(ولا يقع بها (١) طلاق (٢)) ، بل تبين بانقضاء المدة ، أو بهبته إياها. وفي رواية محمد بن إسماعيل عن الرضا عليهالسلام قلت : وتبين بغير طلاق قال : «نعم» ، (ولا إيلاء) (٣) على أصح القولين لقوله تعالى في قصة الإيلاء : (وَإِنْ عَزَمُوا
______________________________________________________
ـ ذلك) (١) ، وخبر القاسم بن محمد عن رجل سمّاه قال (سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن الرجل يتزوج المرأة على عرد واحد ، فقال : لا بأس ، ولكن إذا فرغ فليحوّل وجهه ولا ينظر) (٢) ، وخبر خلف بن حماد (أرسلت إلى أبي الحسن عليهالسلام كم أدنى أجل المتعة؟ هل يجوز أن يتمتع الرجل بشرط مرة واحدة؟ فقال : نعم) (٣).
والعرد كما عن القاموس الصلب الشديد المنتصب ، والذكر المنتشر المنتصب ، وهو كناية عن المرة ، وهذه الأخبار أيضا مع ضعف سندها لم يعمل بها أحد إلا الشيخ في التهذيبين وقد جعل الأحوط الأولى إضافة المرة إلى أجل معيّن ، فلا بدّ من ردها والعمدة على ما دل على كون الأجل شرطا في صحة العقد المنقطع.
(١) بالمتعة.
(٢) بلا خلاف فيه ، بل تبين المتمتع بها بانقضاء المدة للأخبار :
منها : خبر زرارة (عدة المتعة خمسة وأربعون يوما كأني انظر إلى أبي جعفر عليهالسلام يعقد بيده خمسة وأربعين ، فإذا جاز الأجل كانت فرقة بغير طلاق) (٤) ، وخبره الآخر عن أبي جعفر عليهالسلام في حديث (فإذا جاء الأجل يعني في المتعة كانت فرقة بغير طلاق) (٥) ، وصحيح محمد بن إسماعيل بن بزيع عن أبي الحسن الرضا عليهالسلام (قلت له : الرجل يتزوج المرأة متعة سنة أو أقل أو أكثر ، قال : إذا كان شيئا معلوما إلى أجل معلوم ، قلت : وتبين بغير طلاق؟ قال : نعم) (٦) ، هذا وفي حكم انقضاء المدة هبته إياها ، فيقوم ذلك مقام الطلاق إذا أراد تعجيل البينونة.
(٣) الايلاء لغة الحلف وشرعا هو الحلف على ترك الوطء للزوجة أكثر من أربعة أشهر ، لا يقع بها ايلاء على المشهور ، لقوله تعالى : (لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ ، فَإِنْ فٰاؤُ فَإِنَّ اللّٰهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ ، وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلٰاقَ فَإِنَّ اللّٰهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ) (٧) ، والعزم على ـ
__________________
(١ و ٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٢٥ ـ من أبواب المتعة حديث ٢ و ٤ و ٥.
(٤) الوسائل الباب ـ ٢٢ ـ من أبواب المتعة حديث ٣.
(٥) الوسائل الباب ـ ٢٣ ـ من أبواب المتعة حديث ٤.
(٦) الوسائل الباب ـ ٢٥ ـ من أبواب المتعة حديث ١.
(٧) سورة البقرة ، الآيتين : ٢٢٦ ـ ٢٢٧.
الطَّلٰاقَ) (١) وليس في المتعة طلاق ، ولأن من لوازم الإيلاء المطالبة بالوطء وهو منتف في المتعة ، وبانتفاء اللازم ينتفي الملزوم ، وللمرتضى رحمهالله ، قول بوقوعه بها (٢) ، لعموم لفظ النساء (٣) ، ودفع بقوله تعالى : (وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلٰاقَ) (٤) فإن عود الضمير إلى بعض العام يخصصه.
(ولا لعان (٥) إلا في القذف بالزنا) على قول المرتضى والمفيد استنادا إلى أنها
______________________________________________________
ـ الطلاق دليل على أن المولى منها قابلة للطلاق ، وهذا مختص بالدائمة ، والمتمتع بها ليست كذلك ، ولأن من لوازم الإيلاء المطالبة بالوطء وهو منتف في المتعة ، وانتفاء اللازم يدل على انتفاء الملزوم.
وعن المرتضى وقوع الإيلاء بها لعموم قوله تعالى : (لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ) (١) وهو جمع مضاف فهو من صيغ العموم ، وفيه : إنه مخصوص بقوله تعالى : (وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلٰاقَ) (٢) ، لأن عود الضمير إلى بعض أفراد العام يخصصه.
(١) البقرة آية : ٢٢٧.
(٢) أي بوقوع الايلاء بالمتعة.
(٣) في قوله تعالى : (لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ) (٣).
(٤) البقرة آية : ٢٢٧.
(٥) لا لعان في المتعة لنفي الولد على المشهور ، وعن الجامع لابن سعيد وقوعه بها ، وهو ضعيف لصحيح ابن أبي يعفور عن أبي عبد الله عليهالسلام (لا يلاعن الرجل المرأة التي يتمتع بها) (٤) ، وصحيح ابن سنان عنه عليهالسلام (لا يلاعن الحر الأمة ولا الذمية ولا التي يتمتع بها) (٥) ، ومثلها غيرها ، وكذا لا لعان مع القذف لنفس الأخبار المتقدمة ، وعن الشيخ والسيد وقوعه بها مع القذف لعموم الآية وهي قوله تعالى : (وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوٰاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدٰاءُ إِلّٰا أَنْفُسُهُمْ فَشَهٰادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهٰادٰاتٍ بِاللّٰهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصّٰادِقِينَ) (٦) وفيه : قد ثبت في محله جواز تخصيص الكتاب بالخبر الواحد ، وما تقدم من الأخبار يصلح لتخصيص عموم الآية.
__________________
(١) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٦.
(٢) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٧.
(٣) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٦.
(٤ و ٥) الوسائل الباب ـ ١٠ ـ من كتاب اللعان حديث ١ و ٢.
(٦) سورة النور ، الآية : ٦.
زوجة فيقع بها اللعان ، لعموم قوله تعالى : (وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوٰاجَهُمْ) فإن الجمع المضاف يعمّ ، وأجيب بأنه مخصوص بالسنة ، لصحيحة ابن سنان عن الصادق عليهالسلام «لا يلاعن الحر الأمة ، ولا الذمية ، ولا التي يتمتع بها». ومثله رواية (١) علي بن جعفر عليهالسلام عن أخيه موسى عليهالسلام. ولا قائل بالفرق بين الحر والعبد ، فالقول بعدم وقوعه مطلقا (٢) قوي.
وأما لعانها لنفي الولد فمنفي إجماعا ، ولانتفائه (٣) بدونه.
(ولا توارث) بينهما(إلا مع شرطه) (٤).
______________________________________________________
(١) الوسائل الباب ـ ٥ ـ من كتاب اللعان حديث ١١.
(٢) سواء كان الزوج حرا أم عبدا.
(٣) أي انتفاء الولد بمجرد النفي في المتعة بدون لعان وقد تقدم بحثه.
(٤) اختلف الأصحاب في ثبوت التوارث في المتعة على أقوال :
الأول : ثبوت التوارث في المنقطع كالدائم ، بل ولو شرط سقوطه بطل الشرط كما لو شرط عدمه في الدائم لعموم قوله تعالى : (وَلَكُمْ نِصْفُ مٰا تَرَكَ أَزْوٰاجُكُمْ ـ إلى قوله تعالى ـ وَلَهُنَّ الرُّبُعُ مِمّٰا تَرَكْتُمْ) (١).
الثاني : عكسه وهو عدم التوارث في المنقطع حتى لو شرط ، وهو مختار الحلي وأبي الصلاح والعلامة في أحد قوليه وفخر المحققين والمحقق الثاني ، وفي الحدائق إنه مذهب أكثر المتأخرين ، لصحيح سعيد بن يسار عن أبي عبد الله عليهالسلام (سألته عن الرجل يتزوج المرأة متعة ولم يشترط الميراث ، قال : ليس بينهما ميراث ، اشترط أو لم يشترط) (٢) ، ومرسل الكليني (وروي أنه ليس بينهما ميراث اشترط أو لم يشترط) (٣).
الثالث : إن أصل العقد لا يقتضي التوارث ، ولكن باشتراطه يثبت ، ذهب إليه الشيخ وأتباعه إلا القاضي أبو الصلاح ، وبه قطع المحقق والشارح ، بل كاد أن يكون مشهورا لصحيح محمد بن مسلم (سألت أبا عبد الله عليهالسلام : كم المهر؟ يعني في المتعة ، فقال : ما تراضيتما عليه ـ إلى أن قال ـ وإن اشترط الميراث فهما على شرطهما) (٤) ، وصحيح البزنطي عن الرضا عليهالسلام (تزويج المتعة نكاح بميراث ، ونكاح بغير ميراث ، إن اشترطت كان وإن لم تشترط لم يكن) (٥). ـ
__________________
(١٢) سورة النساء ، الآية : ١٢.
(٢ و ٣ و ٤ و ٥) الوسائل الباب ـ ٣٢ ـ من أبواب المتعة حديث ٧ و ٤ و ٥ و ١.
في العقد (١) ، فيثبت (٢) على حسب ما يشترطانه (٣) ، أما انتفاؤه (٤) بدون الشرط فللأصل (٥) ، ولأن الإرث حكم شرعي فيتوقف ثبوته على توظيف الشارع ولم يثبت هنا ، بل الثابت خلافه كقول الصادق عليهالسلام في صحيحة (٦) محمد بن مسلم : «من حدودها ـ يعني المتعة ـ : أن لا ترثك ، ولا ترثها» ، وأما ثبوته معه (٧) فلعموم «المؤمنون عند شروطهم» (٨) وقول الصادق عليهالسلام في صحيحة محمد بن مسلم «إن اشترطا الميراث فهما على شرطهما» ، وقول الرضا عليه الصلاة والسلام في حسنة (٩) البزنطي «إن اشترط الميراث كان ، وإن لم يشترط لم يكن».
______________________________________________________
ـ الرابع : عكسه وهو أن أصل العقد في المنقطع يقتضي التوارث ما لم يشترطا سقوطه وإليه ذهب المرتضى وابن أبي عقيل لموثق محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليهالسلام (في الرجل يتزوج المرأة متعة قال : إنهما يتوارثان إذا لم يشترطا ، وإنما الشرط بعد النكاح) (١).
والأظهر هو الثالث بعد اعراض المشهور عن أخبار بقية الأقوال.
(١) أي عقد المتعة.
(٢) أي الإرث.
(٣) من الطرفين أو من طرف واحد.
(٤) أي الارث.
(٥) وهو أن مطلق الزوجية لا يقتضي استحقاق الإرث ، فإن من الزوجات من ترث ، ومنهن من لا ترث كالذمية.
(٦) لم أعثر على هذه الرواية ، بل الموجود في الوسائل خبر عبد الله بن عمرو (سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن المتعة فقال : حلال لك من الله ورسوله ، قلت : فما حدّها؟ قال : من حدودها أن لا ترثها ولا ترثك) (٢).
(٧) أي ثبوت التوارث مع الشرط.
(٨) الوسائل الباب ـ ٢٠ ـ من أبواب المهور حديث ـ ٤ ـ.
(٩) وصفها بالحسنة لاشتمال السند على إبراهيم بن هاشم ، وقال الشارح في المسالك عن الخبر (من أجود طرق الحسن ، لأن فيه من غير الثقات إبراهيم بن هاشم القمي ، وهو جليل القدر كثير العلم والرواية ، ولكن لم ينصوا على توثيقه مع المدح الحسن فيه) انتهى ، وقد عرفت أنه من شيوخ الإجازة وهذا ما يغني عن الوثاقة ، فلذا وصفنا الخبر بالصحيح.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٣٢ ـ من أبواب المتعة حديث ٢.
(٢) الوسائل الباب ـ ٣٢ ـ من أبواب المتعة حديث ٨.
وفي المسألة أقوال أخر مأخذها أخبار (١) ، أو اطلاقات (٢) لا تقاوم هذه (٣).
أحدها : التوارث مطلقا (٤).
وثانيها : عدمه مطلقا (٥).
وثالثها : ثبوته (٦) مع عدم شرط عدمه (٧).
والأظهر مختار المصنف (٨). ثم إن شرطاه لهما فعلى ما شرطاه (٩) ، أو لأحدهما خاصة احتمل كونه كذلك (١٠) عملا بالشرط ، وبطلانه (١١) لمخالفته مقتضاه (١٢) ، لأنّ الزوجية إن اقتضت الإرث وانتفت موانعه ثبت من الجانبين ، وإلّا انتفى منهما.
(ويقع بها الظهار) على أصح القولين (١٣) ، لعموم الآية فإنّ المستمتع بها
______________________________________________________
(١) كالأخبار التي هي مستند القول الثاني والرابع.
(٢) كإطلاق الآية الذي هو مستند القول الأول.
(٣) أي هذه الصحيحة التي هي مستند القول الثالث.
(٤) اشترط الثبوت أو العدم أو لا كما هو القول الأول المتقدم في شرحنا.
(٥) اشترط الإرث أو عدمه أو لا ، كما هو القول الثاني المتقدم.
(٦) أي ثبوت الارث.
(٧) كما هو القول الرابع المتقدم.
(٨) كما هو القول الثالث المتقدم في شرحنا.
(٩) من ثبوت الارث على حسب قاعدة الشرع للجانبين.
(١٠) أي على ما شرط لأحدهما.
(١١) أي ويحتمل بطلانه.
(١٢) أي لمخالفة الشرط لمقتضى العقد المشروط.
(١٣) بل على المشهور لإطلاق قوله تعالى : (وَالَّذِينَ يُظٰاهِرُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمٰا قٰالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّٰا) (١) ، ولا ريب في شمول النساء للمتمتع بها مع عدم المخصص ، وعن الصدوق والحلي والعلامة عدم الوقوع لأصالة بقاء الحلية والاباحة ، ولأن الظهار على خلاف الأصل فيقتصر فيه على موضع اليقين وهو الدائم ، ولأن الظهار
__________________
(١) سورة المجادلة ، الآية : ٣.
زوجة ولم تخص ، بخلاف ما سبق (١) ، وذهب جماعة إلى عدم وقوعه بها (٢) ، لقول الصادق عليه الصلاة والسلام : «الظهار مثل الطلاق» ، والمتبادر من المماثلة أن يكون في جميع (٣) الأحكام ، ولأنّ المظاهر يلزم بالفئة (٤) ، أو الطلاق. وهو (٥) هنا متعذر ، والإلزام بالفئة وحدها بعيد (٦) ، وبهبة المدة بدل الطلاق أبعد (٧).
ويضعّف بضعف الرواية وإرسالها ، والمماثلة لا تقتضي العموم (٨) والإلزام بأحد الأمرين (٩) جاز (١٠) أن يختص بالدائم ويكون أثر الظهار هنا (١١) وجوب اعتزالها كالمملوكة.
______________________________________________________
ـ مختص بالدائم لأن من أحكامه إلزام المظاهر بالرجوع إما بالوطء أو الطلاق ، وليس للمتمتع بها حق في الوطء ولا يقع بها طلاق ، ولمرسل ابن فضال عمن أخبره عن أبي عبد الله عليهالسلام (لا يكون الظهار إلا على مثل موضع الطلاق) (١).
ونوقش الثاني بأنه لا معنى لأصالة البقاء ولا للاقتصار على المتيقن مع إطلاق الآية المتقدمة ، والخبر مرسل وابن فضال فطحي واقفي ، على أنه يمكن حمله من اعتبار وقوع الظهار على طهر بغير جماع بشهادة شاهدين كمثل الطلاق ، وهذا أجنبي عن محل النزاع.
وأما دعوى كون الظهار مختصا بالدائم فمردودة لأن أدلة تشريعه مطلقة وإن كانت أحكامه بالرجوع من طلاق أو وطء مختصة بالدائم ، ويبقى أثر الظهار في المتمتع بها باقيا كوجوب اعتزال الأمة.
(١) من اللعان والايلاء والارث ، فأدلتها مخصصة لوجود الأخبار المنتفية في المقام.
(٢) أي إلى عدم وقوع الظهار بالمتعة.
(٣) وكما لا يقع الطلاق في المنقطع فكذا الظهار.
(٤) أي بالرجوع والجماع بعد الكفارة.
(٥) أي الطلاق.
(٦) على أن الوطء هنا غير واجب.
(٧) لأن إقامة هبة المدة في المنقطع مقام الطلاق قياس لا نقول به.
(٨) إذ يمكن أن يكون الظهار كالطلاق في الشرائط.
(٩) من الفئة أو الطلاق.
(١٠) في محل رفع خبر لمبتدإ وهو (الإلزام).
(١١) في المتعة.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٢ ـ من كتاب الظهار حديث ٣.
(وعدتها) مع الدخول إذا انقضت مدتها ، أو وهبها(حيضتان) (١) إن كانت
______________________________________________________
(١) إذا دخل الزوج بالمتمتع بها ثم انقضت مدتها أو وهبها إياها ، وكانت غير يائسة وهي ممن يحيض فيجب عليها الاعتداد ، وقد اختلف في تقديرها بسبب اختلاف الروايات على أقوال :
الأول : إن عدتها حيضتان وإليه ذهب الشيخ في الهداية وابن البراج وسلّار ، والمحقق في الشرائع وجماعة لصحيح إسماعيل بن الفضل عن أبي عبد الله عليهالسلام (قال : سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن المتعة فقال : الق عبد الملك بن جريح فسله عنها ، فإن عنده منها علما ، فلقيته فأملى عليّ شيئا كثيرا في استحلالها ، وكان فيما روى لي فيها ـ إلى أن قال ـ وعدتها حيضتان ، وإن كانت لا تحيض فخمسة وأربعون يوما ، قال : فأتيت بالكتاب أبا عبد الله عليهالسلام فقال : صدق وأقرّ به) (١) ، وخبر أبي بصير ـ المروي في تفسير العياشي عن أبي جعفر عليهالسلام (نزلت هذه الآية : (فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِيضَةً) ـ إلى أن قال ـ وعدتها حيضتان) (٢). وقد استدل الشارح على هذا القول على ما في المسالك والروضة بخبر محمد بن الفضيل عن أبي الحسن عليهالسلام (طلاق الأمة تطليقتان وعدتها حيضتان) (٣) ، مع ضميمة صحيح زرارة عن أبي جعفر عليهالسلام (وكذلك المتعة عليها مثل ما على الأمة) (٤) لما في الوسائل ، وفي المسالك (إن على المتعة ما على الأمة) ، وفي الجواهر وغيرها (إن على المتمتعة ما على الأمة) ، وعلى كل فالجمع بين الروايتين يفيد أن عدة المتعة حيضتان كعدة الأمة.
الثاني : إن عدتها طهران وإليه ذهب المفيد وابن إدريس والعلامة في المختلف وغيرهم ، لصحيح زرارة عن أبي جعفر عليهالسلام في حديث (وإن كان حر تحته أمة فطلاقه تطليقتان وعدّتها قرءان) (٥) ، مع ضميمة ما تقدم من أن عدة المتمتع بها هي عدة الأمة ، فضلا عن كون المراد بالقرء في العدد هو الطهر كما سيجيء بيانه في كتابه الطلاق.
الثالث : إنها حيضة وإليه ذهب ابن أبي عقيل لصحيح زرارة عن أبي عبد الله عليهالسلام (عدة المتمتعة إن كانت تحيض فحيضة ، وإن كانت لا تحيض فشهر ونصف) (٦) ، وخبر ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٤ ـ من أبواب المتعة حديث ٨.
(٢) الوسائل الباب ـ ٢٣ ـ من أبواب المتعة حديث ٦.
(٣) الوسائل الباب ـ ٤٠ ـ من أبواب المتعة حديث ٥.
(٤) الوسائل الباب ـ ٥٢ ـ من أبواب المتعة حديث ٢.
(٥) الوسائل الباب ـ ٤٠ ـ من أبواب المتعة حديث ١.
(٦) الوسائل الباب ـ ٢٢ ـ من أبواب المتعة حديث ١.
ممن تحيض ، لرواية محمد بن الفضيل عن أبي الحسن الماضي (١) عليهالسلام قال : «طلاق الأمة تطليقتان وعدتها حيضتان» وروى زرارة في الصحيح عن الباقر عليهالسلام : «أن على المتمتعة ما على الأمة» (٢).
وقيل : عدتها قرءان ، وهما (٣) طهران ، لحسنة زرارة (٤) عن الباقر عليهالسلام : «وإن كان حرّ تحته أمة فطلاقها تطليقتان وعدتها قرءان» مضافة إلى صحيحة زرارة (٥).
والأول أحوط (٦). وعليه (٧) لو انقضت أيامها ، أو وهبها في أثناء الحيض لم يحسب ما بقي منه (٨) لأنّ الحيضة لا تصدق على بعضها ، وإن احتسب ما بقي من
______________________________________________________
ـ البزنطي عن الرضا عليهالسلام (قال أبو جعفر عليهالسلام : عدة المتعة حيضة) (١).
الرابع : إنها حيضة ونصف وإليه ذهب الصدوق في المقنع لصحيح عبد الرحمن بن الحجاج (سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن المرأة يتزوجها الرجل متعة ثم يتوفى عنها هل عليها العدة؟ فقال عليهالسلام : تعتدّ أربعة أشهر وعشرا ، وإذا انقضت أيامها وهو حيّ فحيضة ونصف مثل ما يجب على الأمة) (٢).
والأشهر هو الأول مؤيدا بما دل على أن المتمتع بها كالأمة كصحيح عبد الرحمن المتقدم وغيره.
(١) وهو الإمام موسى الكاظم عليهالسلام.
(٢) فخبر ابن الفضيل كالصغرى ، وهذا الخبر كالكبرى.
(٣) احتراز عن كون القرء بمعنى الحيض.
(٤) وصفها بالحسنة لاشتمال سندها على إبراهيم بن هاشم الذي لم يمدح ولم يذم ، وقد عرفت أكثر من مرة أنه من شيوخ الاجازة وهذا ما يغني عن التوثيق.
(٥) المتقدمة وهي (أن على المتمتعة ما على الأمة) ، فتكون هذه كالكبرى وما قبلها كالصغرى.
(٦) أي القول بكون العدة حيضتين ، وذلك لأن العدة بالحيضتين أطول من العدة بالطهرين ، فعلى الأول لا بد من حيضتين بعد انقضاء الأجل وهذا يستدعي حيضتين بينهما طهر غير الطهر الذي وقع فيه انقضاء الأجل ، بخلاف الثاني فيكفي الطهر الذي انقضى فيه الأجل وهذا يستدعي طهران بينهما صيغة وأحد الطهرين هو الذي انقضى فيه الأجل.
(٧) أي على القول الأول.
(٨) من الحيض ، فلا يحسب حيضة ، لتبادر الجميع منها.
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٢٢ ـ من أبواب المتعة حديث ٦ و ٥.
الطهر طهرا (١).
(ولو استرابت) بأن لم تحض وهي في سن من تحيض(فخمسة وأربعون يوما) وهو موضع وفاق (٢). ولا فرق فيهما (٣) بين الحرة والأمة(وتعتد (٤) من الوفاة بشهرين وخمسة أيام إن كانت أمة (٥) ،)
______________________________________________________
(١) إذا انقضت أيامها أو وهبها إياها في أثناء الطهر ، وهذا على القول الثاني.
(٢) بلا خلاف فيه للأخبار :
منها : خبر البزنطي عن الرضا عليهالسلام (قال أبو جعفر عليهالسلام : عدة المتعة خمسة وأربعون يوما ، والاحتياط خمسة وأربعون ليلة) (١) والمعنى أن عدتها خمسة وأربعون يوما بلياليها ، وخبره الآخر المروي في قرب الاسناد عن الرضا عليهالسلام (قال أبو جعفر عليهالسلام : عدة المتعة حيضة ، وقال : خمسة وأربعون يوما لبعض أصحابه) (٢) ، وخبر عبد الله بن عمرو عن أبي عبد الله عليهالسلام في حديث في المتعة (قلت : فكم عدتها؟ فقال : خمسة وأربعون يوما أو حيضة مستقيمة) (٣) ، هذا ولا فرق بين الحرة والأمة في هذه العدة للإطلاق ، بعد كون عدة المتمتع بها هي عدة الأمة.
(٣) في عدة من تحيض وعدة المسترابة.
(٤) أي المتمتع بها.
(٥) إذا مات زوج المتمتع بها ، وكانت أمة وكانت حائلا فعدتها شهران وخمسة أيام على المشهور للأخبار.
منها : خبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليهالسلام (عدة الأمة التي يتوفى عنها زوجها شهران وخمسة أيام) (٤) ، وصحيح محمد بن مسلم وجميل بن دراج عن أبي عبد الله عليهالسلام (الأمة إذا توفى عنها زوجها فعدتها شهران وخمسة أيام) (٥) ، وصحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر عليهالسلام (سمعته يقول : طلاق العبد للأمة تطليقتان ، وأجلها حيضتان إن كانت تحيض ، وإن كانت لا تحيض فأجلها شهر ونصف ، وإن مات عنها زوجها فأجلها نصف أجل الحرة شهران وخمسة أيام) (٦) ومثلها غيرها وهي تشمل الدائم والمتمتع بها.
وعن ابن إدريس والعلامة في المختلف وجماعة أنها كالحرة لصحيح زرارة (سألت أبا ـ
__________________
(١ و ٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٢٢ ـ من أبواب المتعة حديث ٢ و ٦ و ٤.
(٤) الوسائل الباب ـ ٤٢ ـ من أبواب العدد حديث ٦.
(٥ و ٦) الوسائل الباب ـ ٤٢ ـ من أبواب العدد حديث ٩ و ١٠.
(وبضعفها (١) إن كانت حرة).
ومستند ذلك (٢) الأخبار الكثيرة الدالة على أن عدة الأمة من وفاة زوجها شهران وخمسة أيام والحرة ضعفها من غير فرق بين الدوام والمتعة ، وتزيد (٣) الأمة هنا (٤) بخصوصها مرسلة علي بن أبي شعبة الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام في
______________________________________________________
ـ جعفر عليهالسلام : ما عدة المتعة إذا مات عنها الذي تمتع بها؟ قال : أربعة أشهر وعشرا ، ثم قال : يا زرارة كل النكاح إذا مات الزوج فعلى المرأة حرة كانت أو أمة ، وعلى أي وجه كان النكاح منه متعة أو تزويجا أو ملك يمين فالعدة أربعة أشهر وعشرا) (١) ، ويؤيده صحيح زرارة عن أبي جعفر عليهالسلام (إن الأمة والحرة كليتهما إذا مات عنها زوجها سواء في العدة ، إلا أن الحرة تحدّ والأمة لا تحدّ) (٢) ، وخبر سليمان بن خالد عن أبي عبد الله عليهالسلام (عدة المملوكة المتوفى عنها زوجها أربعة أشهر وعشرا) (٣) ، وحملها الشيخ على كون الأمة ذات ولد فتعتد عدة الحرة ، وفيه : إن الأخبار غير ظاهرة في هذا الحمل ، والعمدة فيها على صحيح زرارة ولكنه لا يصلح لمعارضة ما تقدم لكثرته.
(١) وهو أربعة أشهر وعشرة أيام ، وهي عدة الحائل الحرة المتمتع بها إذا مات عنها زوجها على المشهور لصحيح ابن الحجاج (سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن المرأة يتزوجها الرجل متعة ثم يتوفى عنها زوجها ، هل عليها العدة؟ فقال : تعتدّ أربعة أشهر وعشرا) (٤) ، ولصحيح زرارة المتقدم.
وعن العماني والمفيد والمرتضى وسلّار أن عدتها شهران وخمسة أيام لخبر ابن أبي شعبة الحلبي عن أبيه عن رجل عن أبي عبد الله عليهالسلام (سألته عن رجل تزوج امرأة متعة ثم مات عنها ما عدتها؟ قال : خمسة وستون يوما) (٥).
وهو مرسل وفي طريقه علي بن الحسين الطاطري وهو ضعيف واقفي شديد التعصب على من خالفه من الإمامية ومعارض بما تقدم من الصحيح فيتعين طرحه ، وإلا فيحمل على الأمة على قاعدة الجمع مهما أمكن أولى من الطرح وإن لم يكن ظاهرا في ذلك.
(٢) أي الحكم المذكور من عدة الوفاة في الأمة والحرة.
(٣) أي تزيد في مقام الاستدلال على الدليل السابق.
(٤) أي في حكم المتعة في عدة الوفاة.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٥٢ ـ من أبواب العدد حديث ٢.
(٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٤٢ ـ من أبواب العدد حديث ٢ و ٥.
(٤ و ٥) الوسائل الباب ـ ٥٢ ـ من أبواب العدد حديث ١ و ٤.
رجل تزوج امرأة متعة ثم مات عنها ما عدتها؟ قال : «خمسة وستون يوما» بحملها على الأمة جمعا.
وقيل : إن عدتها أربعة أشهر وعشرا مطلقا (١) ، لصحيحة زرارة عن الباقر عليه الصلاة والسلام قال : سألته ما عدة المتمتعة إذا مات عنها الذي تمتع بها قال : «أربعة أشهر وعشرا» ، ثم قال : يا زرارة كل النكاح إذا مات الزوج فعلى المرأة حرة كانت ، أو أمة وعلى أي وجه كان النكاح منه متعة ، أو تزويجا ، أو ملك يمين فالعدة أربعة أشهر وعشرا» ، وصحيحة عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق عليهالسلام قال : سألته عن المرأة يتزوجها الرجل متعة ثم يتوفى عنها زوجها هل عليها العدة فقال : «تعتد أربعة أشهر وعشرا».
ويشكل بأن هذه (٢) مطلقة فيمكن حملها على الحرة جمعا (٣) ، وصحيحة زرارة تضمنت أن عدة الأمة (٤) في الدوام كالحرة ولا قائل به (٥) ، ومع ذلك (٦) معارضة بمطلق الأخبار الكثيرة الدالة على أنّ عدة الأمة في الوفاة على نصف الحرة (٧) ، وبأن كونها (٨) على النصف (٩) في الدوام (١٠) يقتضي أولويته (١١) في المتعة ، لأن عدتها (١٢)
______________________________________________________
(١) سواء كانت حرة أم أمة ، ففي الحرة هو المشهور ، وفي الأمة هو قول غير المشهور.
(٢) وهي صحيحة عبد الرحمن.
(٣) بينها وبين ما دل على أن عدة الأمة المتوفى عنها زوجها شهران وخمسة أيام وهو قول المشهور.
(٤) أي عدة الوفاة للأمة وكان العقد دائما كعدة الحرة في الدوام وأنها أربعة أشهر وعشرا.
(٥) وفيه : إن القائل به الصدوق وابن إدريس على ما صرح به الشارح في المسالك في بحث العدد فراجع.
(٦) أي مع عدم القائل بهذا القول الذي تدل عليه صحيح زرارة.
(٧) كصحيح محمد بن قيس وصحيح محمد بن مسلم وجميل وخبر أبي بصير المتقدمة.
(٨) أي كون الأمة.
(٩) أي نصف الحرة.
(١٠) كما سيأتي في بحث العدد.
(١١) أولوية التنصيف.
(١٢) أي عدة المتعة.
أضعف في كثير من أفرادها (١) ونكاحها (٢) أضعف (٣) فلا يناسبها (٤) أن تكون أقوى (٥). وهذه (٦) مخالفة أخرى في صحيحة زرارة للأصول (٧) ، وإن كان العمل بها (٨) أحوط (٩).
(ولو كانت (١٠) حاملا فبأبعد الأجلين) من أربعة أشهر وعشرة (١١) أو شهرين وخمسة (١٢) ، ومن وضع الحمل (١٣) (فيهما) أي في الحرة والأمة. أما إذا
______________________________________________________
(١) أي من أفراد العدة.
(٢) أي نكاح المتعة.
(٣) أي أضعف من الدائم ولذا لا تجب النفقة ولا القسمة وينتفى ولدها بغير لعان ، ولا حصر لها في عدد وهكذا.
(٤) أي المتعة.
(٥) بحيث تكون عدتها كعدة الدوام في الوفاة.
(٦) أي اقوائية المتعة بحيث تساوي عدتها عدة الدوام في الوفاة.
(٧) فهي تخالف الاقوائية وأولوية التنصيف.
(٨) بصحيحة زرارة.
(٩) لأن المشهور على كون عدة الأمة في المتعة شهران وخمسة أيام ، وهي تدل على أن عدتها ضعف ذلك.
(١٠) أي المتمتع بها والبحث في عدة وفاة زوجها.
(١١) إذا كانت حرة.
(١٢) إذا كانت أمة ، وهذا هو الأجل الأول.
(١٣) وهذا هو الأجل الثاني ، بلا خلاف في ذلك كله لإطلاق الأخبار.
منها : صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام (أنه قال في الحامل المتوفى عنها زوجها : تنقضي عدتها آخر الأجلين) (١) ، وموثق سماعة (المتوفى عنها زوجها الحامل أجلها آخر الأجلين ، إن كانت حبلى فتمت لها أربعة أشهر وعشرا ولم تضع فإن عدتها إلى أن تضع ، وإن كانت تضع حملها قبل أن يتم لها أربعة أشهر وعشرا تعتدّ بعد ما تضع تمام أربعة أشهر وعشر ، وذلك أبعد الأجلين) (٢) ومثلها غيرها. وهي مطلقة تشمل المتوفى عنها زوجها وهي حامل سواء كان عقدها متعة أو دائما.
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٣١ ـ من أبواب العدد حديث ١ و ٢.
كانت الأشهر أبعد فظاهر (١) ، للتحديد بها (٢) في الآية (٣) ، والرواية (٤). وأما إذا كان الوضع أبعد فلامتناع الخروج من العدة مع بقاء الحمل (٥).
(الفصل الخامس ـ في نكاح الإماء) (٦)
بكسر الهمزة مع المدّ ، جمع أمة بفتحها(لا يجوز للعبد ، ولا للأمة أن يعقدا لأنفسهما نكاحا إلا بإذن المولى (٧).)
______________________________________________________
(١) في أن العدة لا تنقضي إلا بمضي الأشهر.
(٢) أي لتحديد عدة الوفاة بالأشهر.
(٣) وهي قوله تعالى : (وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوٰاجاً يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْراً) (١).
(٤) وهي صحيح عبد الرحمن بن الحجاج المتقدم ، وكذا صحيح زرارة.
(٥) لأن الحمل أثر ماء الميت ، ولا يقصد بالعدة إلا مراعاته فلا تنقضي مع وجوده ، ولقوله تعالى : (وَأُولٰاتُ الْأَحْمٰالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ) (٢).
(٦) وكذا العبيد.
(٧) قد تقدم عند الكلام في صيغة النكاح الخلاف في أن عقد النكاح إذا وقع فضولا هل يقع باطلا أو موقوفا على الاجازة ، ومن قال ببطلانه ثمة قال ببطلانه هنا ، ومن قال بوقوعه موقوفا اختلف فيه هنا.
فالأكثر على أن عقد نكاح العبد أو الأمة يقع موقوفا على إجازة السيد ، فإن أجاز «صح وإلا بطل ويدل عليه صحيح زرارة عن أبي جعفر عليهالسلام (سألته عن مملوك تزوج بغير إذن سيده ، فقال : ذاك إلى سيده إن شاء أجازه ، وإن شاء فرّق بينهما ، قلت : أصلحك الله أن الحكم بن عيينة وإبراهيم النخعي وأصحابهما يقولون : إن أصل النكاح فاسد ، ولا تحلّ إجازة السيد له ، فقال أبو جعفر عليهالسلام : إنه لم يعص الله ، وإنما عصى سيده ، فإذا أجازه فهو له جائز) (٣) ، وخبره الآخر عن أبي جعفر عليهالسلام (سألته عن رجل تزوج عبده امرأة بغير إذنه فدخل بها ثم اطّلع على ذلك مولاه ، قال : ذاك لمولاه إن شاء فرّق ـ
__________________
(١) سورة البقرة ، الآية : ٢٣٤.
(٢) سورة الطلاق ، الآية : ٤.
(٣) الوسائل الباب ـ ٢٤ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١.
.................................................................................................
______________________________________________________
ـ بينهما ، وإن شاء أجاز نكاحهما ، فإن فرّق بينهما فللمرأة ما أصدقها ، إلا أن يكون قد اعتدى فأصدقها صداقا كثيرا ، وإن أجاز نكاحه فهما على النكاح الأول ، فقلت لأبي جعفر عليهالسلام : فإن أصل النكاح كان عاصيا ، فقال أبو جعفر عليهالسلام : إنما أتى شيئا حلالا وليس بعاص لله ، إنما عصى سيده ولم يعص الله ، إن ذلك ليس كإتيان ما حرّم الله عليه من نكاح في عدّة وأشباهه) (١).
هذا ولو أجاز السيد انكشف صحة العقد من حين وقوعه ، وإلا انكشف بطلانه. وعن الشيخ في النهاية وتبعه ابن البراج في المهذب أن إجازة المالك كالعقد المستأنف حيث قال الشيخ في النهاية على ما حكي عنه (إن من عقد على أمة الغير بغير إذنه فنكاحه باطل ، فإن رضي المولى كان رضاه كالعقد المستأنف) ولو أريد من البطلان التزلزل كما عن النكت للمحقق والمختلف للعلامة أو أريد من البطلان بطلانه عند عدم رضا المولى لكان موافقا للمشهور وإلا كان واضح الفساد بعد عدم بطلان عقد الفضولي من رأس ، هذا من جهة ومن جهة ثانية جعل الرضا كالعقد المستأنف ظاهر في كون الاجازة ناقلة لا كاشفة ، وقد تقدم البحث في البيع أنها كاشفة.
وعن ابن إدريس القول ببطلان الفضولي هنا في العبد والأمة لو وقع بغير إذن السيد إما لبطلان عقد الفضولي في النكاح وغيره ، وإما لبطلان عقد الفضولي في النكاح فقط ، وإما لبطلان عقد الفضولي في نكاح العبد والأمة فقط وإن جوزنا العقد الفضولي في غيرهما ، وقد تقدم دليله في المسألة السادسة من مسائل كتاب النكاح.
وعن ابن حمزة الفرق بين نكاح العبد والأمة بغير إذن المولى ، فيقف الأول على الإذن دون الثاني فإنه باطل ولو أذن المولى ، أما دليله على الصحة في عقد العبد فلصحيح زرارة المتقدم الدال على توقف تزويج المملوك على إجازة سيده ، وهو ظاهر في الذكر ، وأما دليله على البطلان في عقد الأمة للنهي عن ذلك في الأخبار.
منها : خبر أبي العباس البقباق (قلت لأبي عبد الله عليهالسلام : يتزوج الرجل بالأمة بغير علم أهلها؟ قال : هو زنا ، إن الله يقول : (فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ)) (١) ، وخبر الفضل بن عبد الملك (سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن الأمة تزوّج بغير إذن مواليها ، فقال : يحرم ذلك عليها وهو زنا) (٢) ، وخبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليهالسلام (سأله عن نكاح الأمة فقال عليهالسلام : لا يصلح نكاح الأمة إلا بإذن مولاها) (٤) فالتنصيص على أنه زنا مع النهي ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٢٤ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٢.
(٢ و ٣ و ٤) الوسائل الباب ـ ٢٩ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١ و ٣ و ٤.
(لأنهما ملك له) فلا يتصرفان (١) في ملكه بغير إذنه لقبحه (٢) ، (أو اجازته) (٣) لعقدهما لو وقع بغير إذنه على أشهر القولين ، لحسنة (٤) زرارة عن الباقر عليهالسلام قال : سألته عن مملوك تزوج بغير إذن سيده قال : «ذاك إلى السيد إن شاء أجاز ، وإن شاء فرّق بينهما».
وعلى هذا (٥) فتكون الإجازة كاشفة عن صحته (٦) من حين ايقاعه ، كغيره من العقود الفضولية.
وقيل : بل يكون العقد كالمستأنف.
وقيل يقع باطلا. إما بناء على بطلان العقد الفضولي مطلقا (٧) ، أو بطلان نكاح الفضولي مطلقا (٨) ، أو بطلان هذا (٩) بخصوصه ، نظرا (١٠) إلى أنه منهي عنه ، لقبح التصرف في ملك الغير فيكون فاسدا ، ولما روي (١١) عن النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم : «أيما مملوك تزوج بغير إذن مولاه فنكاحه باطل». وكلية الكبرى (١٢) والسند ممنوعان (١٣).
______________________________________________________
ـ عنه الدال على الفساد مما يفيد بطلان العقد من رأس ولا تنفعه الإجازة فيما بعد.
وفيه : إن لفظ المملوك شامل للذكر والأنثى فصحيح زرارة الدال على صحة العقد الموقوف على الاجازة دال على الحكمين ، وأما هذه الأخبار الواردة في الأمة فهي ظاهرة أو محمولة جمعا على ما لو صدر العقد ولم يتعقبه الإذن.
(١) أي العبد والأمة.
(٢) أي لقبح التصرف في مال الغير بغير إذنه.
(٣) الإذن هو الإجازة السابقة على العقد ، والاجازة هي الإذن اللاحق وعليه فلا يقع العقد باطلا إلا إذا نهى أو ردّ.
(٤) بل هي صحيحة لاشتمال سندها على إبراهيم بن هاشم الذي عرفت حاله.
(٥) من وقوع العقد الفضولي من العبد والأمة موقوفا على الاجازة.
(٦) أي صحة العقد من حين وقوعه.
(٧) في البيع والنكاح وغيرهما.
(٨) في العبد والحر.
(٩) أي في العبد فقط.
(١٠) تعليل لبطلان خصوص العقد الفضولي في العبد.
(١١) وهو من مرويات العامة ، وسنده مجهول على ما قيل.
(١٢) وهي أن كل نهي يقتضي الفساد.
(١٣) أما السند فقد عرفت ما فيه ، وأما الكبرى كل نهي يقتضي الفساد إلا في العبادات.
وقيل : تختص الإجازة بعقد العبد ، دون الأمة عملا بظاهر النص السابق (١) ، ورجوعا في غيره (٢) إلى النهي المفيد للبطلان ، وكلاهما ممنوعان ، فإنّ المملوك يصلح لهما (٣) ، والنهي لا يقتضيه (٤) هنا.
وحيث يأذن المولى ، أو يجيز عقد العبد فالمهر ونفقة الزوجة عليه (٥) ، سواء في ذلك كسب العبد ، وغيره (٦) من سائر أمواله (٧) ، على أصح القولين ، وله مهر أمته (٨).
(وإذا كانا) أي الأبوان(رقّا فالولد رق) (٩) ،
______________________________________________________
(١) وهو صحيح زرارة المتقدم الظاهر في العبد ، لأن المتبادر من المملوك ذلك.
(٢) أي غير العبد.
(٣) للعبد والأمة.
(٤) أي لا يقتضي الفساد في المعاملات.
(٥) على المولى ، وقد تقدم البحث في ذلك مفصلا في المسألة السابعة من مسائل النكاح.
(٦) غير كسب العبد.
(٧) أي أموال المولى.
(٨) إذا أذن أو أجاز ، لأن الأمة ومنافعها له.
(٩) إذا كان الأبوان رقا كان الولد كذلك ، بلا خلاف فيه ولا إشكال ، إذ لا وجه لحريته ، وإنما هو تابع لهما ، وعليه فإن كان الأبوان لمالك واحد فولدهما له ، لأنه نماء المال ، وهو تابع لأصله في الملكية ، وإن كان كل واحد من الأبوين لمالك فالولد بينهما نصفان ، لأنه نماء ملكهما ، ولا مزية لأحدهما على الآخر ، بخلاف باقي الحيوانات فالولد لمالك الأم ، والفرق بينهما أن النسب مقصود في الآدميين ، والولد تابع لأبويه في النسب بخلاف باقي الحيوانات فالنسب غير معتبر ، والنمو والتبعية لاحقان بالأم خاصة.
ومما يدل على كون الولد في مقامنا للمالكين أن العقد يقتضي إلحاق الأولاد بأبويهما المملوكين لاثنين ويشهد له نصوص تزويج العبد بالحرة وبالعكس ،
ومنها : خبر جميل بن دراج (سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن رجل تزوج بأمة فجاءت بولد ، قال عليهالسلام : يلحق الولد بأبيه ، قلت : فعبد تزوج حرة ، قال عليهالسلام : يلحق الولد بأمه) (١) ، وصحيح ابن سنان عن أبي عبد الله عليهالسلام (في العبد يكون تحته الحرة ، قال عليهالسلام : ولده أحرار ، فإن أعتق المملوك لحق بأبيه) (٢) ومثلها غيرها. ـ
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٣٠ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٢ و ٣.
لأنه (١) فرعهما (٢) وتابع لهما ويملكه المولى إن اتحد (٣) ، وإن كان كل منهما (٤) لمالك(يملكه الموليان (٥) إن أذنا لهما) (٦) في النكاح(أو لم يأذن أحدهما) أي كل (٧) واحد منهما ، لأنه (٨) نماء ملكهما فلا مزية لأحدهما على الآخر ، والنسب لاحق بهما (٩) ، بخلاف باقي الحيوانات فإنّ النسب غير معتبر ، والنمو والتبعية فيه (١٠) لاحق بالأم خاصة (١١) ، والنصّ (١٢) دال عليه (١٣) أيضا (١٤) ، والفرق به (١٥) أوضح(١٦).
______________________________________________________
ـ ووجه الاستدلال بها أنها ظاهرة في لحوق الولد بالحر من الأبوين باعتبار أشرفيته ، ومنها يعلم لحوق الولد بالأبوين عند عدم المزية ، إذا لم يكن أحدهما حرا.
هذا كله على المشهور وذهب أبو الصلاح أن الولد لمولى الأمة كغيره من الحيوانات ، ومما تقدم تعرف ضعفه.
ثم هذا كله إذا أذن كل من الموليين بالعقد ، أو لم يأذن كل منهما بالعقد ، وأما لو أذن أحدهما خاصة فسيأتي البحث فيه.
(١) أي الولد.
(٢) أي فرع أبويه.
(٣) أي المولى المالك لكل من الابوين.
(٤) من الأبوين.
(٥) مولى العبد الذي هو الزوج ومولى الأمة التي هي الزوجة.
(٦) للأبوين.
(٧) تفسير على خلاف ظاهر عبارة الماتن المتقدمة ، ولكن لا بدّ منه لأنه سيتكلم الماتن على إذن أحدهما خاصة دون الآخر.
(٨) أي الولد.
(٩) بالأبوين المملوكين.
(١٠) في باقي الحيوانات.
(١١) فولد الحيوان يملكه مالك الأم.
(١٢) وقد عرفت أنه الأخبار الدالة على لحوق الولد بأشرف أبويه لأنه حر.
(١٣) على الفرق المتقدم.
(١٤) كما دل الاعتبار المتقدم على الفرق المذكور.
(١٥) بالنص.
(١٦) أي أوضح مما ذكر من أن النسب غير معتبر في الحيوانات بخلاف المملوك من الإنسان فإنه معتبر فيه.
(ولو أذن أحدهما) خاصة(فالولد لمن لم يأذن) (١) ، سواء كان (٢) مولى الأب أم مولى الأم ، وعلّل (٣) مع النص (٤) بأن الآذن قد أقدم على فوات الولد منه ، فإنه (٥) قد يتزوج بمن ليس برقّ فينعقد الولد حرا ، بخلاف من لم يأذن فيكون الولد له خاصة.
ويشكل الفرق (٦) فيما لو انحصر إذن الآذن في وطء المملوكة (٧) ، فإنه لم يضيع الولد حينئذ.
ويشكل الحكم (٨) فيما لو اشترك أحدهما (٩) بين اثنين (١٠) فأذن مولى
______________________________________________________
(١) قال سيد الرياض : (ولو أذن أحدهما كان للآخر الذي لم يأذن في ظاهر الأصحاب ، بل في المسالك ظاهرهم الاتفاق عليه وهو الحجة فيه لو تم ، دون النص المدّعى لعدم الوقوف عليه) انتهى ، وقال الشارح في المسالك : (وظاهرهم الاتفاق عليه ويظهر من بعضهم أنه منصوص ولم نقف عليه ـ إلى أن قال ـ فقد علّلوه بأن الإذن لمملوكه في التزويج مطلقا مقدم على فوات الولد منه ، لأنه قد يتزوج من ليس برق فينعقد الولد حرا ، بخلاف من لم يأذن فيكون الولد له خاصة) انتهى.
وفيه : أما دعوى ظهور الوفاق من الشارح غير مسلمة لعدم تعرض الجميع لهذا الفرع ، بل هو عدم ظهور الخلاف ، ومنه تعرف ضعف كون الوفاق هنا إجماعا ، وأما الإذن وأنه قد أسقط حقه في الولد بسببه لاحتمال تزوج المأذون حرا ففيه أنه يمكن فرض تزوج المأذون بالمملوكة فقط ، وأنه لو تزوج المأذونان فلازم ما تقدم أن لا يكون الولد لهما مع أنه لهما بالاتفاق.
(٢) أي غير الآذن.
(٣) أي علّل الحكم بكون الولد لغير الآذن خاصة.
(٤) قد عرفت عدم وجوده بشهادة الشارح في المسالك.
(٥) أي العبد المأذون.
(٦) بين الآذن وغيره.
(٧) لا في مطلق النكاح.
(٨) بكون الولد لغير الآذن.
(٩) أي أحد المملوكين من الزوجين ، وكان الآخر لمالك واحد.
(١٠) بين مالكين.
المختص (١) ، وأحد المشتركين ، دون الآخر (٢) ، أو تعدد مولى كل منهما (٣) فإنه (٤) خارج عن موضع النص (٥) والفتوى فيحتمل كونه (٦) كذلك (٧) فيختص الولد بمن لم يأذن اتحد أم تعدد ، واشتراكه (٨) بين الجميع على الأصل (٩) حيث لا نصّ.
(ولو شرط أحد الموليين انفراده بالولد ، أو بأكثره (١٠) صح) الشرط (١١) ، لعموم «المؤمنون عند شروطهم» ، ولأنه شرط لا ينافي النكاح ، (ولو كان أحد الزوجين حرّا فالولد حرّ) (١٢).
______________________________________________________
(١) وهو مالك العبد غير المشترك.
(٢) دون الشريك الآخر ، وعلى مقتضى تعليلهم يجب كون الولد للشريك الآخر غير الآذن ، مع أنه في القواعد استشكل فيه لخروجه عن مورد الفتوى فيرجع إلى الأصل القاضي بكون الجميع مشتركا فيه ، لأنه نماء ملكهم.
(٣) أي من المملوكين ، وأذن من اشترك في ملكية أحد الزوجين دون من اشترك في ملكية الآخر ، وعلى مقتضى تعليلهم يجب كون الولد لمن لم يأذن وهو المتعدد في ملكية الآخر ، مع أنه يصح الإشكال فيه لكونه خارجا عن مورد الفتوى الذي ادعى الاتفاق عليه ، فلا بدّ من الرجوع إلى الأصل القاضي بكون الولد للجميع ، لأنه نماء ملكهم.
(٤) أي الولد في هاتين الصورتين الأخيرتين.
(٥) وهو النص المدعى الذي اعترف الشارح بعدم الوقوف عليه.
(٦) أي الولد في هاتين الصورتين.
(٧) أي بكونه لمن لم يأذن.
(٨) أي ويحتمل اشتراكه.
(٩) والأصل هو كون الولد نماء لملكهم فيكون لهم بتمامهم.
(١٠) أي بأكثر الولد بحيث اشترط زيادة عن نصيبه.
(١١) بلا خلاف فيه لعموم (المؤمنون عند شروطهم) (١).
(١٢) لو كان أحد الزوجين حرا لحق الولد به سواء كان الحر هو الأب أم الأم ، على المشهور ، لأصالة الحرية وغلبتها عند اجتماعهما مع الرقية ، وللأخبار.
منها : صحيح ابن سنان عن أبي عبد الله عليهالسلام (في العبد يكون تحته الحرة ، ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٢٠ ـ من أبواب المهور حديث ٤.
للأخبار الكثيرة الدالة عليه ، سواء في ذلك (١) الأب والأم ، ولأنه (٢) نماء الحرّ في الجملة وحق الحرية مقدّم ، لأنها أقوى ، ولهذا بني العتق على التغليب والسراية (٣).
وقول ابن الجنيد : بأنه لسيد المملوك منهما (٤) إلا مع اشتراط حريته تغليبا
______________________________________________________
ـ قال عليهالسلام : ولده أحرار فإن أعتق المملوك لحق بأبيه) (١) ، وصحيح جميل بن دراج (سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن رجل تزوج بأمة فجاءت بولد ، قال : يلحق الولد بأبيه ، قلت : فعبد تزوج حرة ، قال : يلحق الولد بأمه) (٢) وصحيح ابن أبي عمير عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله عليهالسلام (سألته عن الرجل الحر يتزوج بأمة قوم ، الولد مماليك أو أحرار؟ قال عليهالسلام : إذا كان أحد أبويه حرا فالولد ، أحرار) (٣) ومثلها غيرها.
وخالف ابن الجنيد فجعل الولد رقا تبعا للمملوك من أبويه إلا مع اشتراط حريته ، لأنه نماء مملوكه فيتبعه في الملكية ، ولأن حق الآدمي يغلب إذا اجتمع مع حق الله تعالى ، وللأخبار.
منها : خبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليهالسلام (لو أن رجلا دبّر جارية ثم زوجها من رجل فوطأها كانت جاريته وولدها مدبرين ، كما لو أن رجلا أتى قوما فتزوج إليهم مملوكتهم كان ما ولد لهم مماليك) (٤) وخبر الحسن بن زياد (قلت له : أمة كان مولاها يقع عليها ثم بدا له فزوجها ، ما منزلة ولدها؟ قال : بمنزلتها إلا أن يشترط زوجها) (٥) ، وردّ بضعف الخبرين مع قطع الثاني منهما ومع ذلك لا يصلحان لمعارضة ما تقدم لكثرته ، وهما محمولان على التقية كما عن بعضهم على ما في الجواهر ، لأنهما موافقان لما عليه العامة الذين أمرنا بمخالفتهم فقد جعل الله الرشد في خلافهم.
وأما تغليب حق الآدمي ففيه المنع هنا لأن جانب الحرية أقوى ، ومن ثمّ غلّب جانب الحرية ويسرى العتق في الكثير من موارد اجتماعهما ، ولأن الأصل في الإنسان الحرية خرج منه ما أخرجه الدليل فيبقى الباقي وهذا منه ، ومنه تعرف ضعف دليله الأول.
(١) في حرية أحد الزوجين.
(٢) أي الولد.
(٣) وذلك عند عتق بعض العبد فيسري العتق إلى الجميع وينعتق قهرا.
(٤) من الزوجين.
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٣٠ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٣ و ٢.
(٣ و ٤ و ٥) الوسائل الباب ـ ٣٠ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٥ و ١٠ و ١٢.