إنه كيف يتزوج جاريته (١) ، وكيف يتحقق الإيجاب والقبول (٢) وهي مملوكة.
______________________________________________________
ـ الثالثة : المهر يجب أن يكون متحققا قبل العقد ومع تقدم التزويج على العتق كما عليه المشهور لا يكون متحققا فكيف يقع العقد؟
الرابعة : لزوم الدور ، لأن العقد لا يتحقق إلا بالمهر الذي هو العتق ، والعتق لا يتحقق إلا بعد العقد.
وأجيب عن الأول بمنع وقوع العقد على مملوكته مع بقاء الرقية ، لأن العتق والعقد متقارنان فلم يقع العقد على المملوكة والرقية فيها مستقرة ، لأنه كما جاز أن يعقد لغيره عليها لعدم تملك ذلك الغير جاز أن يعقد عليها لنفسه لعدم استقرار ملكه لأنها تصير حرة بذلك العقد.
وإذا جاز وقوع العقد منه عليها جاز صدور القبول منها وبه يجاب عن الثاني.
وأجيب عن الثالث بمنع وجوب تحقق المهر قبل العقد ، ولم لا يجوز أن يكتفى بمقارنته للعقد وهو هنا كذلك ، فإن المهر هو العتق ، وهو يقارن العقد سواء تقدم التزويج أم تأخر.
وأجيب عن الرابع بمنع الدور ، لأننا نمنع توقف العقد على المهر ، نعم العقد مستلزم للمهر في صورة التسمية أو الدخول فقط ، وهو ليس من شرائط صحة العقد ، لأن العقد صحيح في نفسه وإن تجرد عن المهر ، ولو سلمنا بتوقف العقد على المهر فهي صالحة لأن تكون مهرا لغيرها فلم لا يجوز جعلها أو جعل فكها مهرا لها.
ثم لو سلمنا منافاة المسألة للقواعد من هذه الجهات فقد ورد النقل المستفيض عن أهل البيت عليهمالسلام ـ وقد تقدم بعضه ـ على وجه لا يمكن رده فوجب المصير إليها وتصير المسألة أصلا بنفسها كما صار ضرب الدية على العاقلة أصلا بنفسه.
هذا والشارح هنا أجاب عن الثالث والرابع بما تقدم ، وأجاب عن الأول والثاني بأن التزويج هنا غير محتاج إلى القبول ، فهذا التزويج ليس عقدا في الواقع بل هو إبقاء حلية الوطي السابق من الملك إلى ما بعد العتق ، فلا ينافي هذا التزويج ملك البضع بل هو استمرار له فلا يأتي الاشكال الأول ، ولسنا بحاجة إلى قبول فيه حتى يأتي الاشكال الثاني.
ولو سلم أنه عقد ومحتاج إلى القبول فالنقل المستفيض قد دل على صحته ، وهذا ما يجعله أصلا برأسه فلا يصح ملاحظته مع بقية الأصول والقواعد المقررة.
(١) وهي ملك يمينه ، وهذا هو الاشكال الأول.
(٢) أي القبول منها وهذا هو الاشكال الثاني.
وما قيل (١) : من أنّ المهر يجب أن يكون متحققا قبل العقد ، ومع تقديم التزويج (٢) لا يكون متحققا ، وأنه يلوح منه (٣) الدور (٤) ، فإنّ العقد لا يتحقق إلا بالمهر الذي هو العتق ، والعتق لا يتحقق إلا بعد العقد ـ مندفع (٥) بمنع اعتبار تقدمه (٦) ، بل يكفي مقارنته للعقد وهو (٧) هنا كذلك (٨) ، وبمنع (٩) توقف العقد على المهر وإن استلزمه (١٠) ، وإذا جاز (١١) العقد على الأمة ـ وهي صالحة لأن تكون مهرا لغيرها ـ جاز جعلها (١٢) ، أو جعل فكّ ملكها مهرا لنفسها ، مع أنّ ذلك كلّه (١٣) في مقابلة النصّ الصحيح المستفيض فلا يسمع (١٤).
(ولو بيع أحد الزوجين (١٥).
______________________________________________________
(١) ذكر الشارح في المسالك والمحقق الثاني في جامعه أن هذه الاشكالات للمحقق في نكت النهاية ، وأجوبتها له أيضا.
(٢) على العتق في الصيغة كما عليه المشهور ، وهذا هو الإشكال الثالث.
(٣) من تقديم التزويج.
(٤) وهذا هو الاشكال الرابع.
(٥) خبر لقوله (وما قيل).
(٦) أي تقدم المهر على العقد ، وهذا جواب عن الثالث.
(٧) أي المهر.
(٨) أي مقارن للعقد.
(٩) جواب الدور الذي هو الاشكال الرابع.
(١٠) أي وإن استلزم العقد المهر ، وذلك في صورة التسمية أو الدخول.
(١١) جواب ثان عن الدور ، مبني على التسليم بكون العقد متوقفا على المهر.
(١٢) أي جعل الأمة.
(١٣) أي الاشكالات المتقدمة.
(١٤) لأن هذه المسألة أصل برأسه في قبال بقية الأصول والقواعد المقررة.
(١٥) إذا باع المالك أمته المزوجة من عبد مملوك للبائع أو لغيره ، أو كانت مزوجة بحر كان المشتري بالخيار بين إمضاء العقد وفسخه ، سواء كان المشتري واحدا أم متعددا ، بلا خلاف فيه للأخبار.
منها : صحيح محمد بن مسلم عن أحدهما عليهماالسلام (طلاق الأمة بيعها أو بيع زوجها ، وقال في الرجل يزوّج أمته رجلا حرا ثم يبيعها : هو فراق ما بينهما إلا أن يشاء المشتري ـ
.................................................................................................
______________________________________________________
ـ أن يدعهما) (١) ، وصحيح بريد بن معاوية وبكير بن أعين عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهماالسلام (من اشترى مملوكة لها زوج فإن بيعها طلاقها ، فإن شاء المشتري فرّق بينهما ، وإن شاء تركهما على نكاحهما) (٢) ومثلهما غيرهما ، ومن ملاحظة ذيل الأخبار تعرف أن المراد من طلاقها ببيعها هو تخيير المشتري بين الفسخ والامضاء.
ومقتضى إطلاق الأخبار عدم الفرق بين الدخول وعدمه ، وعدم الفرق بين كون الزوج حرا أو عبدا ، وعدم الفرق بين كون المالك واحدا أو متعددا ، وكذا عدم الفرق في المشتري بين كونه واحدا أو أكثر.
ثم إن هذا الخيار للمشتري على الفور بلا خلاف فيه كما في الرياض اقتصارا في الحكم المخالف للأصل على القدر المتيقن ، إلا أن يكون جاهلا بالخيار فله ذلك بعد العلم على الفور بلا خلاف ، لمعذوريته ، وفي إلحاق الجهل بالفورية بالجهل بأصل الخيار وجهان بل قولان كما في الرياض ، ومقتضى معذورية الجهل الأول ، ولزوم الاقتصار على المتيقن فيما خالف الأصل هو الثاني.
هذا كله في الأمة المزوجة لو بيعت ، وأما العبد المزوج لو بيع وكان تحته أمة فكذلك من ثبوت الخيار بين الفسخ والامضاء للمشتري بلا خلاف فيه ، لصحيح محمد بن مسلم المتقدم (طلاق الأمة بيعها أو بيع زوجها) (٣) ، ولصحيح أبي الصباح الكناني عن أبي عبد الله عليهالسلام (إذا بيعت الأمة ولها زوج فالذي اشتراها بالخيار إن شاء فرّق بينهما ، وإن شاء تركها معه ، فإن تركها معه فليس له أن يفرّق بينهما بعد التراضي ، قال : وإن بيع العبد فإن شاء مولاه الذي اشتراه أن يصنع مثل الذي صنع صاحب الجارية فذلك له ، وإن هو سلّم فليس له أن يفرّق بينهما بعد ما سلّم) (٤).
وأما لو كانت تحته حرة فالمشهور أن المشتري أيضا بالخيار لإطلاق الخبرين المتقدمين ، وعن ابن إدريس وجماعة العدم ، للأصل بعد اختصاص الأخبار المتقدمة بما إذا كانت تحته أمة ، وهو ضعيف.
ثم إن الحكم بالخيار للمشتري في العبد والأمة يقتضي حصره فيه لأنه حكم قد ثبت على خلاف الأصل فيقتصر على القدر المتيقن لأن الأخبار قد دلت على ثبوت الخيار لمن انتقل ـ
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٤٧ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١ و ٤.
(٣) الوسائل الباب ـ ٤٧ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١.
(٤) الوسائل الباب ـ ٤٨ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١.
(فللمشتري (١) والبائع (٢) الخيار) في فسخ النّكاح (٣) وإمضائه ، سواء دخل أم لا ، وسواء كان الآخر حرّا (٤) أم لا ، وسواء كانا لمالك أم كل واحد لمالك.
وهذا الخيار على الفور كخيار العتق (٥) ، ويعذر جاهله (٦) ، وجاهل الفورية
______________________________________________________
ـ إليه الملك فيبقى غيره على أصل اللزوم ، ولو كان الطرف الآخر من الزوجين رقا ، وهو أشهر القولين ، وعن الشيخ في النهاية والقاضي ابن البراج في المهذب والعلامة في المختلف أن للمولى الآخر الاعتراض مع إجازة المشتري ، لأن الذي لم يبع قد رضي بالعقد مع المالك الأول والأغراض تختلف باختلاف المالك ، ولأن البائع قد أوجد سبب الفسخ للمشتري ، وهو مالك والآخر مالك مثله ، وفيه : إنه قياس لا نقول به والأول استحسان محض بعد اقتصار الفسخ في الأخبار على المشتري فقط.
(١) في كل الصور.
(٢) في صورة واحدة وهي ما لو كان الزوجان رقين ، وكانا لمالك واحد ثم باع أحدهما خاصة ، فالخيار للمشتري كما سلف ، وأما الخيار للبائع فقد ذهب إليه المحقق في الشرائع والنافع وجماعة منهم الشهيدان ، لإطلاق ما دل على أن البيع طلاق كصحيح محمد بن مسلم عن أحدهما عليهماالسلام (طلاق الأمة بيعها أو بيع زوجها) (١) ، ومقتضاه ثبوت التسلط على العقد بالفسخ أو الامضاء لكل من المشتري والبائع ، ولا تشاركهما في مقتضى الفسخ الثابت للمشتري ، فالمشتري قد يتضرر بتزويج مملوكته بغير مملوكه فلذا ثبت له الخيار وكذلك البائع ، وللاستصحاب ، لأن المالك قبل البيع كان له فسخ عقدهما فكذلك له الفسخ بعد بيع أحدهما للاستصحاب. وفيه : أما النص فهو محمول على ثبوت الخيار للمشتري بقرينة ذيله وبقرينة باقي الأخبار ، وأما اشتراكهما في مقتضى الفسخ فهو قياس لا نقول به ، على أن الجزم بكون مقتضى الفسخ للمشتري هو تضرره بتزويج مملوكته بغير مملوكه ليس في محله لأنه غير منصوص فهو استحسان محض ، على أنه لا يجري إلا في الزوجين المملوكين مع أن المشتري له حق الخيار وإن كان الطرف الآخر من الزوجين حرا. وأما الاستصحاب فممنوع بعد تبدل الموضوع ، إذ ما قبل البيع كانا ملكا له فله فسخ نكاحهما ، وأما بعد بيع أحدهما فهما ليسا ملكا له.
(٣) السابق على البيع.
(٤) وفي هذه الصورة لا خيار للبائع ، ومنه تعرف ضعف التعميم في كلام الشهيدين.
(٥) كما لو زوج أمته ثم اعتقها فلها الخيار على الفور وقد تقدم.
(٦) جاهل الخيار.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٤٧ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١.
على الظاهر (١) ، (وكذا يتخيّر كلّ من انتقل إليه الملك بأي سبب كان) (٢) من هبة ، أو صلح ، أو صداق وغيره (٣) ، ولو اختلف الموليان (٤) في الفسخ والالتزام قدّم الفاسخ كغيره (٥) من الخيار المشترك(ولو بيع الزوجان معا على واحد تخيّر) لقيام المقتضي (٦) ، (ولو بيع كلّ منهما على واحد تخيّرا) لما ذكر (٧) ، وكذا لو باعهما المالك من اثنين على جهة الاشتراك (٨).
(وليس للعبد طلاق أمة سيده) (٩).
______________________________________________________
(١) إشارة إلى ما قيل من عدم معذورية جاهل الفورية.
(٢) الحكم المتقدم من الخيار لا فرق فيه بين البيع وغيره من الناقل الاختياري ، بل والقهري كالإرث ضرورة كون الحكم منوطا بتجدد الملك ، وللتعليل في خبر الحسن بن زياد (سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن رجل اشترى جارية يطأها فبلغه أن لها زوجا ، قال : يطأها فإن بيعها طلاقها ، وذلك أنهما لا يقدران على شيء من أمرهما إذا بيعا) (١).
(٣) كالإرث.
(٤) لو كان العبد والأمة المزوجين لمالك واحد ، وباعهما لاثنين ، سواء باع أحدهما لواحد والآخر لآخر ، أم باعهما معا لاثنين على نحو الاشتراك ، كان الخيار في فسخ عقدهما وامضائه للمشتري المتعدد كما ثبت للواحد ، لوجود المقتضي في الجميع بعد إطلاق النصوص ، ولا أثر في ذلك لتعدد المشتري واتحاده ، وكذا لو كان العبد والأمة المزوجين لمالك ، وقد باع أحدهما وقلنا بثبوت الخيار للبائع ، وعليه فإن اتفق الموليان على ابقاء العقد لزم ، وإن اتفقا على فسخه أو طلب أحدهما فسخه انفسخ العقد وإن طلب الآخر امضائه ، لأن رضا أحدهما يوجب تقرير العقد من جانبه فقط ويبقى العقد من الجانب الآخر متزلزلا ، فإذا فسخه انفسخ.
(٥) أي كغير هذا الخيار.
(٦) وهو الانتقال إلى ملكه.
(٧) من قيام المقتضى ، وهو الانتقال إلى ملكه.
(٨) بحيث يكون العبد والأمة المزوجين ملكا للمشتريين على نحو الاشتراك بينهما.
(٩) إذا تزوج العبد بإذن سيده فلا يخلو إما أن تكون الزوجة أمة لسيده أو لا ، وعلى الثاني فإما أن تكون أمة لغيره أو حرة فالأقسام ثلاثة ، وفي القسم الأول ما لو تزوج أمة سيده ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٤٧ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٢.
لو كان متزوجا بها بعقد يلزمه (١) جواز الطلاق(إلا برضاه) (٢) كما أنّ تزويجه بيده (٣). وهو موضع نصّ وإجماع.
(ويجوز) للعبد(طلاق غيرها) أي غير أمة سيده وإن كان قد زوجه بها مولاه(أمة كانت) الزوجة ، (أو حرة (٤) ، أذن المولى) في طلاقها(أو لا على)
______________________________________________________
ـ بإذنه فأمر الطلاق بيد المولى ، فله أن يطلق بلا خلاف فيه للأخبار.
منها : صحيح محمد بن مسلم (سألت أبا جعفر عليهالسلام عن قول الله عزوجل : والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم ، قال : هو أن يأمر الرجل عبده وتحته أمته ، فيقول له : اعتزل امرأتك ولا تقربها ، ثم يحبسها عنه حتى تحيض ثم يمسّها ، فإذا حاضت بعد مسّه إياها ردّها عليه بغير نكاح) (١) ، وصحيح ابن سنان عن أبي عبد الله عليهالسلام (سمعته يقول : إذا زوّج الرجل عبده أمته ثم اشتهاها قال له : اعتزلها فإذا طمثت وطأها ، ثم يردها عليه إن شاء) (٢) ، وصحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام (إذا أنكح الرجل عبده أمته فرّق بينهما إذا شاء) (٣).
وصريح هذه الأخبار عدم اشتراط لفظ الطلاق في إحداث الفراق بين العبد وزوجته ، بل يكفي كل ما دل عليه من الأمر بالاعتزال والافتراق ، ولا خلاف فيه والقسمان الآخران سيأتي البحث فيهما.
(١) أي يلزم العقد جواز الطلاق ، وهو منحصر بالعقد الدائم ، إذ المتعة لا يلزمها طلاق.
(٢) أي رضا المولى.
(٣) أي كما أن تزويج العبد بيد سيده.
(٤) لو كانت زوجة العبد حرة أو أمة لغير سيده فالطلاق بيد العبد على المشهور ، وليس للسيد إجباره عليه ولا نهيه عنه للنبوي (الطلاق بيد من أخذ بالساق) (٤) ، وللأخبار الخاصة.
منها : خبر أبي بصير (سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن الرجل بإذن لعبده أن يتزوج الحرة أو أمة قوم ، الطلاق إلى السيد أو إلى العبد ، فقال : الطلاق إلى العبد) (٥) ، وخبر ليث المرادي (سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن العبد هل يجوز طلاقه؟ فقال : إن كانت أمتك فلا ، إن الله عزوجل يقول : (عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْءٍ) ، وإن كانت أمة قوم آخرين ـ
__________________
(١ و ٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٤٥ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١ و ٢ و ٤.
(٤) سنن البيهقي ج ٧ ص ٣٦٠.
(٥) الوسائل الباب ـ ٤٣ ـ من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه حديث ٣.
.................................................................................................
______________________________________________________
ـ أو حرة جاز طلاقه) (١) ، وخبر عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليهالسلام (سألته عن رجل يزوّج غلامه جارية حرة ، فقال : الطلاق بيد الغلام) (٢) ، وخبر محمد بن الفضيل عن أبي الحسن الكاظم عليهالسلام (طلاق العبد إذا تزوج امرأة حرة أو تزوج وليدة قوم آخرين إلى العبد ، وإن تزوج وليدة مولاه كان هو الذي يفرّق بينهما إن شاء ، وإن شاء ، وإن شاء انتزعها منه بغير طلاق) (٣).
وعن جماعة منهم القديمان العماني وابن أبي الجنيد أن الطلاق مطلقا إلى السيد لصحيح بريد بن معاوية وبكير بن أعين عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهماالسلام (أنهما قالا في العبد المملوك : ليس له طلاق إلا بإذن مولاه) (٤) ، وصحيح زرارة عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهماالسلام (المملوك لا يجوز طلاقه ولا نكاحه إلا بإذن سيده ، قلت : فإن السيد كان زوّجه بيد من الطلاق؟ قال : بيد السيد ، ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء ، الشيء الطلاق) (٥) ، وصحيح شعيب بن يعقوب العقرقوفي عن أبي عبد الله عليهالسلام (سئل وأنا عنده أسمع عن طلاق العبد ، قال : ليس له طلاق ولا نكاح ، أما تسمع الله تعالى يقول : عبدا مملوكا لا يقدر على شيء ، قال : لا يقدر على طلاق ولا نكاح إلا بإذن مولاه) (٦).
وأجيب بحملها على ما لو تزوج أمة سيده جمعا بينها وبين ما تقدم ، فهذه عامة وتلك خاصة ولا بد من حمل العام على الخاص.
ومنه تعرف ما عن الحلبي من موافقة المشهور إلا أن للسيد إجباره على الطلاق محتجا بما دل على وجوب طاعة العبد لأوامر سيده ، ولخصوص خبر علي بن جعفر عن أخيه موسى عليهالسلام عن أبيه عن آبائه عن علي عليهمالسلام (أنه أتاه بعبده فقال : إن عبدي تزوج بغير إذني فقال علي عليهالسلام لسيده : فرّق بينهما ، فقال السيد لعبده : يا عدو الله طلّق ، فقال له علي عليهالسلام : كيف قلت له؟ قال : قلت له : طلّق ، فقال علي عليهالسلام للعبد : أما الآن فإن شئت فطلّق وإن شئت فأمسك ، فقال السيد : يا أمير المؤمنين ، أمر كان ـ
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٤٣ ـ من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه حديث ٢ و ٥.
(٣) الوسائل الباب ـ ٤٥ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٥ ، وقد أخرج ذيله ، وقد أخرجه بتمامه في الفقيه ج ٣ ص ٣٥ رقم الحديث ١٦٧٢.
(٤) الوسائل الباب ـ ٤٥ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٧.
(٥) الوسائل الباب ـ ٤٥ ـ من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه حديث ١.
(٦) الوسائل الباب ـ ٦٦ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٢.
(المشهور) ، لعموم قوله عليهالسلام : «الطلاق بيد من أخذ بالساق» ، وروى ليث المرادي عن الصادق عليهالسلام وقد سأله عن جواز طلاق العبد فقال : «إن كانت أمتك فلا ، إن الله تعالى يقول : (عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْءٍ) وإن كانت أمة قوم آخرين جاز طلاقه».
وقيل : ليس له (١) الاستبداد به كالأول (٢) ، استنادا إلى أخبار مطلقة حملها على كون الزوجة أمة المولى طريق الجمع.
وفي ثالث (٣) يجوز للسيد إجباره على الطلاق كما له اجباره على النكاح والرواية مطلقة يتعين حملها على أمته كما مرّ.
(وللسيد أن يفرّق بين رقيقيه متى شاء بلفظ الطلاق ، وبغيره) (٤) من الفسخ والأمر بالاعتزال ، ونحوهما.
هذا إذا زوجهما بعقد النّكاح ، أما إذا جعله (٥) إباحة فلا طلاق ، إلا أن يجعل (٦) دالا على التفريق من غير أن يلحقه أحكامه (٧) ، ولو أوقع لفظ الطلاق مع كون السابق عقدا فظاهر الأصحاب لحوق أحكامه (٨) ، واشتراطه
______________________________________________________
ـ بيدي فجعلته بيد غيري ، قال : ذلك لأنك حين قلت له : طلّق اقررت له بالنكاح (١) ، وفيه : إنه من أدلة عدم لزوم الطلاق على العبد ولو أمره به السيد ، ألا ترى قول الأمير عليهالسلام للعبد : (أما الآن فإن شئت فطلق وإن شئت فأمسك) ، ولو سلم دلالته على ايجاب الطلاق فهو محمول على أمة السيد لا مطلقا.
(١) أي ليس للعبد الاستبداد بالطلاق ، بل الطلاق للمولى.
(٢) كما لو تزوج أمة سيده.
(٣) وهو قول الحلبي.
(٤) غير لفظ الطلاق وقد تقدم بحثه.
(٥) أي جعل التزويج بحيث اطلق التزويج وأراد الاباحة والتحليل.
(٦) أي الطلاق الواقع عقيب الاباحة.
(٧) أي أحكام الطلاق من كونه محرّما في الثالث حتى تنكح زوجا غيره.
(٨) أي أحكام الطلاق من كونه محرما في الثالثة.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٢٧ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١.
بشرائطه (١) ، عملا بالعموم (٢) ، مع احتمال العدم (٣) بناء على أنّه (٤) إباحة (٥) وإن وقع بعقد.
(وتباح الأمة) لغير مالكها(بالتحليل) (٦) من المالك لمن يجوز له التزويج بها (٧) وقد تقدمت شرائطه التي من جملتها كونه مؤمنا في المؤمنة ، ومسلما في المسلمة ، وكونها كتابية لو كانت كافرة ، وغير ذلك من أحكام النّسب والمصاهرة ، وغيرها ، وحلّ الأمة بذلك (٨) هو المشهور بين الأصحاب ، بل كاد يكون اجماعا ،
______________________________________________________
(١) بحيث يسمعه شاهدان وأن تكون في طهر لم تواقع فيه ونحو ذلك.
(٢) أي عموم أدلة الطلاق.
(٣) أي عدم لحوق أحكام الطلاق وشرائطه لطلاق المولى أمته من عبده.
(٤) أي أن زواج العبد من أمة سيده.
(٥) كما عن سيد الرياض وجماعة ، وهو ضعيف لمخالفته ظاهر النصوص المتقدمة الظاهرة في كون التزويج المذكور عقدا يلحقه الطلاق وغيره من الأحكام.
(٦) وهو أن يحلل المالك أمته وطئا أو تقبيلا أو لمسا لغيره من غير عقد ، وهو ملك منفعة ، وهو أحد نوعي الملك لأن الثاني هو ملك الرقبة كما أن العقد نوعان دائم ومتعة ، وهو جائز بالاتفاق إلا ما يحكى عن البعض من المنع كما في محكي الخلاف والسرائر ، وفي كشف اللثام أنه معطى كلام الانتصار ، وهو مردود للأخبار الكثيرة على جوازه.
منها : خبر الفضيل بن يسار (قلت لأبي عبد الله عليهالسلام : إن بعض أصحابنا قد روى عنك أنك قلت : إذا أحلّ الرجل لأخيه جاريته فهي له حلال ، فقال : نعم) (١) ، وخبر حريز عن أبي عبد الله عليهالسلام (في الرجل يحلّ فرج جاريته لأخيه فقال : لا بأس بذلك) (٢) ، وخبر محمد بن مضارب (قال لي أبو عبد الله عليهالسلام : يا محمد خذ هذه الجارية تخدمك وتصيب منها ، فإذا خرجت فارددها إلينا) (٣) ، وصحيح ابن بزيع (سألت أبا الحسن عليهالسلام عن امرأة أحلّت لي جاريتها ، فقال : ذلك لك ، قلت : فإن كانت تمزح؟ فقال : وكيف لك بما في قلبها ، فإن علمت أنها تمزح فلا) (٤) ومثلها غيرها.
(٧) لا للمحارم كابن الأمة وأخيها وأبيها وهكذا.
(٨) أي بالتحليل.
__________________
(١ و ٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٣١ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١ و ٢ و ٦.
(٤) الوسائل الباب ـ ٣٢ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٣.
وأخبارهم الصحيحة به مستفيضة.
ولا بدّ له (١) من صيغة دالة عليه(مثل أحللت لك وطأها ، أو جعلتك في)
______________________________________________________
(١) أي للتحليل ، اعلم أنه لا إشكال في اعتبار صيغة خاصة لهذا النوع من النكاح كما تعتبر في غيره ، لأن مجرد التراضي لا يكفي في حل الفروج ، ولا أي لفظ اتفق ، وقد اتفقوا على الاجتزاء بلفظ التحليل ، وهو الوارد في الأخبار التي تقدم بعضها ، مع اختلافهم في اعتبار الماضوية فقط ، لأن عقد النكاح يكتفى فيه باللفظ الماضي الصريح الدال على الانشاء كما عليه مشهور القدماء فيقتصر في التحليل على قوله : أحللت لك وطئها أو جعلتك في حل من وطئها ، ولا يكفي المضارع كقوله : أحلل لك وطئها ولا الجملة الاسمية كقوله : أنت في حل من وطئها.
وعن صاحب الجواهر وغيره عدم اعتبار الماضوية بل يكفي ما يدل على إنشاء التحليل على حسب القانون العربي من غير فرق بين المجاز وغيره ، بل لعل المقام أوسع من ذلك باعتبار كون التحليل من الاباحات ومن العقود الجائزة ، ويؤيده ما في خبر إبراهيم بن عبد الحميد عن أبي الحسن عليهالسلام (عن امرأة قالت لرجل : فرج جاريتي لك حلال ، فوطأها فولدت ولدا ، قال : يقوّم الولد عليه بقيمته) (١) ومثلها غيرها ، وقد صرحت بجواز التحليل بالجملة الاسمية التي هي غير الماضوية. نعم اختلفوا في الاستباحة بلفظ الاباحة ، فالأكثر ومنهم الشيخ في النهاية والمرتضى والعلامة في أحد قوليه على العدم وقوفا مع ظاهر النصوص التي صرحت بالتحليل فقط فيخصص بها الأصول ، ولا مخصص لها فيما عداه مضافا إلى خبر أبي العباس البقباق (سأل رجل أبا عبد الله عليهالسلام ونحن عنده عن عارية الفرج قال : حرام ، ثم مكث قليلا ثم قال : لكن لا بأس بأن يحلّ الرجل الجارية لأخيه) (٢).
وعن الشيخ في المبسوط وابن إدريس والمحقق والعلامة في القول الآخر الاكتفاء بلفظ الاباحة ، لمشاركة لفظ الاباحة للتحليل في المعنى ، فهما مترادفان ، ويصح إقامة كل من المترادفين مقام الآخر ، وردّ بمنع الاكتفاء بالمترادف في إنشاء العقود ، خصوصا في النكاح الذي فيه شائبة العبادة ، وكثير من أحكامه توقيفية ، والاحتياط فيه مهم لأن الفروج مبنية عليه.
نعم على القول بجواز التحليل بلفظ الاباحة فيكتفى بما لو قال : وهبتك وطأها أو ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٣٧ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٥.
(٢) الوسائل الباب ـ ٣٤ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١.
(حلّ من وطئها). وهاتان الصيغتان كافيتان فيه (١) اتفاقا (٢).
(وفي صحته (٣) بلفظ الإباحة قولان) : أحدهما إلحاقها به (٤) ، لمشاركتها له في المعنى فيكون كالمرادف الذي يجوز اقامته مقام رديفه. والأكثر على منعه (٥) وقوفا فيما خالف الأصل (٦) على موضع اليقين ، وتمسكا بالأصل (٧) ، ومراعاة للاحتياط في الفروج المبنية عليه (٨). وهو الأقوى ، ونمنع المرادفة (٩) أولا ، ثم الاكتفاء (١٠) بالمرادف مطلقا (١١) فإنّ كثيرا من أحكام النكاح توقيفية ، وفيه شائبة العبادة ، والاحتياط فيه مهمّ فإن جوزناه بلفظ الإباحة كفى أذنت وسوّغت وملكت ووهبت ونحوه.
(والأشبه أنّه ملك يمين لا عقد نكاح) (١٢) ، لانحصار العقد في الدائم
______________________________________________________
ـ سوّغت لك ذلك ، أو ملّكتك وطئها وهكذا. ثم المشهور على منع التحليل بلفظ العارية لخبر البقباق المتقدم ، وعن ابن إدريس الجواز لخبر العطار (سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن عارية الفرج ، قال : لا بأس به) (١) ، واعتضاد الأول بالأصل مع موافقة المشهور وعمله به يوجبان طرح الثاني.
(١) في التحليل.
(٢) وكلتاهما بالماضي.
(٣) صحة التحليل.
(٤) أي إلحاق الاباحة بالتحليل.
(٥) منع الالحاق.
(٦) عدم حلية الفرج إلا بالعقد أو الملك.
(٧) وهو حرمة الفرج إلا ما دل عليه الدليل.
(٨) على الاحتياط.
(٩) أي الترادف بين التحليل والاباحة.
(١٠) أي نمنع الاكتفاء.
(١١) أي حتى في النكاح.
(١٢) وقع الخلاف في أن التحليل المذكور هل هو إباحة محضة وتمليك منفعة كما عليه المشهور ، وعن السيد المرتضى أنه عقد ، لأن حل الفروج منحصر في العقد أو الملك
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٣٤ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٢.
والمتعة ، وكلاهما منتفيان عنه ، لتوقف رفع الأول (١) على الطلاق في غير الفسخ بأمور (٢) محصورة ليس هذا منها ، ولزوم المهر فيه (٣) بالدخول ، وغير ذلك من لوازمه (٤) ، وانتفاء اللازم يدل على انتفاء الملزوم ، ولتوقف الثاني (٥) على المهر والأجل ، وهما منتفيان هنا (٦) أيضا (٧) فينتفي (٨) ، ولأنّ عقد النكاح لازم ، ولا شيء من التحليل بلازم (٩) ، وإذا انتفى كونه (١٠) عقدا ثبت الملك ، لانحصار حلّ
______________________________________________________
ـ لقوله تعالى : (إِلّٰا عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ) (١) ، وبما أن التحليل ليس ملك يمين فيتعين أنه عقد ، وردّ بأن العقد منقسم إلى الدائم والمنقطع ، وكلاهما منفي عن التحليل ، لأن الدائم مما يتوقف رفعه على الطلاق في غير الفسخ ، ولزومه للمهر بالدخول ونحو ذلك من خواصه وهي منفية هنا وانتفاء اللازم يدل على انتفاء الملزوم ، ولأن المتعة متوقفة على ذكر الأجل والمهر ، ولا مهر في التحليل ، ثم إن عقد النكاح لازم ولا شيء من التحليل كذلك ، وإذا انتفى كون التحليل عقدا ثبت الملك لانحصار حل النكاح فيهما ، ومنه يتبين أن قوله تعالى : (أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ) (٢) يشمل ملك المنفعة وإن كان الظاهر منها هو خصوص ملك الرقبة.
ثم على القولين من كون التحليل عقدا أو إباحة فلا بدّ من القبول ، أما على العقد فظاهر لأنه مشتمل على ايجاب وقبول ، وأما على الاباحة فلأنها في معنى الهبة ـ أعني هبة المنفعة ـ فيكون من قبيل العقود المحتاجة إلى القبول.
(١) أي الدائم.
(٢) متعلق بالفسخ.
(٣) في الدائم.
(٤) أي لوازم الدائم.
(٥) أي المتعة.
(٦) في التحليل.
(٧) كانتفاء لوازم الدائم.
(٨) أي الثاني الذي هو المتعة.
(٩) لجواز الفسخ من المالك متى شاء
(١٠) كون التحليل.
__________________
(١) سورة المؤمنون ، الآية : ٦.
(٢) سورة المؤمنون ، الآية : ٦.
النكاح فيهما (١) بمقتضى الآية.
وعلى القولين (٢) لا بدّ من القبول ، لتوقف (٣) الملك عليه (٤) أيضا (٥).
وقيل : إنّ الفائدة (٦) تظهر فيما لو أباح أمته لعبده فإن قلنا : أنّه (٧) عقد ، أو تمليك وأن العبد يملك حلّت ، وإلا (٨) فلا.
وفيه نظر ، لأنّ الملك فيه (٩) ليس على حدّ الملك المحض بحيث لا يكون العبد أهلا له (١٠) ، بل المراد به (١١) الاستحقاق كما يقال : يملك زيد احضار مجلس الحكم ، ونحوه ، ومثل هذا (١٢) يستوي فيه الحرّ والعبد ، فصحة التحليل في حقّه (١٣) على القول بعدم الملك (١٤) متجهة (١٥).
(ويجب الاقتصار على ما تناوله اللفظ (١٦) وما يشهد الحال بدخوله)
______________________________________________________
(١) في العقد والملك.
(٢) من كون التحليل عقدا أو إباحة.
(٣) تعليل لاحتياج الاباحة إلى القبول.
(٤) على القبول.
(٥) كاحتياج التحليل إلى القبول لو كان عقدا.
(٦) بين القولين في كون التحليل عقدا أو إباحة ، وهذه الفائدة محكية عن ابن إدريس.
(٧) أي التحليل.
(٨) أي وإن لم نقل بملكية العبد وقلنا بكون التحليل إباحة وتمليك منفعة فلا تحلّ.
(٩) في التحليل.
(١٠) للملك المحض.
(١١) بالملك الموجود في التحليل.
(١٢) أي الاستحقاق.
(١٣) أي حق العبد.
(١٤) أي القول بعدم ملك العبد.
(١٥) وإن قلنا بكون التحليل إباحة وتمليك منفعة.
(١٦) أي تناوله بإحدى الدلالات الثلاث ، اعلم أنه لما كان هذا النوع من الاستمتاع تابعا للفظ الدال عليه وجب مراعاة اللفظ ، أو فقل لما كان الانتفاع بأمة الغير بدون إذنه محرّما قطعا وجب الاقتصار فيه على ما تناوله اللفظ فلا يستبيح ما لم يتناوله اللفظ أو لم تشهد قرينة
(فيه) (١) فإن أحلّه بعض مقدمات الوطء كالتقبيل والنظر لم يحل له الآخر ولا الوطء ، وكذا لو أحلّه بعضها في عضو مخصوص اختص به (٢) ، (وإن أحلّه الوطء حلّت المقدمات) بشهادة الحال ، ولأنّه (٣) لا ينفكّ عنها (٤) غالبا ، ولا موقع له بدونها (٥) ، ولأنّ تحليل الأقوى يدلّ على الأضعف بطريق أولى ، بخلاف المساوي ، والعكس (٦).
وهل يدخل اللمس بشهوة في تحليل القبلة نظر ، من الاستلزام (٧) المذكور (٨)
______________________________________________________
ـ الحال بدخوله فلو أحلّ له بعض مقدمات الوطي لم يحلّ له الوطي ولا بقية المقدمات ، فلو أحلّ له النظر لم يتناول غيره من ضروب الاستمتاع لعدم دلالة النظر على غيره من المقدمات لأنه أضعفها ، ولكن لو أحلّ له الوطي حل له ما دونه من المقدمات لشهادة الحال ، ولعدم انفكاك الوطي من بقية مقدماته ، ولأن الوطي يدل على اللمس بالتضمن وعلى باقي المقدمات من القبلة والنظر بالالتزام بالإضافة إلى الأخبار.
منها : خبر الحسن بن عطية عن أبي عبد الله عليهالسلام (إذا احلّ الرجل للرجل من جاريته قبلة لم يحلّ له غيرها ، وإن أحلّ له دون الفرج لم يحلّ له غيره ، وإن أحلّ له الفرج حلّ له جميعها) (١).
والضابط أنه لو أحل له بعض المقدمات دخل فيه ما يستلزمه دون غيره ، فإذا أحلّ الوطي دخل الجميع ، ولو أحلّ التقبيل دخل اللمس ، ولو أحل النظر لم يدخل غيره لأنه أضعف ضروب الاستمتاع وهكذا.
(١) في اللفظ أو الإذن.
(٢) أي اختص التحليل بالعضو المخصوص.
(٣) أي الوطي.
(٤) أي عن مقدمات الوطي.
(٥) أي لا وقع ولا كمال للوطي بدون مقدماته حتى كأنه ليس وطئا ، مع أن الوطي المأذون فيه منصرف عرفا إلى ما هو الوطي عندهم ، وهو الوطي مع مقدماته.
(٦) وهو تحليل الأضعف لا يدل على الأقوى.
(٧) دليل الدخول ، والمراد أن هناك تلازما غالبا بين التقبيل واللمس بشهوة.
(٨) قد ذكر التلازم الغالبي بين الوطي ومقدماته.
__________________
(١) الوسائل الباب ٣٦ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١.
في الجملة فيدخل (١) ، ومن أن (٢) اللازم دخول لمس ما استلزمته القبلة ، لا مطلقا فلا يدخل (٣) إلا ما توقفت عليه (٤) خاصة. وهو الأقوى.
(والولد) الحاصل من الأمة المحللة(حرّ) (٥) مع اشتراط حريته ، أو الاطلاق ، ولو شرط رقيته ففيه ما مرّ ، ويظهر من العبارة (٦) عدم صحة الشرط (٧) ، حيث أطلق الحرية وهو الوجه (٨) ، ولا يخفى أنّ ذلك (٩) مبني على
______________________________________________________
(١) أي يدخل اللمس بشهوة في تحليل القبلة.
(٢) دليل عدم الدخول.
(٣) أي لا يدخل اللمس بشهوة.
(٤) أي إلا ما توقفت القبلة عليه من اللمس.
(٥) ولد المحلّلة للحر حر سواء اشترط حريته أو أطلق لتبعية الولد لأشرف الأبوين ، ولخصوص صحيح زرارة عن أبي جعفر عليهالسلام (الرجل يحلّ لأخيه جاريته قال : لا بأس به ، قلت : فإنها جاءت بولد ، قال عليهالسلام : يضمّ إليه ولده ويردّ الجارية إلى صاحبها) (١) ، ومثله صحيح حريز (٢) ، وخبر إسحاق بن عمار (قلت لأبي عبد الله عليهالسلام : الرجل يحلّ جاريته لأخيه ، أو حرة حلّلت جاريتها لأخيها ، قال : يحلّ له من ذلك ما أحلّ له ، قلت : فجاءت بولد ، قال : يلحق بالحر من أبويه) (٣) ، وخبر عبد الله بن محمد عن أبي عبد الله عليهالسلام (عن الرجل يقول لأخيه : جاريتي لك حلال ، قال : قد حلّت له ، قلت : فإنها ولدت ، قال : الولد له والأم للمولى ، وإني لأحبّ الرجل إذا فعل هذا بأخيه أن يمنّ عليه فيهبها له) (٤).
وأما لو شرط رقيته فإن قلنا بصحته فهو وإلا فيكون كالاطلاق ، وقد تقدم صحة اشتراط الرقية فيما لو زوجت من حر على المشهور ، فراجع ص ٢٣٤ عند قول الماتن (ولو شرط مولى الرق رقيته جاز على قول مشهور ضعيف المأخذ) ثم إن ولد المحلّلة للرّق رق بالاتفاق إن جوزنا التحليل للعبد.
(٦) أي عبارة الماتن.
(٧) أي اشتراط الرقية حيث حكم بحرية ولد المحلّلة من دون تقييد.
(٨) لما تقدم بطلان من الشرط لو اشترطت الرقية وقد زوجت من حر.
(٩) أي إطلاق حرية ولد المحلّلة.
__________________
(١ و ٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٣٧ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٤ و ٣ و ٧.
(٤) الوسائل الباب ـ ٣٧ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٦.
الغالب من حريّة الأب ، أو على القول باختصاصه (١) بالحر (٢) ، فلو كان (٣) مملوكا وسوغناه (٤) كما سلف فهو (٥) رقّ ، (و) حيث يحكم بحريته (٦) (لا قيمة على الأب) مع اشتراط حريته اجماعا ، ومع الإطلاق على أصح القولين (٧) ، وبه أخبار كثيرة ، ولأنّ الحرية مبنية على التغليب ولهذا يسري العتق بأقل جزء يتصور ، ولا شبهة في كون الولد متكوّنا من نطفة الرجل والمرأة فيغلب جانب الحرية ، والحر لا قيمة له.
وفي قول آخر إنّه يكون رقّا لمولى الجارية ويفكه أبوه إن كان له مال ، وإلا
______________________________________________________
(١) أي اختصاص التحليل.
(٢) بناء على أن التحليل تمليك وأن العبد لا يملك.
(٣) أي الأب.
(٤) أي التحليل للرق.
(٥) أي ولد المحلّلة.
(٦) أي بحرية الولد.
(٧) لو أطلق التحليل ولم يشترط حرية الولد ولا رقيته وكان الأب حرا فللأصحاب قولان ، أحدهما أن الولد حر ولا قيمة على أبيه وهو مذهب الشيخ في الخلاف والمتأخرين ، لبناء الحرية على التغليب والسراية ، والولد متكون من النطقتين فيغلب جانب الحرية ، ولعموم الأخبار الدالة على أن ولد الحر حر كخبر إسحاق بن عمار المتقدم ، ولخصوص صحيح زرارة وحريز المتقدمين.
وعن الشيخ في غير الخلاف ونسب إلى الصدوق أنه يجب على أبيه فكه بالقيمة لصحيح ضريس بن عبد الملك عن أبي عبد الله عليهالسلام الوارد في التحليل (قلت : أرأيت إن جاءت بولد ما يصنع به؟ قال : هو لمولى الجارية إلا أن يكون قد اشترط عليه حين أحلّها له أنها إن جاءت بولد فهو حر ، فإن كان فعل فهو حر ، قلت : فيملك ولده؟ قال : إن كان له مال اشتراه بالقيمة) (١) ، وصحيح العطار عن أبي عبد الله عليهالسلام (قلت : فإن كان منه ولد ، فقال : لصاحب الجارية إلا أن يشترط عليه) (٢) ، وخبر إبراهيم بن عبد الحميد عن أبي الحسن عليهالسلام (في امرأة قالت لرجل : فرج جاريتي لك حلال فوطأها فولدت ولدا ، قال : يقوّم الولد عليه بقيمته) (٣) ، والمشهور هو الأول.
__________________
(١ و ٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٣٧ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١ و ٢ و ٥.
استسعى في ثمنه ، والأول أشهر ، (ولا بأس بوطء الأمة وفي البيت آخر مميز (١)) أما غيره (٢) فلا يكره مطلقا (٣) (وأن ينام بين أمتين (٤) ويكره ذلك (٥)) المذكور في الموضعين(في الحرة ، وكذا يكره وطء الأمة الفاجرة (٦) كالحرة الفاجرة) ، لما فيه من العار ، وخوف اختلاط الماءين ، (ووطء من ولدت من الزنا (٧) بالعقد) ، ولا بأس به بالملك ، ولكن لا يتخذها أمّ ولد ، بل يعزل عنها حذرا من الحمل روى ذلك محمد بن مسلم عن أحدهماعليهالسلام.
______________________________________________________
(١) لصحيح ابن أبي يعفور عن أبي عبد الله عليهالسلام (في الرجل ينكح الجارية من جواريه ومعه في البيت من يرى ذلك ويسمعه ، قال : لا بأس) (١) ، وعن كشف اللثام أنه لا يبعد القول بالكراهة لعموم النهي عن الوطي وفي البيت صبيّ يراهما ويسمع نفسيهما ، ففي خبر ابن راشد عن أبيه (سمعت أبا عبد الله عليهالسلام يقول : لا يجامع الرجل امرأته ولا جاريته وفي البيت صبي ، فإن ذلك مما يورث الزنا) (٢) ، وخبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليهالسلام (إياك أن تجامع أهلك وصبي ينظر إليك ، فإن رسول الله صلىاللهعليهوآلهوسلم كان يكره ذلك أشد كراهية) (٣).
(٢) غير المميّز.
(٣) سواء كانت الزوجة حرة أو أمة.
(٤) فلا كراهة لمرسل ابن أبي نجران عن أبي الحسن عليهالسلام (أنه كان ينام بين جاريتين) (٤) ، نعم يكره ذلك بين الحرتين احتراما لهنّ بالتجنب عن ايذائهن ولكن في الخبر عن غياث بن إبراهيم عن أبي عبد الله عليهالسلام (لا بأس أن ينام الرجل بين أمتين والحرتين ، إنما نساؤكم بمنزلة اللّعب) (٥) ، وعن البعض أنه لا كراهة في الحرتين أيضا لهذا الخبر.
(٥) من الوطي وفي البيت آخر مميز ، ومن النوم بين أمتين.
(٦) أي الزانية كما يكره وطئ الحرة الفاجرة ، لما فيه من العار وخوف اختلاط الماءين ، ولخبر محمد بن مسلم (سألت أبا جعفر عليهالسلام عن الخبيثة يتزوجها الرجل ، قال : لا وإن كان له أمة وطئها ولا يتخذها أم ولده) (٦) ، كناية عن العزل حذرا من الحمل.
(٧) وإن كانت هي عفيفة للعيب ، لصحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام (عن الرجل تكون ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٧٥ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١.
(٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٦٧ صمن أبواب مقدمات النكاح حديث ١ و ٩.
(٤ و ٥) الوسائل الباب ـ ٨٤ ـ من أبواب نكاح العبيد والاماء حديث ٣ و ١.
(٦) الوسائل الباب ـ ٦٠ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١.
((الفصل السادس ـ في المهر) (١)
(المهر كل ما يصلح أن يملك) (٢) وإن قلّ بعد أن يكون متموّلا (٣) (عينا كان ، أو منفعة) وإن كانت منفعة حرّ ، ولو أنّه (٤) الزوج ، كتعليم صنعة ، أو سورة (٥) ، أو
______________________________________________________
ـ له الخادم ولد زنا ، هل عليه جناح أن يطأها؟ قال : لا وإن تنزه عن ذلك فهو أحبّ إليّ) (١) ، وصحيح محمد بن مسلم عن أحدهما عليهماالسلام (في الرجل يشتري الجارية أو يتزوجها لغير رشدة ، ويتخذها لنفسه ، قال : إن لم يخف العيب على ولده ـ نفسه خ ل ـ فلا بأس) (٢) ، والثاني وإن خصّ الحكم بالتزويج إلا أن الأول ظاهر في ملك اليمين ، فتخصيص الكراهة كما عن الشهيدين بالوطء عقدا ليس في محله.
(١) ويسمى بالصداق بفتح الصاد وكسرها ، وبالنحلة والأجر والفريضة ، والعقر بالضم ، والصدقة بفتح الصاد مع ضم الدال ، والحباء والعليقة والطول.
(٢) احتراز عما لا يقبل الملك كالخنزير ، ثم كل ما يصح تملكه للمسلم عينا كان أو منفعة ، وسواء كانت المنفعة منفعة عقار أو حيوان أو إنسان عبدا كان أو حرا ولو الزوج نفسه فيصح جعله مهرا ففي صحيح الكناني عن أبي عبد الله عليهالسلام (سألته عن المهر ما هو؟ قال : ما تراضى عليه الناس) (٣) ، وصحيح الفضيل بن يسار عن أبي جعفر عليهالسلام (الصداق ما تراضيا عليه من قليل أو كثير) (٤) ومثلها غيرها.
(٣) أي بأن يكون مالا.
(٤) أي الحر.
(٥) غير واجبة لأن الواجب مما لا يجوز جعله عوضا ، لعدم جواز أخذ الأجر ، عن الواجبات خصوصا العبادية ، ومما يشهد على جواز تعليم السورة مهرا بالإضافة إلى عموم الأخبار المتقدمة خصوص صحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليهالسلام (جاءت امرأة إلى النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم فقالت : زوّجني ، فقال رسول الله صلىاللهعليهوآلهوسلم : من لهذه؟ فقام رجل فقال : أنا يا رسول الله صلىاللهعليهوآلهوسلم زوّجنيها ، فقال : ما تعطيها؟ فقال : ما لي شيء ، قال النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم : لا ، فأعادت فأعاد رسول الله صلىاللهعليهوآلهوسلم الكلام فلم يقم أحد غير الرجل ، ثم أعادت فقال رسول الله صلىاللهعليهوآلهوسلم في المرة الثالثة : أتحسن من القرآن شيئا؟ قال : نعم ، قال : قد زوجتكها على ما تحسن من القرآن فعلّمها إياه) (٥).
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١٤ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة حديث ٥ و ٤.
(٣ و ٤) الوسائل الباب ـ ١ ـ من أبواب المهور حديث ١ و ٣.
(٥) الوسائل الباب ـ ٢ ـ من أبواب المهور حديث ١.
علم غير واجب ، أو شيء من الحكم والآداب ، أو شعر ، أو غيرها من الأعمال المحلّلة المقصودة(يصح امهاره) ، ولا خلاف في ذلك كله سوى العقد على منفعة الزوج (١) فقد منع منه الشيخ في أحد قوليه استنادا إلى رواية لا تنهض دليلا متنا وسندا.
(ولو عقد الذميان على ما لا يملك في شرعنا) كالخمر والخنزير(صحّ) (٢)
______________________________________________________
(١) أي على منفعته مدة معيّنة ، وعلى المشهور الجواز لعموم الأخبار المتقدمة ، وعن الشيخ في النهاية وجماعة المنع استنادا إلى رواية البزنطي عن الرضا عليهالسلام في حديث (قلت : فالرجل يتزوج المرأة ويشترط لأبيها إجازة شهرين ونحو ذلك؟ فقال : إن موسى عليهالسلام قد علم أنه سيتم له شرطه ، فكيف لهذا بأن يعلم أن سيبقى حتى يفي ، وقد كان الرجل على عهد رسول الله صلىاللهعليهوآلهوسلم يتزوج المرأة على السورة من القرآن وعلى الدرهم وعلى القبضة من الحنطة) (١) ، وفيه : إن الخبر قد روي بسندين ، والأول مشتمل على سهل بن زياد وهو ضعيف ، والآخر مشتمل على إبراهيم بن هاشم ولم يوثق كما اشكله في المسالك ، وإن كان قد عرفت أكثر من مرة وثاقة إبراهيم بن هاشم من ناحية شيخوخته للإجازة ، وأن الخبر قاصر في الدلالة عن إفادة المنع إذ يحتمل الكراهة ، ويحتمل أن يكون المانع هو عدم علمه بالبقاء إلى أن يفي بحيث لو فرض علمه بذلك صح فضلا عن معارضته الأخبار المتقدمة ، وهو لا يصلح لمعارضتها.
(٢) صح العقد وصح المهر ، لأنه في دينهما مما يصح تملكه لهما ، وحينئذ فلو أسلما أو أسلم أحدهما بعد القبض فلا إشكال لأن الزوج قد برئ بما دفعه قبل الإسلام بحسب ما عندهما من الحكم خلافا لبعض العامة حيث ذهب إلى أن لها مهر المثل لفساد ذلك القبض ، وإن كان ذلك قبل القبض دفع الزوج القيمة عند مستحليه ، لأنها أقرب شيء إليه ، لأن المعيّن يراد منه تشخصه وماليته ، وإذا تعذر أحدهما يصار إلى الآخر ، ويشهد له خبر عبيد بن زرارة (قلت لأبي عبد الله عليهالسلام : النصراني يتزوج النصرانية على ثلاثين دنا خمرا ، وثلاثين خنزيرا ثم أسلما بعد ذلك ولم يكن دخل بها ، قال : ينظر كم قيمة الخنازير وكم قيمة الخمر ويرسل به إليها ، ثم يدخل عليها وهما على نكاحهما الأول) (٢).
وقيل : تثبت أجرة المثل ، لأنها لم ترض إلا بالمهر والفرض امتناعه عليه بعد الإسلام فيرجع إلى مهر المثل ، ويشهد له خبر طلحة بن زيد عن أبي عبد الله عليهالسلام (سألته عن ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٢٢ ـ من أبواب المهور حديث ١.
(٢) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من أبواب المهور حديث ٢.
لأنهما يملكانه(فإن أسلما) ، أو أسلم أحدهما قبل التقابض(انتقل إلى القيمة) عند مستحليه ، لخروجه (١) عن ملك المسلم ، سواء كان عينا ، أو مضمونا (٢) لأنّ (٣) المسمى لم يفسد ، ولهذا لو كان قد أقبضها إياه قبل الإسلام برأ ، وإنما تعذر الحكم (٤) به (٥) فوجب المصير إلى قيمته ، لأنها أقرب شيء إليه ، كما لو جرى العقد على عين وتعذر تسليمها.
ومثله (٦) ما لو جعلاه (٧) ثمنا لمبيع ، أو عوضا لصلح ، أو غيرهما (٨).
وقيل : يجب مهر المثل (٩) ، تنزيلا لتعذر تسليم العين منزلة الفساد (١٠) ، ولأنّ وجوب القيمة فرع وجوب دفع العين مع الإمكان ، وهو (١١) هنا ممكن (١٢) وإنما عرض عدم صلاحيته (١٣) للتملك لهما.
______________________________________________________
ـ رجلين من أهل الذمة أو من أهل الحرب تزوج كل واحد منهما امرأة وأمهرها خمرا وخنازير ، ثم أسلما قال : ذلك النكاح جائز حلال لا يحرم من قبل الخمر والخنازير ، وقال : إذا أسلما حرم عليهما أن يدفعا إليهما شيئا من ذلك ، يعطياهما صداقهما) (١).
(١) أي خروج ما لا يملك في شرعنا.
(٢) أي كليا في الذمة وفي هذا إشارة إلى خلاف بعض العامة حيث فرّق بينهما وحكم في المعيّن أنها لا تستحق غيره.
(٣) تعليل للانتقال إلى القيمة.
(٤) بقبض ما لا يملكه المسلم بعد إسلامهما.
(٥) بالإسلام.
(٦) أي ومثل المهر في الانتقال إلى القيمة بعد الإسلام.
(٧) أي جعلا ما لا يصح تملكه للمسلم كالخمر والخنزير.
(٨) غير البيع والصلح.
(٩) إذا أسلما أو أسلم أحدهما.
(١٠) أي فساد العين وتلفها.
(١١) أي دفع العين.
(١٢) ومع ذلك لا يجب دفعها.
(١٣) أي صلاحية مسمى العقد الواقع بينهما.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من أبواب المهور حديث ١.