّاج في كتابيه. الى آخره. ( المختلف : ص ٥٩٩ ).

مسألة ١٠ : قال الشيخ في المبسوط وتبعه ابن البرّاج : إذا قال لزوجته : أنت عليّ كأمّي أو مثل أمّي ، فهذا كناية يحتمل مثل أمّي في الكرامة ، ويحتمل مثلها في التحريم ( الى أن قال ) : وقال ابن الجنيد : وإن قال لها : أنت كأمّي لم يكن مظاهرا إذا لم يذكر ظهر امه المنصوص أو جزءا من أجزائها يريد به التحريم للوطء فيها. الى آخره. ( المختلف : ص ٦٠٠ ).

مسألة ١١ : قال الشيخ في المبسوط والخلاف : لا تجب الكفّارة إلّا إذا ظاهر ثمّ أراد الوطء إن كان الظهار مطلقا وبعد حصول الشرط وارادة الوطء إن كان مشروطا ( الى أن قال ) : وقال ابن الجنيد : والمظاهر إذا قام على إمساك زوجته بعد الظهار بالعقد الأوّل زمانا وإن قلّ ، فقد عاد على إمساك زوجته بعد الظهار العقد الأوّل زمانا وإن قلّ ، فقد عاد لما قال ولم يجز له أن يطأ حتّى يكفّر ، وقال السيّد المرتضى في المسائل الناصريّة : ليس لأصحابنا نصّ صريح في تعيين ما به العود في الظهار ، والذي يقوي في نفسي أنّ العود هو إرادة استباحة ما حرّمه الظهار من الوطء ( الى أن قال ) : وأبطل مذهب الشافعي وهو أنّ العود هو إمساكها زوجة بعد الظهار مع قدرته على الطلاق ، وهو اختيار ابن الجنيد ، بأنّ الظهار لا يوجب

__________________

(١) لاحظ الوسائل : ج ١٥ ص ٥٢٠ باب ١١ من كتاب الظهار.

تحريم العقد ، والفرقة وترك إمساك المرأة فيكون العود إمساكها على النكاح لأنّ العود إنّما يقتضي الرجوع الى أمر يخالف موجب الظهار فدلّ ذلك على أنّ العود هو استباحة الوطء ورفع ما حرّمه المظاهر منه ، وأيضا ، فإنّه تعالى قال ( ثُمَّ يَعُودُونَ لِما قالُوا ) (١) ، ولفظ ثمّ يقتضي التراخي ، فمن جعل العود هو البقاء على النكاح فقد جعله عائدا عقيب القول بلا تراخ ، وذلك بخلاف مقتضى الآية.

قال : ومن حمله ما ذكرناه فقد فعل الأولى ، لأنّ الظهار إذا اقتضى تحريم الوطء ، فمن أين رفع ( أثر ، خ ل ) هذا التحريم ، واستباحة الوطء فقد عاد فيما قاله ، لأنّه اقتضى تحريمه وعاد فرفع تحريمه ، فمعنى ( يَعُودُونَ لِما قالُوا ) أي : يعودون للمقول فيه ، وما اختاره السيّد هو المشهور عند علمائنا. الى آخره. ( المختلف : ص ٦٠٠ ).

مسألة ١٢ : قال الشيخ في النهاية : ومتى ظاهر الرجل من امرأته مرّة بعد اخرى كان عليه بعدد كلّ مرّة كفّارة ، فإن عجز عن ذلك لكثرته فرّق الحاكم بينه وبين امرأته.

والبحث هنا يقع في مقامين : ( الأوّل ) في حكم تكرير الظهار ، وتبعه ابن البرّاج ، وابن إدريس ، وقال ابن الجنيد : إن ظاهر بامّه ثمّ ظاهر بأخته لزمه كفّارتان ، واحدة عن ظهاره بالأمّ والاخرى عن ظهاره بالأخت ، لأنّهما حرمتان انتهكهما ، وإن كرّر ظهاره بامّه قبل التكفير لزمه كفّارة واحدة ( الى أن قال ) :

( المقام الثاني ) في حكم العاجز عن التكفير ( الى أن قال ) : وقال المفيد رحمه‌الله : والكفّارة عتق رقبة ، فان لم يجد صام شهرين متتابعين فان لم يقدر على الصيام أطعم ستّين مسكينا ، فان لم يجد الإطعام كان في ذمّته الى أن يخرج منه ولم يجز أن يطأ زوجته حتّى يؤدّي الواجب عليه في ذلك ، وهو حسن وهو اختيار ابن الجنيد. الى آخره. ( المختلف : ص ٦٠١ ـ ٦٠٢ ).

__________________

(١) المجادلة : ٣.

مسألة ١٣ : إذا كان له أربع نسوة أو ثلاث فظاهر منهنّ بلفظ واحد فقال : أنتنّ عليّ كظهر أمّي أو بالتفريق بأن واجه كلّ واحدة بالظهار ، تعدّد الظهار بعدد النساء على قول أكثر علمائنا ، قاله الشيخان ، وأبو الصلاح ، وابن البرّاج ، وابن إدريس ، وقال ابن الجنيد : وان ظاهر من أربع نسوة في كلمة واحدة ، كان عليه كفّارة واحدة وجعله ابن البرّاج رواية ( الى أن قال ) : احتجّ ـ يعني ابن الجنيد ـ بما رواه غياث بن إبراهيم عن الصادق عن الباقر عن علي عليهم‌السلام في رجل ظاهر من أربع نسوة؟ قال : عليه كفّارة واحدة (١). الى آخره. ( المختلف : ص ٦٠٢ ).

مسألة ١٤ : المشهور أنّ المظاهر إذا جامع قبل التكفير عامدا لزمه كفّارتان ، ذهب اليه الشيخان ، والسيّد المرتضى ، وابن البرّاج ، وابن حمزة ، وسلّار ، وابن إدريس ، وقال ابن الجنيد : والمظاهر إذا قام على إمساك زوجته بعد الظهار بالعقد الأوّل زمانا وإن قلّ ، فقد عاد لما قال ولم يستحبّ له أن يطأ حتّى يكفّر ، فإن وطأ لم يعاود الوطء ثانيا حتّى يكفّر ، فان فعل وجب عليه لكلّ وطء كفّارة إلّا أن يكون ممّن لا يجد العتق ولا يقدر على الصيام ، وكفّارته هي الإطعام ، فإنّه إن عاود الى جماع ثان قبل الإطعام فالفقيه لا يوجب عليه كفّارة أخرى لأنّ الله شرط في العتق والصيام أن يكون قبل العود ولم يشترط ذلك في الإطعام والاختيار أن لا. يعاود الى جماع ثان حتّى يصدّق ( الى أن قال ) : احتجّ ـ يعني ابن الجنيد ـ بما رواه الحلبي في الحسن عن الصادق عليه‌السلام ، قال : سألته عن رجل ظاهر من امرأته ثلاث مرّات؟ قال : يكفّر ثلاث مرّات ، قلت : فان واقع قبل أن يكفّر؟ قال : يستغفر الله ويمسك حتّى يكفّر (٢). الى آخره. ( المختلف : ص ٦٠٢ ).

مسألة ١٥ : للشيخ في عتق المدبّر عن الكفّارة قولان منع منه في النهاية إلّا أن ينقض تدبيره وتبعه ابن البرّاج ، وبه قال ابن الجنيد. الى آخره. ( المختلف : ص ٦٠٣ ).

مسألة ١٦ : قال الشيخ في المبسوط والخلاف : إذا ظاهر من زوجته مدّة ، مثل

__________________

(١) الوسائل : ج ١٥ ص ٥٢٥ باب ١٤ من كتاب الظهار حديث ٣.

(٢) الوسائل : ج ١٥ ص ٥٢٣ باب ١٣ من كتاب الظهار حديث ٢.

أن يقول : أنت عليّ كظهر أمّي يوما أو شهرا أو سنّة لم يكن ظهارا ، وتبعه ابن البرّاج ، وابن إدريس ، وقال ابن الجنيد : يلزمه الظهار ( الى أن قال ) : واحتجّ ابن الجنيد بالعموم ويحتمل القول بالصحّة إن زاد عن مدّة التربّص ، وإلّا فلا. ( المختلف : ص ٦٠٤ ).

مسألة ١٧ : إذا عدم المكفّر الرقبة فدخل في الصوم ثمّ قدر على الرقبة ، قال الشيخ لا يلزمه الإعتاق ويستحبّ له ذلك ، وقال ابن الجنيد : إذا صام المظاهر لعدم العتق أكثر من شهر ثمّ أيسر تمّم ما بدا وإن كان قبل الشهر أعتق ( الى أن قال ) :

احتجّ ابن الجنيد بما رواه محمّد بن مسلم في الصحيح ، عن أحدهما عليهما‌السلام في رجل صام شهرا من كفّارة الظهار ثمّ وجد نسمة ، قال : يعتقها ولا يعتدّ بالصوم (١) ، لأنّه الآن واجد للعتق ولم يخرج عن عهدة التكليف فيتعيّن عليه. الى آخره. ( المختلف : ص ٦٠٤ ).

الفصل الرابع

في الإيلاء

مسألة ١ : قال الشيخ في النهاية : الإيلاء أن يحلف بالله تعالى إلّا يجامع زوجته ثمّ أقام على يمينه ، فإذا فعل ذلك كانت المرأة بالخيار إن شاءت صبرت عليه أبدا ، وإن شاءت خاصمته الى الحاكم ( الى أن قال ) : وقال ابن أبي عقيل : والحدّ الذي يجب المرأة أن تسكت : أربعة أشهر ، فإذا مضت فالأمر إلى المرأة إن شاءت سكتت وأقامت على غضبه ما بدا لها حتّى يرضى ، وإن شاءت رافعته ( الى أن قال ) : وكذا قال ابن الجنيد ، فإنّه قال : وإذا كان موليّا فمضت أربعة أشهر وهو قادر على الجماع فلم يجامعها ولم تطالب هي بالفي‌ء لم يلزمه شي‌ء ، فان تجاوزت وطالبت أوقفه الإمام ، فإمّا أن يفي‌ء إلى الجماع أو يطلّق. الى آخره. ( المختلف : ص ٦٠٥ ).

__________________

(١) الوسائل : ج ١٥ ص ٥٥٣ باب ٥ من أبواب الكفّارات حديث ٢.