حتى (لو خ) شرط الصحيح عوض المكسّر ولم يفد الملك.
______________________________________________________
واما مع الاعلام ورفع اليد ، والتخلية ، وإظهار ما يدل على البدل ، بان وضعه عنده ، فالظاهر انه ليس بضامن ، وكذا مجرد الاعلام ، والقول ، (خذه).
وكذا مع علم المقرض أيضا مطلقا سواء أظهر أم لا.
وأما إذا كان المقترض جاهلا مع كونه عالما فالظاهر أيضا عدم الضمان ، ويمكن مع جهله أيضا.
ولا شك في الضمان مع التصرف والإفراط والتفريط وهو ظاهر.
وأشار بقوله : (ولم يفد الملك) إلى أنه إذا كان القرض حراما لم يصر ملكا للمقرض ، بل يبقى على ملك صاحبه ، وسكت عن الضمان وعدمه.
ويحتمل التفصيل الذي ذكرناه.
ويحتمل الضمان مثل القبض بالبيع الفاسد ، لما تقرر عندهم كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.
ونقل عن ابن حمزة هنا انه امانة (١) وضعّفه.
ويمكن حمله على ما قلناه من صورة جهل المقترض ونحوه.
ففي ضعفه تأمّل للأصل وعدم التفريط ، وشمول دليل عذر الجهل ، وعدم ثبوت ما تقرر عندهم بالدليل وليس بإجماع لوجود الخلاف في الجملة فتأمّل.
وأمّا اشتراط الزيادة وصفا مثل ان يشترط الصحيح عوضا عن المكسور ، فنقل عن الشيخ وجماعة جوازه ، وكأنه مثل اشتراط الجيّد عوض الرديّ للأصل.
وعدم ظهور دخوله تحت الربا ، وعدم دليل آخر من إجماع ونحوه.
وخبر العامّة (٢) ليس بصحيح ، ومعارض بما في حسنة محمد بن مسلم قال :
__________________
(١) قال في الوسيلة : ص ٢٧٣.
(٢) يعني ما تقدم نقله بقوله ره : روي عنه صلّى الله عليه وآله من طريق العامّة انه قال : كل قرض يجر منفعة فهو حرام.