الوجوب (١) والعلامة قطع في القواعد بكونه لا يعيش بدونه ، وقيّده بعضهم بالغالب وهو أولى (٢).
(ويستحب للأمّ أن ترضعه (٣) طول المدة المعتبرة في الرضاع) وهي (٤):
______________________________________________________
(١) عدم وجوب إرضاع اللباء.
(٢) لموافقته الوجدان ، وعليه فلا يجب إرضاع اللباء إلا مع ثبوت الضرر على الولد بعدمه ، فيتقدر بقدره.
(٣) بمعنى أن الأم أفضل المراضع بالنسبة إليه لخبر طلحة بن زيد عن أبي عبد الله عليهالسلام (قال أمير المؤمنين عليهالسلام : ما من لبن يرضع به الصبي أعظم عليه بركة من لبن أمه) (١).
(٤) أي المدة المعتبرة حولان ، وهي حد الرضاع لقوله تعالى : (وَالْوٰالِدٰاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلٰادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كٰامِلَيْنِ لِمَنْ أَرٰادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضٰاعَةَ) (٢).
وظاهر الآية كون تمام الرضاع حولين ، وهو لا ينافي جواز النقص منهما ، وقد جوّز الأصحاب الاقتصار على أحد وعشرين شهرا لظاهر قوله تعالى : (وَحَمْلُهُ وَفِصٰالُهُ ثَلٰاثُونَ شَهْراً) (٣) فإذا حملت به أمه تسعة أشهر كما هو الغالب بقي فصاله وهو مدة رضاعه أحد وعشرين شهرا لموثق سماعة عن أبي عبد الله عليهالسلام (الرضاع واحد وعشرون شهرا ، فما نقص فهو جور على الصبي) (٤) ، ومثله غيره.
وأما الزيادة على الحولين فمقتضى الآية أنه ليس من الرّضاعة لتمامها بالحولين ، ولكن ليس في الآية دلالة على المنع ، وفي صحيح سعد بن سعد الأشعري عن الرضا عليهالسلام (سألته عن الصبي هل يرضع أكثر من سنتين؟ فقال عليهالسلام : عامين ، قلت : فإن زاد على سنتين هل على أبويه من ذلك شيء؟ قال عليهالسلام : لا) (٥) ، وعن جماعة منهم المحقق قيدوا الزيادة بشهر وشهرين وذكروا أنه مروي كما في المسالك.
وعلى المشهور عدم الزيادة لصحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام (ليس للمرأة أن تأخذ في رضاع ولدها أكثر من حولين كاملين) (٦) ومثله خبر أبي بصير عنه عليهالسلام (٧) وعلى ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٦٨ ـ من أبواب أحكام الأولاد حديث ٢.
(٢) سورة البقرة ، الآية : ٢٣٣.
(٣) سورة الأحقاف ، الآية : ١٥.
(٤) الوسائل الباب ـ ٧٠ ـ من أبواب أحكام الأولاد حديث ٥.
(٥ و ٦ و ٧) الوسائل الباب ـ ٧٠ ـ من أبواب أحكام الأولاد حديث ٤ و ١ و ٧.
«حولان كاملان لمن أراد أن يتمّ الرضاعة (١) فإن أراد (٢) الاقتصار على أقل المجزي فأحد وعشرون شهرا ، ولا يجوز نقصانه عنها (٣) ، ويجوز الزيادة على الحولين شهرا وشهرين خاصة (٤) ، لكن لا تستحق المرضعة على الزائد أجرة.
وإنما كان إرضاع الأمّ مستحبا ، لأنّ لبنها أوفق بمزاجه ، لتغذيه به في الرحم دما(٥).
(والأجرة كما قلناه) من كونها في مال الولد إن كان له مال ، وإلا (٦) فعلى الأب وإن علا كما سيأتي مع يساره ، وإلا فلا أجرة لها ، بل يجب عليها كما يجب عليها الانفاق عليه لو كان الأب معسرا.
(ولها ارضاعه) حيث يستأجرها الأب(بنفسها وبغيرها) (٧) إذا لم يشترط
______________________________________________________
ـ كل فمع الزيادة لا تستحق الأم على أبيه أجرة الزائد ، لعدم ضرورة الولد للزائد بعد كون نهاية الرضاع حولين.
(١) وهذا اقتباس من الآية الشريفة المتقدمة.
(٢) تذكير الضمير باعتبار لفظ (من أراد) الوارد في الآية.
(٣) أي نقصان الرضاع عن أحد وعشرين شهرا ، لأنه جور على الصبي كما في الخبر المتقدم.
(٤) كما عليه جماعة وأنه مروي على ما تقدم.
(٥) بل هو في الأصل دم اكتسى صورة اللبن بعد الولادة كما في المسالك.
(٦) فمع عدم يسار الأب وفقدان المال عند الولد فيجب على الأم النفقة حينئذ ، ومن جملتها الرضاع ، فترضعه بدون أجرة حينئذ.
(٧) إذا استأجر الأب الأم للرضاع ، فإن كانت مطلقة بائنا فلا إشكال ولا خلاف ، ولو كانت زوجة فالمشهور الجواز ، وعن الشيخ في المبسوط المنع من استئجارها للارضاع لعدم القدرة على التسليم باعتبار ملك الزوج للاستمتاع بها ، وضعفه ظاهر ، لأن استئجار الزوج لزوجته اسقاط لحقه من الاستمتاع في وقت إرضاعها.
وإذا جازت الإجارة فإن صرّح باشتراط إرضاعه بنفسها تعين ، لعموم (المؤمنون عند شروطهم) (١) ، ولا يجوز لها إرضاعه بغيرها ، وإن فعلت فلا أجرة لها.
وإن صرح بالعموم بين إرضاعه بنفسها أو بغيرها ، فلا شبهة في جواز الأمرين ، ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٢٠ ـ من أبواب المهور حديث ٤.
عليها ارضاعه بنفسها ، كما في كل أجير مطلق(وهي أولى) بارضاعه ولو بالأجرة(إذا قنعت بما يقنع به الغير) (١) أو أنقص ، أو تبرعت بطريق أولى فيهما(ولو)
______________________________________________________
ـ وتستحق الزوجة الأجرة المسماة على كل حال.
وإن أطلق بأن استأجرها لإرضاعه فالمشهور جواز إرضاعها له بنفسها وبغيرها ، لأنها حينئذ أجير مطلق ، ومن شأنه جواز تحصيل المنفعة بنفسه وغيره.
وقيل : لا يجوز ، لاختلاف المراضع في الحكم والخواص ، بعد دلالة العرف على مباشرتها ، حتى قيل : إنه يجب تعيين المرضعة في العقد لذلك ، والأصح الرجوع إلى العرف فإن كان فهو ، وإلا فيجوز لها أن ترضعه بنفسها أو بغيرها تمسكا بالإطلاق ولها الأجرة المسماة حينئذ.
(١) الأم أحق بإرضاع ولدها إذا رضيت بما يطلبه غيرها من أجرة أو تبرع بلا خلاف فيه للأخبار.
منها : صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام (الحبلى المطلقة ينفق عليها حتى تضع حملها ، وهي أحق بولدها حتى ترضعه بما تقبله امرأة أخرى ، إن الله يقول : لا تضارّ والدة بولدها ، ولا مولود له بولده) (١) ، وخبر أبي الصباح الكناني عن أبي عبد الله عليهالسلام (إذا طلق الرجل المرأة وهي حبلى أنفق عليها حتى تضع حملها ، وإذا وضعته أعطاها أجرها ولا يضارها ، إلا أن يجد من هو أرخص أجرا منها ، فإن هي رضيت بذلك الأجر فهي أحق بابنها حتى تفطمه) (٢) ، وخبر فضل أبي العباس عن أبي عبد الله عليهالسلام في حديث : (فإن قالت المرأة لزوجها الذي طلقها : أنا أرضع ابني بمثل ما تجد من يرضعه فهي أحق به) (٣) ، وهذه الأخبار صرحت بأنها الأولى لو أخذت بما تأخذه الغير ، ومن باب أولى فهي الأولى لو أخذت الأنقص أو تبرعت ، ولازم هذا الحكم أنه لو تبرعت الغير وطلبت الأم الأجرة فلا أولوية وكذا لو طلبت الغير أجرة وطلبت الأم الزيادة ، فللأب انتزاعه من الأم وتسليمه إلى الغير لخبر داود بن الحصين عن أبي عبد الله عليهالسلام في حديث : (وإن وجد الأب من يرضعه بأربعة دراهم ، وقالت الأم : لا أرضعه إلا بخمسة دراهم ، فإن له أن ينزعه منها ، إلا أن ذلك خير له وأرفق به أن يترك مع أمه) (٤) ونقل الشيخ في الخلاف عن بعضهم أن الأم أحق بالولد متى طلبت أجرة المثل ، وإن وجد الأب من يأخذ أقل أو يتبرع ، لعموم قوله تعالى : (فَإِنْ ـ
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٨١ ـ من أبواب أحكام الأولاد حديث ٥ و ٢.
(٣ و ٤) الوسائل الباب ـ ٨١ ـ من أبواب أحكام الأولاد حديث ٣ و ١.
(طلبت زيادة) عن غيرها(جاز للأب انتزاعه منها وتسليمه إلى الغير) الذي يأخذ أنقص ، أو يتبرع. ويفهم من قوله : انتزاعه وتسليمه : سقوط حضانتها (١) أيضا ، وهو أحد القولين. ووجهه (٢) لزوم الحرج بالجمع بين كونه في يدها (٣) ، وتولي غيرها ارضاعه ، ولظاهر رواية داود بن الحصين عن الصادق عليهالسلام : «إن وجد الأب من يرضعه بأربعة دراهم وقالت الأم : لا أرضعه إلا بخمسة دراهم فإنّ له أن ينزعه منها».
والأقوى بقاء الحضانة لها (٤) ، لعدم تلازمهما (٥) ، وحينئذ (٦) فتأتي المرضعة وترضعه عندها مع الإمكان ، فإن تعذّر (٧) حمل الصبي إلى المرضعة وقت الإرضاع
______________________________________________________
ـ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ) (١) ، وقواه ابن إدريس ، وهو المنقول عن بعض العامة ، وهو محجوج بالأخبار المتقدمة.
(١) إذا طلبت الأم للرضاعة أجرة زائدة عن غيرها ، فللزوج نزع الولد منها وتسليمه إلى الأجنبية كما في خبر داود بن الحصين المتقدم ، ولكن هل تسقط حضانة الأم حينئذ ، تردد المحقق في الشرائع ، وجه السقوط لظاهر الخبر ، وللزوم الحرج بتردد المرضعة إليها في كل وقت يحتاج الولد إلى الارضاع.
ووجه عدم السقوط أن الخبر ظاهر في نزعه من جهة الرضاع لا مطلقا ، وعليه فتأتي المرضعة إليه إن أمكن وإلا حمل إليها وقت الحاجة ، نعم إن تعذر ذلك سقط حقها من الحضانة حينئذ إلا إذا تبرعت بالارضاع فهي الأولى ، والثاني لم يخالف فيه أحد وإن تردد المحقق في الشرائع.
(٢) وجه سقوط حضانتها.
(٣) يد الأم.
(٤) للام وإن أرضعته غيرها.
(٥) أي الحضانة والارضاع ، بحيث إذا انتفى أحدهما ينتفى الآخر ، بل يمكن التفكيك بينهما.
(٦) وحين التفكيك بين الحضانة والارضاع.
(٧) أي الإتيان.
__________________
(١) سورة الطلاق ، الآية : ٦.
خاصة ، فإن تعذّر جميع ذلك (١) اتجه سقوط حقّها من الحضانة ، للحرج (٢) ، والضرر.
(وللمولى إجبار أمته على الارضاع لولدها وغيره (٣)) لأنّ منافعها مملوكة له فله التصرف فيها كيف شاء ، بخلاف الزوجة حرّة كانت أم مملوكة لغيره ، معتادة لإرضاع أولادها أم غير معتادة ، لأنه لا يستحق بالزوجية منافعها وإنما استحق الاستمتاع.
(ومنها (٤) الحضانة) (٥)
بالفتح وهي : ولاية على الطفل والمجنون لفائدة تربيته وما يتعلق بها (٦) من مصلحته من حفظه ، وجعله في سريره ، ورفعه ، وكحله ، ودهنه ، وتنظيفه ، وغسل خرقه ، وثيابه ، ونحوه ، وهي بالأنثى أليق منها بالرجل (٧) (فالأم أحق بالولد مدة الرضاع (٨).)
______________________________________________________
(١) من الإتيان والحمل.
(٢) إما على الطفل أو من يحمله إليها أو على الأب.
(٣) غير الولد ، للمولى اجبار أمته على الرضاع لولده منها ، أو من غيرها ، أو لغير ولده ، بلا خلاف ولا إشكال ، لأن جميع منافعها مملوكة له ، سواء في ذلك منافع الاستمتاع وغيرها.
بخلاف الزوجة سواء كانت حرة أو مملوكة لغيره ، فلا يستحق بالزوجية إلا حق الاستمتاع منها ، وأما الرضاع فلا ولذا لا يجب عليها ارضاع ولدها منه إلا ما استثنى على ما تقدم بيانه.
(٤) أي ومن أحكام الأولاد.
(٥) بالفتح والكسر ، وهي ولاية وسلطنة على تربية الطفل وما يتعلق بها من مصلحة حفظه وجعله في سريره وكحله وتنظيفه وغسل خرقه وثيابه ، ونحو ذلك.
(٦) بالتربية.
(٧) لمزيد شفقتها في حفظ الولد ، ومناسبة هذه الأمور لطبع النساء دون الرجال.
(٨) الأم أحق بالولد ذكرا كان أو أنثى مدة الرضاع ، وهي حولان كاملان ، إذا أرضعته بلا خلاف فيه ، أو أرضعته غيرها بلا خلاف معتد به وقد تقدم تردد المحقق في الشرائع ، ـ
(وإن كان) الولد(ذكرا إذا كانت) الأم(حرة (١) مسلمة (٢)) عاقلة (٣) (أو كانا) أي
______________________________________________________
ـ وإنما الخلاف فيما بعد الحولين فالمشهور على أن الأم لها حضانة الذكر مدة الرضاع ، ولها حضانة الأنثى إلى سبع سنين جمعا بين خبر أبي الصباح الكناني عن أبي عبد الله عليهالسلام (إذا طلّق الرجل المرأة وهي حبلى أنفق عليها حتى تضع حملها ، وإذا وضعته أعطاها أجرها ولا يضارّها إلا أن يجد من هو أرخص أجرا منها ، فإن هي رضيت بذلك الأجر فهي أحق بابنها حتى تفطمه) (١) وبين صحيح أيوب بن نوح قال : (كتب إليه بعض أصحابه كانت لي امرأة ولي منها ولد وخليت سبيلها فكتب عليهالسلام : المرأة أحق بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين إلا أن تشاء المرأة) (٢) ، وصحيحه الآخر (كتبت إليه مع بشر بن بشار : جعلت فداك رجل تزوج امرأة فولدت له ثم فارقها متى يجب له أن يأخذ ولده؟ فكتب عليهالسلام : إذا صار له سبع سنين فإن أخذه فله وإن تركه فله) (٣) بحمل الأول على الذكر والأخيرين على الأنثى المؤيد بالاعتبار إذ الولد أنسب بتربية الذكر وتأديبه كما أن الوالدة أنسب بتربية الأنثى وتأديبها.
وعن الصدوق أن لها حضانة الولد ما لم تتزوج لمرسل المنقري عن أبي عبد الله عليهالسلام (عن الرجل يطلق امرأته وبينهما ولد ، أيهما أحق بالولد؟ قال عليهالسلام : المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج) (٤).
وعن الشيخ في الخلاف وابن الجنيد أن لها حضانة الأنثى ما لم تتزوج ، ولها حضانة الذكر إلى سبع سنين جمعا بين الأخبار المتقدمة ، وعن المفيد وسلّار أن لها حضانة الأنثى إلى تسع سنين ، وقال عنه في الجواهر : (إلا أنا لم نقف على مستنده اللهم إلا أن يقال : إنها لما كانت مستورة ولا بدّ للأب من التبرج كثيرا لم يكن بدّ من وليّ يربيها إلى البلوغ وحده تسع سنين) انتهى.
(١) فلا حضانة للأمة ، لأن منفعتها للسيد ، وهي مشغولة به غير متفرغة للحضانة بلا خلاف فيه.
(٢) فلا حضانة للكافرة إذا كان الولد مسلما بسبب إسلام أبيه ، بلا خلاف فيه لقوله تعالى : (وَلَنْ يَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً) (٥).
(٣) فلا حضانة للمجنونة بلا خلاف فيه ، لأن المجنون لا يتأتى منه الحفظ والتعهد ، بل هو في نفسه محتاج إلى من يحضنه.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٨١ ـ من أبواب أحكام الأولاد حديث ٢.
(٢ و ٣ و ٤) الوسائل الباب ـ ٨١ ـ من أبواب أحكام الأولاد حديث ٦ و ٧ و ٤.
(٥) سورة النساء ، الآية : ١٤١.
الأبوان معا(رقيقين أو كافرين) فإنه يسقط اعتبار الحرية في الأول (١) والإسلام في الثاني (٢) لعدم الترجيح (٣) ، ولو كانت الأم خاصة حرة مسلمة فهي أحق بالولد مطلقا (٤) من الأب الرقّ أو الكافر (٥) إلى أن يبلغ وإن تزوجت (٦).
(فإن فصل) عن الرضاع(فالأم أحق بالأنثى إلى سبع سنين) (٧). وقيل : إلى تسع (٨). وقيل : ما لم تتزوج الأم (٩). وقيل إلى سبع فيهما (١٠) ، والأول مع شهرته جامع بين الأخبار المطلقة (١١) (والأب أحق بالذكر) بعد فصاله(إلى البلوغ (١٢) و) أحقّ(بالأنثى بعد السبع) والأقوى أنّ الخنثى المشكل هنا (١٣) كالأنثى استصحابا لولاية الأم الثابتة عليه (١٤) ابتداء إلى أن يثبت المزيل ، ولا ثبوت له (١٥) قبل السبع لعدم العلم بالذكورية التي هي مناط زوال ولايتها عنه(١٦) بعد الحولين. وأصالة
______________________________________________________
(١) فيما لو كان الأبوان رقيقين.
(٢) فيما لو كان الأبوان كافرين.
(٣) أي عدم ترجيح أحد الأبوين على الآخر فيرجع إلى الحكم الثابت بحضانة الأم مدة الرضاع.
(٤) ذكرا كان أو أنثى.
(٥) أما الرقية فهي مانع من حضانة الأب ، لأن منفعته للسيد ، وهو مشغول به غير متفرغ للحضانة ، وأما الكفر فهو مانع من حضانة الأب أيضا ، لأن الحضانة ولاية ولا ولاية للكافر على المسلم.
(٦) أي الأم.
(٧) كما عليه المشهور.
(٨) كما عن المفيد وسلّار.
(٩) كما عن الصدوق.
(١٠) في الذكر والأنثى كما عن الشيخ في الخلاف وابن الجنيد بشرط عدم تزويجها.
(١١) في إثبات السبع أو مطلق الحضانة ما لم تتزوج أو إثبات مدة الرضاع.
(١٢) تتمة كلام المشهور.
(١٣) في الحضانة.
(١٤) على الخنثى.
(١٥) للمزيل.
(١٦) عن الذكر.
عدم استحقاقه (١) الولاية قبلها (٢). هذا كله إذا كان الأبوان موجودين فإن مات أحدهما كان الآخر أحق بالولد مطلقا (٣) من جميع الأقارب إلى أن يبلغ (٤) (و) كذلك(الأم أحق من الوصي) أي وصي الأب(بالابن) (٥) وكذا بالبنت بعد السبع كما هي (٦) أحق من الأقارب (٧) وإن تزوجت.
(فإن فقد الأبوان (٨).
______________________________________________________
(١) أي عدم استحقاق الأب.
(٢) قبل السبع.
(٣) من ذكر أو أنثى.
(٤) أي الولد ، بلا خلاف فيه ، فلو مات الأب فالأم أحق بالحضانة من الوصي وباقي الأقارب لصحيح ابن سنان عن أبي عبد الله عليهالسلام (وليس للوصي أن يخرجه من حجرها حتى يدرك ، ويدفع إليه ماله) (١) ، وخبر داود بن الحصين عن أبي عبد الله عليهالسلام (فإذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة) (٢) ، بلا فرق بين ما لو تزوجت أو لا ، لإطلاق النصوص ومنه يعرف الحكم لو ماتت هي في زمن حضانتها فالأب أحق بالولد من وصيها ومن باقي أقاربها.
(٥) بعد الحولين.
(٦) أي الأم.
(٧) أي أقارب الأب حتى أبيه وأمه.
(٨) اعلم أنه لا نص في مستحق الحضانة بعد الأبوين ، ولذا اختلف الأصحاب اختلافا كثيرا.
فعن الأكثر أن الحكم إلى باقي الأقارب والأرحام على ترتيب الارث لعموم قوله تعالى : (وَأُولُوا الْأَرْحٰامِ بَعْضُهُمْ أَوْلىٰ بِبَعْضٍ فِي كِتٰابِ اللّٰهِ) ، والأولوية تشمل الإرث والحضانة وغيرهما ، وعليه فينظر إلى الموجود من الأقارب ويقدّر فلو كان وارثا فيحكم له بحق الحضانة ، ثم إن كان واحدا اختص ، وإن تعدّد اقرع بينهم لما في اشتراكهم في الحضانة من الإضرار بالولد.
وعن الشيخ في موضع من المبسوط والعلامة في القواعد وقبله المحقق في الشرائع وابن ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٧١ ـ من أبواب أحكام الأولاد حديث ١.
(٢) الوسائل الباب ـ ٨١ ـ من أبواب أحكام الأولاد حديث ١.
(فالحضانة لأب الأب) لأنه (١) أب في الجملة ، فيكون أولى من غيره من الأقارب ، ولأنه أولى بالمال فيكون أولى بالحضانة ، وبهذا (٢) جزم في القواعد ، فقدّم الجد للأب على غيره من الأقارب ، ويشكل بأن ذلك (٣) لو كان موجبا لتقديمه لاقتضى تقديم أم الأم عليه (٤) ، لأنها (٥) بمنزلة الأم ، وهي (٦) مقدمة على الأب على ما فصّل (٧) ، وولاية المال لا مدخل لها في الحضانة ، وإلا (٨) لكان الأب أولى من الأم ، وكذا الجد له (٩) وليس كذلك إجماعا ، والنصوص خالية من غير الأبوين من الأقارب ، وإنما أستفيد حكمهم (١٠) من آية أولى الأرحام ، وهي لا تدل على تقديمه (١١) على غيره من درجته ، وبهذا (١٢) جزم في المختلف وهو أجود.
______________________________________________________
ـ إدريس وكذا عن جماعة أن الحضانة مع فقد الأبوين لأب الأب مقدما على غيره من الأخوة والأجداد والجدات وإن شاركوه في الإرث ، لأن الجد للأب أب في الجملة فيكون أولى من غيره من الأقارب ، ولأنه أولى بالمال فيكون أولى بالحضانة.
وفيه أن ذلك لو كان موجبا لتقديمه لاقتضى تقديم أم الأم عليه ، فإنها بمنزلة الأم ، وهي مقدمة على الأب على ما فصل في مدة الرضاع ، وأما ولاية المال فلا مدخل لها في الحضانة ، وإلا لكان الأب أولى من الأم ، وكذا الأب للأب فهو أولى من الأم ، هذا بالإضافة إلى أن النصوص خالية من غير الأبوين كما عرفت وقد استفيد حكم الأقارب في الحضانة من آية أولي الأرحام ، وهي لا تدل على تقديم أب الأب على غيره ممن شاركه في درجته.
وأما بقية الأقوال فسيأتي التعرض لها فيما بعد.
(١) أي أب الأب.
(٢) من ثبوت الحضانة لأب الأب عند فقد الأبوين.
(٣) من كونه أبا في الجملة.
(٤) على أب الأب.
(٥) أي أم الأم.
(٦) أي الأم.
(٧) في الذكر إلى الحولين ، وفي الانثى إلى سبع.
(٨) بأن كان لولاية المال مدخل في الحضانة.
(٩) للأب.
(١٠) حكم الأقارب.
(١١) أي تقديم أب الأب.
(١٢) من عدم تقديم أب الأب على غيره في درجته.
(فإن فقد أبو الأب) (١) أو لم نرجحه (٢) (فللأقارب : الأقرب (٣) منهم) إلى الولد(فالأقرب) على المشهور لآية أولى الأرحام ، فالجدة لأم كانت أم لأب ، وإن علت أولى (٤) من العمة والخالة ، كما أنهما (٥) أولى من بنات العمومة والخؤولة (٦) وكذا الجدة الدنيا والعمة (٧) والخالة أولى من العليا منهن ، وكذا ذكور كل مرتبه (٨) ، ثم إن اتحد الأقرب فالحضانة مختصة به (٩) ، وإن تعدد أقرع بينهم لما في اشتراكها (١٠) من الإضرار بالولد.
ولو اجتمع ذكر وأنثى (١١) ففي تقديم الأنثى قول (١٢) ، مأخذه : تقديم الأم (١٣) على الأب ، وكون الأنثى (١٤) أوفق لتربية الولد ، وأقوم بمصالحه لا سيما الصغير والأنثى ، واطلاق الدليل (١٥) المستفاد من الآية يقتضي التسوية بينهما(١٦) ،
______________________________________________________
(١) بناء على القول المتقدم.
(٢) كما عليه الأكثر على ما عرفت.
(٣) على حسب مراتب الإرث.
(٤) لأنها من الطبقة الثانية فهي أولى من العمة والخالة اللتين في الطبقة الثالثة.
(٥) أي العمة والخالة.
(٦) فالعمة أقرب من بنات العم والعمة ، والخالة أقرب من بنات الخال والخالة ، وإن كان الجميع من طبقة واحدة.
(٧) أي الدنيا وكذا الخالة الدنيا.
(٨) فالأدنى منهم أولى من الأعلى وإن اتحدت مرتبتهم.
(٩) بالمتحد لتعينه.
(١٠) أي اشتراك الحضانة.
(١١) من نفس الدرجة على القول بتقديم الأقرب فالأقرب على حسب مراتب الإرث.
(١٢) هو للعلامة في التحرير وقد اعترف بعدم النص فيه ، ولكن التقديم للاعتبار ، وقد ذكره الشارح.
(١٣) الدليل الأول ، وهو تقديم الأم على الأب مع اتفاقهما في الطبقة ، فيجري الحكم في بقية الطبقات. وهو قياس محض.
(١٤) دليل ثان ، وهو استحسان بحت.
(١٥) رد على هذا القول.
(١٦) بين الذكر والأنثى عند اجتماعهما فيما لو كانا من طبقة واحدة.
كما يقتضي (١) التسوية بين كثير النصيب وقليله (٢) ، ومن يمت (٣) بالأبوين وبالأم خاصة ، لاشتراك الجميع في الإرث (٤).
وقيل (٥) : إن الأخت من الأبوين أولى (٦) من الأخت من الأم ، وكذا أم الأب أولى (٧) من أم الأم ، والجدة أولى (٨) من الأخوات ، والعمة أولى من الخالة (٩) نظرا إلى زيادة القرب ، أو كثرة النصيب.
وفيه (١٠) نظر بيّن ، لأنّ المستند ـ وهو الآية ـ مشترك (١١) ، ومجرد ما ذكر (١٢) لا يصلح دليلا.
______________________________________________________
(١) أي الدليل المستفاد من الآية.
(٢) فيما لو اجتمعت أخت لأبوين مع أخت لأم ، فالثانية لها السدس والباقي للأولى ، ولكن الدليل يقتضي التسوية ، وعن الشيخ في الخلاف والمبسوط تقديم الأخت من الأبوين لكثرة نصيبها ، وهذه الكثرة دالة على زيادة القرب ، وكذا تقديم أم الأب على أم الأم ، لأن الثانية لها الثلث والباقي للأولى.
وفيه : أن الدليل المستفاد من آية أولي الأرحام هو التسوية بينهما لاشتراكهما في أصل استحقاق الإرث.
(٣) أي ينتسب إلى الوليد بأبويه فهو ليس بأولى ممن يمتّ إلى الوليد بأمه فقط ، لاشتراكهما في أصل استحقاق الإرث بعد اتحاد طبقتهما.
(٤) أي أصل الإرث.
(٥) هو للشيخ كما نسبه إليه العلامة في التحرير وقد اختاره في القواعد.
(٦) من ناحية زيادة القرب ومن ناحية كثرة النصيب.
(٧) من ناحية كثرة النصيب فقط.
(٨) هو قول للشيخ في الخلاف محتجا بأنها أم فيشملها نصوص الأم المتقدمة بخلاف الأخت ، وفيه : أنه يصح سلب الأم عنها حقيقة بل يقال : هي أم الأم ، ولذا ذهب في المبسوط إلى تساوي الجدة مع الأخت ، وعلى كل فقوله في الخلاف مبني على زيادة القرب.
(٩) لأن للخالة الثلث وللعمة الثلثان ، وهو ترجيح على كثرة النصيب ، وهو قول للشيخ ، ولكنه ضعيف لما تقدم.
(١٠) في القول المتقدم عن الشيخ والذي وافقه عليه العلامة في القواعد.
(١١) أي مشترك بين الجميع إذا كانوا من طبقة واحدة.
(١٢) من زيادة القرب أو كثرة النصيب.
وقيل (١) : لا حضانة لغير الأبوين اقتصارا على موضع النص.
وعموم الآية يدفعه.
(ولو تزوجت الأم) بغير الأب مع وجوده (٢) كاملا (٣) (سقطت حضانتها) (٤)
______________________________________________________
(١) شروع في عرض بقية الأقوال التي قيلت في الحضانة عند فقد الأبوين ،
ومنها : ما عن العلامة في القواعد أنه مع فقد الأبوين فالحضانة إلى الأجداد ، وهم مقدمون على الأخوة ، ومع فقد الأجداد فينتقل إلى بقية مراتب الإرث ،
ومنها : أنه لا حضانة لغير الأبوين لعدم النص ، وذهب إليه ابن إدريس ومال إليه المحقق في الشرائع ، وهناك أقوال أخر أيضا.
(٢) أي وجود الأب وإلا فلو تزوجت مع موته فقد عرفت أن لها الحضانة إلى أن يبلغ الولد ، لأنها أولى من العصبة حينئذ.
(٣) حال من الضمير في قوله (مع وجوده) أي كان الأب موجودا كاملا من حيث الإسلام والحرية والعقل ، وإلا فلو كان غير كامل فالحضانة لها لما تقدم ولو تزوجت.
(٤) لو تزوجت الأم بعد ما طلقها الأب كان الأب أحق بالولد منها ، بلا خلاف فيه لمرسل المنقري (سئل أبو عبد الله عليهالسلام عن الرجل يطلق امرأته ، وبينهما ولد ، أيهما أحق بالولد؟ قال : المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج) (١) ، وخبر داود الرقي قال (سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن امرأة حرة نكحت عبدا فأولدها أولادا ، ثم إنه طلّقها فلم تقم مع ولدها وتزوجت ، فلما بلغ العبد أنها تزوجت أراد أن يأخذ ولده منها وقال : أنا أحق بهم منك إن تزوجت ، فقال عليهالسلام : ليس للعبد أن يأخذ منها ولدها وإن تزوجت حتى يعتق ، هي أحق بولدها منه ما دام مملوكا ، فإذا أعتق فهو أحق بهم منها) (٢) وللنبوي العامي (الأم أحق بحضانة ابنها ما لم تتزوج) (٣) والنبوي الآخر (أن امرأة قالت : يا رسول الله ، إن ابني هذا كان بطني له وعاء ، وثديي له سقاء ، وحجري له حواء ، وإن أباه طلّقني وأراد أن ينتزعه مني ، فقال لها النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم : أنت أحق به ما لم تنكحي) (٤) ، مؤيدا بالاعتبار من أنها بالتزويج تشتغل بحقوق الزوج عن الحضانة. ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٨١ ـ من أبواب أحكام الأولاد حديث ٤.
(٢) الوسائل الباب ـ ٧٣ ـ من أبواب أحكام الأولاد حديث ٢.
(٣) مستدرك الوسائل الباب ـ ٥٨ ـ من أبواب أحكام الأولاد حديث ٥.
(٤) سنن البيهقي ج ٨ ص ٤.
للنص والإجماع(فإن طلقت (١) عادت) الحضانة على المشهور لزوال المانع منها (٢) ، وهو تزويجها واشتغالها بحقوق الزوج التي هي (٣) أقوى من حق الحضانة.
وقيل : لا تعود لخروجها (٤) عن الاستحقاق (٥) بالنكاح فيستصحب (٦) ، ويحتاج عوده (٧) إليها إلى دليل آخر. وهو (٨) مفقود ، وله (٩) وجه وجيه لكن الأشهر الأول ، وإنما تعود (١٠) بمجرد الطلاق إذا كان بائنا ، وإلا (١١) فبعد العدة إن بقي لها شيء من المدة (١٢) ، ولو لم يكن الأب موجودا (١٣) لم تسقط حضانتها بالتزويج مطلقا (١٤) ، كما مر.)
(وإذا بلغ الولد رشيدا سقطت الحضانة عنه) (١٥) ، لأنها ولاية ، والبالغ
______________________________________________________
ـ وظاهر الأخبار المتقدمة سقوط حق حضانتها بمجرد عقد النكاح وإن لم يحصل دخول يقتضي التشاغل في حق الزوج.
(١) أي طلقت من الزوج الثاني ، فإن كان الطلاق رجعيا فالحكم بالسقوط باق ، لأنها بحكم الزوجة ، وإن كان بائنا فالأكثر على أن الحضانة ترجع على الأكثر ، لوجود المقتضي وفرض ارتفاع المانع ، إذ المانع زوجيتها المشغلة لها عن الحضانة ، وقد ارتفع بالطلاق.
وعن ابن إدريس عدم الرجوع لاستصحاب السقوط بعد عدم الدليل على العود.
(٢) من الأم.
(٣) أي حقوق الزوج.
(٤) أي الأم.
(٥) أي استحقاق الحضانة.
(٦) أي عدم استحقاقها.
(٧) أي عود الاستحقاق إلى الأم.
(٨) أي الدليل الآخر.
(٩) لهذا القول.
(١٠) أي الحضانة على المشهور.
(١١) بأن كان رجعيا.
(١٢) أي مدة الحضانة.
(١٣) وكذا لو كان موجودا وكان كافرا أو رقا أو غير عاقل.
(١٤) دواما ومتعة ، وسواء كان الولد ذكرا أم أنثى ، وسواء طلقت أم لا ، وسواء في مدة الحضانة أم لا حتى يبلغ الولد.
(١٥) إذا بلغ الولد رشيدا سقطت ولاية الأبوين عنه ، بلا خلاف فيه ، بلا فرق بين الذكر ـ
الرشيد لا ولاية عليه لأحد ، سواء في ذلك الذكر والأنثى ، البكر والثيّب لكن يستحب له (١) أن لا يفارق أمه خصوصا الأنثى (٢) إلى أن تتزوج.
واعلم أنه لا شبهة في كون الحضانة حقا لمن ذكر (٣) ، ولكن هل تجب عليه (٤) مع ذلك (٥) أم له اسقاط حقه منها؟ الأصل (٦) يقتضي ذلك (٧) ، وهو الذي صرح به المصنف في قواعده فقال : لو امتنعت الأم من الحضانة صار الأب أولى به ، قال : ولو امتنعا معا فالظاهر إجبار الأب ، ونقل عن بعض الأصحاب وجوبها وهو حسن ، حيث يستلزم تركها تضييع الولد إلا أنّ حضانته حينئذ (٨) تجب كفاية (٩) كغيره (١٠) من المضطرين ، وفي اختصاص الوجوب (١١) بذي الحق نظر. وليس في الأخبار ما يدل على غير ثبوت أصل الاستحقاق (١٢).
______________________________________________________
ـ والأنثى ، وكان الخيار إليه في الانضمام إلى من شاء ، نعم كرهوا للبنت مفارقة أمها إلى أن تتزوج.
وعن بعض العامة جعل الخيار في الانضمام بعد التمييز من الولد لا بعد البلوغ والرشد ، وبعضهم خص الخيار بالذكر ، وبعضهم منع من التخيير كأبي حنيفة ومالك.
(١) للولد.
(٢) ظاهرها بل صريحها أن الحكم الاستحبابي شامل للذكر كشموله للأنثى ، مع أنه في المسالك خصه بالأنثى فقط.
(٣) من الأم والأب ، وسائر الأقارب عند فقدهما.
(٤) أي هل تجب الحضانة على من ذكر.
(٥) أي مع كونها حقا له فهي واجبة عليه ولا يجوز له إسقاط حقه منها.
(٦) أصالة البراءة عن الوجوب.
(٧) أي جواز إسقاط حقه منها.
(٨) حين استلزام الترك تضييع الولد.
(٩) بين جميع الناس من غير اختصاص بذي الحق ، فلا يكون الاستلزام المذكور للترك باعثا للوجوب العيني على ذي الحق.
(١٠) أي غير الولد.
(١١) العيني بحيث لا يجوز له إسقاط حقه منها.
(١٢) وهو لا يستلزم الوجوب فيجوز الإسقاط ، ويؤيده بل يدل عليه تعليق الحضانة للأم على مشيئتها كما في صحيح أيوب بن نوح (كتب إليه بعض أصحابه : كانت لي امرأة ولي ـ
(النظر الثاني في النفقات)
(وأسبابها ثلاثة (١) : الزوجية. والقرابة) البعضية (٢) (والملك).
(فالأول (٣) : تجب نفقة الزوجة بالعقد الدائم) (٤) دون المنقطع سواء في
______________________________________________________
ـ منها ولد وخليت سبيلها ، فكتب عليهالسلام : المرأة أحق بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين إلا أن تشاء المرأة) (١) ، والتعبير بحضانتها بأنها أحق به كما في خبر الكناني عن أبي عبد الله عليهالسلام (فإن هي رضيت بذلك الأجر فهي أحق بابنها حتى تفطمه) (٢) ومثله غيره ، وهذان التعبيران ظاهران في أن الحضانة حق للأم ، ومقتضى الحق جواز إسقاطه ، وهو دليل على عدم وجوب الحضانة على ذي الحق.
(١) لا تجب النفقة من حيث هي نفقة إلا بأحد أسباب ثلاثة : الزوجية والقرابة والملك بالاتفاق.
(٢) بأن يكون القريب بعضا أي جزءا من قريبه كما بين الآباء والأولاد ، فالولد بعض الأب.
(٣) أي السبب الأول الذي هو الزوجية.
(٤) تجب النفقة للزوجة بالاتفاق ويدل عليه قوله تعالى : (الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَى النِّسٰاءِ بِمٰا فَضَّلَ اللّٰهُ بَعْضَهُمْ عَلىٰ بَعْضٍ ، وَبِمٰا أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوٰالِهِمْ) (٣) ، وقوله تعالى : (وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ) (٤) ، والأخبار.
منها : صحيح الفضيل وربعي عن أبي عبد الله عليهالسلام (في قوله تعالى : ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما أتاه الله ، قال عليهالسلام : إن أنفق عليها ما يقيم ظهرها مع كسوة وإلا فرّق بينهما) (٥) ، وموثق إسحاق بن عمار عن أبي عبد الله عليهالسلام (عن حق المرأة على زوجها ، قال عليهالسلام : يشبع بطنها ويكسو جثتها وإن جهلت غفر لها) (٦)، وخبر العرزمي عن أبي عبد الله عليهالسلام (جاءت امرأة إلى النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم فسألته عن حق الزوج على المرأة فخبّرها ، ثم قالت : فما حقها عليه؟ قال : يكسوها من العري ويطعمها من الجوع ، ـ
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٨١ ـ من أبواب أحكام الأولاد حديث ٦ و ٢.
(٣) سورة النساء ، الآية : ٣٤.
(٤) سورة البقرة ، الآية : ٢٣٣.
(٥ و ٦) الوسائل الباب ـ ١ ـ من أبواب النفقات حديث ١ و ٣.
ذلك (١) الحرّة والأمة المسلمة والكافرة(بشرط التمكين الكامل) وهو أن تخلي بينه وبين نفسها قولا وفعلا(في كل زمان ومكان يسوغ فيه الاستمتاع) فلو بذلت في زمان دون زمان ، أو مكان كذلك (٢) يصلحان (٣) للاستمتاع ، فلا نفقة لها ، وحيث كان (٤) مشروطا بالتمكين.(فلا نفقة للصغيرة) (٥) التي لم تبلغ سنا يجوز الاستمتاع
______________________________________________________
ـ وإذا أذنبت غفر لها ، قالت : ليس لها عليه شيء غير هذا ، قال : لا) (١) ومثلها غيرها ، وهذه النفقة مشروطة بشرطين ، العقد الدائم والتمكين التام ، أما العقد الدائم فلا نفقة لذات العقد المنقطع بلا خلاف فيه للأخبار.
منها : خبر هشام عن أبي عبد الله عليهالسلام في حديث المتعة (ولا نفقة ولا عدة عليك) (٢) ، وأما التمكين التام فقد تقدم تفسيره في مبحث النشوز وأنه التخلية بينه وبين نفسها في كل زمان ومكان مما يسوغ فيه الاستمتاع ، وعلى كل فاعتباره متفق عليه ، ويدل عليه خبر تحف العقول عن النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم في خطبة الوداع (إن لنسائكم عليكم حقا ولكن عليهن حقا ، حقكم عليهن أن لا يوطين فراشكم ولا يدخلن بيوتكم أحدا تكرهونه إلا بإذنكم ، وأن لا يأتين بفاحشة ، فإن فعلن فإن الله قد أذن لكم أن تعضلوهنّ وتهجروهن في المضاجع وتضربوهنّ ضربا غير مبرح ، فإذا انتهين وأطعنكم فعليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف) (٣) ، وخبر السكوني عن أبي عبد الله عليهالسلام (قال رسول الله صلىاللهعليهوآلهوسلم : أيّما امرأة خرجت من بيتها بغير إذن زوجها فلا نفقة لها حتى ترجع) (٤).
(١) من وجوب النفقة للزوجة بالعقد الدائم.
(٢) أي دون مكان.
(٣) أي الزمان والمكان اللذان لم يبذل فيهما الاستمتاع.
(٤) أي وجوب النفقة.
(٥) اعلم أن النفقة ثابتة بعد العقد والتمكين وتسقط بالنشوز وعليه فقد وقع البحث بينهم هل النفقة واجبة بالعقد بشرط التمكين التام ، أم تجب بالعقد ويسقطها النشوز ، والمشهور هو الأول بل في الرياض : (كاد أن يكون إجماعا مع أنا لم نقف على مخالف فيه صريح) ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ١ ـ من أبواب النفقات حديث ٧.
(٢) الوسائل الباب ـ ٤٥ ـ من أبواب المتعة حديث ١.
(٣ و ٤) الوسائل الباب ـ ٦ ـ من أبواب النفقات حديث ٢ و ١.
.................................................................................................
______________________________________________________
ـ واستدل له بالسيرة بين المتشرعة على عدم النفقة قبل الزفاف الكاشفة عن كون التمكين شرطا ، وبما ورد أن النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم تزوج ودخل بعد سنين ، ولم ينفق إلا بعد دخوله) (١) ، وللنبوي (اتقوا الله في النساء فإنهن عواري عندكم ، اتخذتموهن بأمانة الله ، واستحللتم فروجهن بكلمة الله ، ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف) (٢) ، فإنه صلىاللهعليهوآلهوسلم أوجب لهن من الرزق والكسوة إذا كنّ عندهم ، بالإضافة إلى أن العقد يوجب المهر عوضا فلا يوجب عوضا آخر ، وأيضا النفقة مجهولة والعقد لا يوجب مالا مجهولا ، وأيضا أن الأصل براءة الذمة من وجوب النفقة خرج منه حالة التمكين ، فيبقى الباقي على الأصل من عدم وجوب النفقة ، ومنه ما قبل التمكين ، وبهذا كله يظهر أن الموجب للنفقة هو التمكين ، ولذا جعل شرطا في النفقة ، وقد نوقشت هذه الأدلة أو بعضها بأن الأدلة الدالة على وجوب الانفاق على الزوجة غير مقيّدة بالتمكين التام ، ولا ضير في كون العقد يوجب شيئين مختلفين كما في شراء الدابة والمملوك فالعقد يوجب الثمن ويوجب الانفاق ، ومع كل هذا فقد سمعت عدم وجود المخالف.
ثم على القول بكون التمكين شرطا فهل المعتبر إظهاره باللفظ بأي لفظ كان ، كأن تقول : سلمت نفسي إليك كما عن المشهور ، أو المعتبر إظهاره التمكين بالأعم من القول والفعل ، فإما أن تقول : سلمت نفسي أو أن تعرض نفسها عليه كما هو مذهب جماعة على ما قيل ، نعم هو مذهب كاشف اللثام.
او المعتبر التخلية بينه وبين نفسها من دون ممانعة منها وهذا ما اختاره الشارح هنا ، والظاهر الأخير لصدق أنها ممكنة له ، بعد عدم تعرض النصوص لمعنى التمكين ، فلا بد من حمله على المعنى العرفي ثم إن الأصحاب فرّعوا على النزاع في شرطية التمكين ومانعية النشوز أمورا.
منها : ما لو تنازع الزوجان في التمكين والنشوز ، بأن ادعى الزوج النشوز والزوجة التمكين ، فعلى القول بشرطية التمكين فقول الزوج مقدم ، إذ الأصل عدم التمكين ، وعلى القول بمانعية النشوز فقول الزوجة مقدم ، لأصالة عدم تحقق النشوز الموجبة لسقوط النفقة الواجبة بالعقد ،
ومنها : ما لو كانت الزوجة صغيرة فعلى القول بشرطية التمكين لا نفقة لها لعدم تحقق التمكين من جانبها ، ولو مكّنت منه لعدم صلاحيتها لذلك ، لأن التمكين التام في الشرع ـ
__________________
(١) سنن النسائي ج ٦ ص ١٣١.
(٢) سنن النسائي ج ٧ ص ٣٠٤.
بها بالجماع ـ على أشهر القولين ـ لفقد الشرط وهو التمكين من الاستمتاع. وقال ابن إدريس : تجب النفقة على الصغيرة لعموم وجوبها على الزوجة ، فتخصيصه (١) بالكبيرة الممكنة يحتاج إلى دليل ، وسيأتي الكلام على هذا الشرط (٢) ولو انعكس (٣) بأن كانت كبيرة ممكّنة والزوج صغيرا وجبت النفقة (٤) لوجود المقتضي (٥) وانتفاء المانع (٦) ، لأنّ الصغر (٧) لا يصلح للمنع ، كما في نفقة الأقارب فإنها تجب على الصغير والكبير ، خلافا للشيخ محتجا بأصالة البراءة ، وهي (٨) مندفعة بما دل على وجوب نفقة الزوجة الممكّنة أو مطلقا (٩) ، ولو قيل (١٠) إنّ الوجوب من باب خطاب الشرع (١١) المختص بالمكلفين أمكن جوابه (١٢) بكون التكليف (١٣) هنا
______________________________________________________
ـ هو التمكين بعد البلوغ ، وقالوا إنها على القول بمانعية النشوز لها النفقة لعدم نشوزها وإن لم يتحقق التمكين.
وعن ابن إدريس وجوب النفقة للصغيرة حتى على القول باشتراط التمكين ، لأن التمكين شرط في وجوب النفقة على فرض إمكان حصوله ، وليست الصورة المفروضة هنا مما يمكن فيها حصول التمكين شرعا.
(١) أي تخصيص وجوب النفقة.
(٢) من كون التمكين شرطا في النفقة.
(٣) أي الفرض.
(٤) على المشهور لتحقق التمكين من قبلها الذي هو شرط أو عدم النشوز ، وعن الشيخ في الخلاف والمبسوط وابن البراج في مهذبه عدم النفقة ، لأنه بعدم أصليته للتمتع فلا أثر للتمكين في حقه ، لأن التمكين شرط التمكن ، والتمكن منتف فكذا التمكين.
(٥) للنفقة وهو الزوجية.
(٦) إذ لا يتصور مانع إلا صغر الزوج ، وهو ليس بمانع بعد تحقق التمكين من قبلها ، فعدم التمكين غير مستند إلى الزوجة بل إلى الزوج.
(٧) أي صغر الزوج.
(٨) أي أصالة البراءة.
(٩) أي وإن لم تمكنه بناء على أن النشوز مانع.
(١٠) من جانب الشيخ.
(١١) وخطابه مختص بالمكلفين ، فلذا لا نفقة على الزوج الصغير.
(١٢) أي وجوب القيل.
(١٣) بوجوب الانفاق.
متعلقا بالولي : أن يؤدي من مال الطفل ، كما يكلّف (١) بأداء أعواض متلفاته التي لا خلاف في ضمانه (٢) ، أو قضاء ديونه وغراماته.
(ولا للناشزة) (٣) الخارجة عن طاعة الزوج ولو بالخروج من بيته بلا أذن (٤) ، ومنع (٥) لمس بلا عذر.
(ولا للساكتة بعد العقد ما) أي مدة(لم تعرض التمكين عليه) بأن تقول (٦):
سلمت نفسي إليك في أي مكان شئت ، ونحوه وتعمل بمقتضى قولها حيث يطلب ، ومقتضى ذلك (٧) أن التمكين الفعلي خاصة (٨) غير كاف (٩) ، وأنّه (١٠) لا فرق في ذلك (١١) بين الجاهلة بالحال والعالمة ، ولا بين من طلب منها التمكين وطالبته بالتسليم (١٢) وغيره.
وهذا (١٣) هو المشهور بين الأصحاب ، واستدلوا عليه بأنّ الأصل براءة الذمة
______________________________________________________
(١) أي الولي.
(٢) أي ضمان الصغير.
(٣) بلا خلاف فيه إما لعدم تحقق شرط النفقة وهو التمكين ، وإما لكون النشوز مانعا من النفقة.
(٤) كما في خبر السكوني عن أبي عبد الله عليهالسلام (قال رسول الله صلىاللهعليهوآلهوسلم : أيّما امرأة خرجت من بيتها بغير إذن زوجها فلا نفقة لها حتى ترجع) (١).
(٥) عطف على الخروج أي ولو كان النشوز بمنع لمس بلا عذر.
(٦) بناء على اشتراط إظهار التمكين بالقول ، وإلا فهي غير ممكّنة وقد تقدم ضعفه وأنه يكفي التخلية بينه وبين نفسها.
(٧) من حصر التمكين بالإظهار القولي.
(٨) دون القولي.
(٩) في وجوب النفقة ، لحصر التمكين بالقولي.
(١٠) أي الشأن والواقع ، والمعنى أن مقتضى حصر التمكين بالقولي.
(١١) في عدم النفقة حال السكوت.
(١٢) أي تسليم النفقة.
(١٣) من أن النفقة مشروطة بالتمكين وليس النشوز مانعا وقد وجبت بالعقد على ما تقدم بيانه.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٦ ـ من أبواب النفقات حديث ١.
من وجوب النفقة خرج منه (١) حال التمكين بالإجماع فيبقى الباقي على الأصل.
وفيه نظر ، لأن النصوص (٢) عامة أو مطلقة فهي قاطعة للأصل (٣) إلى أن يوجد المخصّص والمقيّد (٤) ، إلا أنّ الخلاف (٥) غير متحقق ، فالقول بما عليه الأصحاب متعين.
وتظهر الفائدة (٦) فيما ذكر (٧) وفيما إذا اختلفا في التمكين (٨) ، وفي وجوب قضاء النفقة الماضية (٩) ، فعلى المشهور (١٠) القول قوله في عدمهما (١١) عملا بالأصل فيهما (١٢).
وعلى الاحتمال (١٣) قولها (١٤) لأنّ الأصل بقاء ما وجب (١٥) ، كما يقدم
______________________________________________________
(١) من الأصل.
(٢) هذا هو الكلام الذي وعد به الشارح سابقا عند قوله : (وسيأتي الكلام على هذا الشرط).
(٣) التي أوجبت نفقة الزوجة على الزوج.
(٤) من براءة ذمة الزوج من النفقة إلا عند التمكين.
(٥) في شرطية التمكن للنفقة.
(٦) بين كون التمكين شرطا في النفقة وبين كون النشوز مانعا عنها بعد ثبوتها بالعقد.
(٧) من عدم النفقة للصغيرة ، ومن عدم النفقة للساكتة بعد العقد ما لم تعرض التمكين القولي ، أما الفائدة في الصغيرة فقد تقدمت ، وأما في الساكتة فعلى القول باشتراط التمكين وأنه لا يتحقق إلا بالقول فمع عدم تلفظها لا نفقة لها لعدم الشرط ، وأما على القول بكون النشوز مانعا فالنفقة ثابتة لها لعدم تحقق النشوز منها وإن لم يتحقق التمكين.
(٨) بحيث ادعى الزوج النشوز وادعت التمكين وقد تقدم شرحه.
(٩) بحيث يدعي الزوج عدم وجوب النفقة الماضية لأنها ناشزة ، وتدعي هي وجوب النفقة الماضية لأنها ممكّنة ، فعلى القول باشتراط التمكين فالقول قوله مع يمينه لأصالة عدم التمكين ، وعلى القول بكون النشوز مانعا فالقول قولها مع يمينها لأصالة عدم تحقق النشوز.
(١٠) من اشتراط النفقة بالتمكين.
(١١) أي عدم التمكين وعدم وجوب قضاء النفقة الماضية.
(١٢) أي في الصورتين.
(١٣) من كون النشوز مانعا.
(١٤) أي فالقول قول الزوجة ، لأن النفقة ثابتة بالعقد ، والأصل استمرار ما وجب بالعقد ، وهو يدعى السقوط لدعواه النشوز فعليه بينة النشوز المسقط للنفقة.
(١٥) من النفقة بسبب العقد.