لما روي (١) من أن جارية بكرا أتت النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم فذكرت أن أباها زوجها وهي كارهة فخيرها النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم ، وروى محمد بن مسلم أنه سأل الباقر عليهالسلام عن رجل زوّجته أمه وهو غائب قال : «النكاح جائز ، إن شاء الزوج قبل ، وإن شاء ترك». وحمل القبول على تجديد العقد خلاف الظاهر : وروى أبو عبيدة الحذاء في الصحيح أنه سأل الباقر عليهالسلام عن غلام وجارية زوّجهما وليان لهما وهما غير مدركين. فقال : «النكاح جائز ، وأيهما أدرك كان له الخيار» وحمل الولي هنا على غير الأب والجد بقرينة التخيير (٢) ، وغيرها (٣) من الأخبار ، وهي دالة على صحة النكاح موقوفا (٤) ، وإن لم نقل به (٥) في غيره من العقود (٦) ، ويدل على جواز البيع أيضا حديث عروة البارقي في شراء الشاة ، ولا قائل باختصاص الحكم بهما (٧) ،
______________________________________________________
ـ وليه ، واستدلّ بأن رضا المعقود عليه أو وليه شرط ، والشرط متقدم ، مع أن الرضا في الفضولي متأخر لأنه إجازة لا اذن ، وفيه : أما الأول فمصادرة بعد ما عرفت من النصوص الدالة على جواز عقد الفضولي المتعقب بالإجازة وأنه سبب للإباحة ، وأما الثاني فالرضا من المعقود عليه شرط للزوم ، واللزوم متأخر عن الرضا فهو شرط متقدم ، وليس الرضا شرطا للعقد كما توهم.
(١) وهو من مرويات العامة راجع نيل الأوطار ج ٦ ص ١٣٠ حديث : ٨.
(٢) لأن الأب والجد لو زوجا الصغير أو الصغيرة فالزواج لازم عليهما بعد الكمال.
(٣) عطف على ما تقدم من الأخبار الدالة على صحة عقد الفضولي ، ومن الممكن أن يكون عطفا على قرينة التخيير ، وهي النصوص الدالة على أنه ليس مع الأب أمر لو زوج الصغيرة وقد تقدم ذكرها.
(٤) أي موقوفا على الإجازة.
(٥) أي بصحة عقد الفضولي.
(٦) وقد تقدم في كتاب البيع قوة جريان العقد الفضولي في جميع العقود ، ومما يدل على جريانه في البيع خبر عروة البارقي المذكور في الروضة هنا وهو عن النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم (أنه أمر عروة البارقي بشراء شاة بدينار ، فاشترى به شاتين ثم باع أحدهما بدينار فأتى به وبالشاة ، فقال له النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم : بارك الله لك في صفقة يمينك) (١).
(٧) بالزواج والبيع.
__________________
(١) مستدرك الوسائل الباب ـ ١٨ ـ من أبواب عقد البيع حديث ١.
فإذا ثبت فيهما ثبت في سائر العقود.
نعم قيل : باختصاصه (١) بالنكاح (٢). وله وجه لو نوقش في حديث عروة.
وقيل : ببطلان عقد الفضولي مطلقا (٣) استنادا إلى أن العقد سبب للإباحة فلا يصح صدوره من غير معقود عنه ، أو وليه ، لئلا يلزم في صحته (٤) عدم سببيته بنفسه ، وأن رضا المعقود عنه ، أو وليه شرط. والشرط متقدم ، وما روي من بطلان النكاح بدون أذن الولي (٥) ، وأن ، العقود الشرعية تحتاج إلى الأدلة ، وهي منفية ، والأول (٦) عين المتنازع فيه. والثاني (٧) ممنوع (٨). والرواية عامية (٩). والدليل موجود (١٠).
(السابعة : لا يجوز نكاح الأمة إلا بإذن مالكها (١١) وإن كان) المالك(امرأة)
______________________________________________________
(١) أي اختصاص العقد الفضولي.
(٢) وقد تقدم في البيع فراجع.
(٣) في النكاح وغيره سواء أجاز المالك أو المعقود عليه أم لا.
(٤) أي صحة العقد الفضولي ، لأنه على تقدير الصحة فهو محتاج إلى الإجازة كما مرّ ، وعليه فلا يكون العقد بنفسه سببا مستقلا.
(٥) قال الشارح في المسالك : (واحتج الشيخ على البطلان بما روي عن عائشة أن النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم قال : أيّما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل ، وبرواية أبي موسى الأشعري أن النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم قال : لا نكاح إلا بولي ، ورواية ابن عمران أن النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم قال : أيّما عبد نكح بغير إذن مواليه فنكاحه باطل ، ثم ذكر الشارح أيضا رواية الفضل البقباق المتقدمة إلى أن قال ـ والجواب عن حجة الشيخ أن رواياته كلها عامية وقد أتينا بخير منها ومثلها فتكون رواياتنا أرجح) انتهى.
(٦) أن العقد سبب الإباحة.
(٧) أن رضا المعقود عنه.
(٨) لأن الرضا شرط للزوم لا للعقد ، وهو شرط متقدم.
(٩) رد على الثالث.
(١٠) وهو الأخبار التي تقدم بعضها ، وهذا رد على دليلهم الرابع.
(١١) لا يجوز نكاح الأمة إلا بإذن مالكها الذكر بلا خلاف فيه ، وكذا لو كان المالك أنثى ، بلا فرق في المرأة المالكة بين كونها مولّى عليها بالنسبة للنكاح كالبكر البالغ وعدمه ، إذ لا تلازم بين الأمرين ، بل إذنها في نكاح أمتها من التصرف المالي وهو غير ممنوعة منه ، ـ
(في الدائم والمتعة) ، لقبح التصرف في مال الغير بغير إذنه ، ولقوله تعالى : (فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ) (١) (ورواية سيف) بن عميرة عن علي بن المغيرة قال : سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن الرجل يتمتع بأمة المرأة من غير إذنها فقال : لا بأس(منافية للأصل) وهو (٢) تحريم التصرف في مال الغير بغير إذنه عقلا وشرعا ، فلا يعمل بها وإن كانت صحيحة ، فلذلك أطرحها الأصحاب غير الشيخ في النهاية جريا على قاعدته (٣) ، وإذا أذن المولى لعبده في التزويج (٤) فإن عين له مهرا تعين
______________________________________________________
ـ بخلاف تزويجها نفسها فقد ثبت إذن أوليائها.
وأكثر العامة على إلغاء عبارة المرأة في النكاح مطلقا حتى في نكاح أمتها فيتولى نكاح الأمة أولياء المرأة على قول أو الحاكم على قول آخر لهم.
ثم على القول باشتراط إذن المالك. في نكاح الأمة ، ولو كان المالك أنثى ، فلا فرق بين الدائم والمنقطع ، وعن الشيخ في النهاية والتهذيب أنه يجوز للأمة أن تتزوج متعة إذا كان مالكها امرأة بغير إذنها ، لخبر سيف بن عميرة عن أبي عبد الله عليهالسلام (لا بأس بأن يتمتع بأمة المرأة بغير إذنها ، فأما أمة الرجل فلا يتمتع بها إلا بأمره) (١) ، وهذا الخبر قد روي عن الصادق عليهالسلام بلا واسطة كما سمعت ، وأخرى قد روي عن سيف بن عميرة عن علي بن المغيرة عن الصادق عليهالسلام (٢)وثالثة عن سيف عن داود بن فرقد عن الصادق عليهالسلام (٣) ، وهو اضطراب في السند على ما في المسالك بالإضافة إلى مخالفته لأصول المذهب وقواعده ، لأنه مخالف لقاعدة قبح التصرف في مال الغير بغير إذنه ، ومخالف لقوله تعالى : (فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ) (٤) ، ومخالف للنصوص.
منها : صحيح البزنطي عن أبي الحسن الرضا عليهالسلام (سألته يتمتع بالأمة بإذن أهلها؟ قال : نعم إن الله عزوجل يقول : (فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ)) (٥) ، ولذا لا بد من طرحه والأعراض عنه وهذا ما عليه المشهور.
(١) النساء آية : ٢٥.
(٢) أي الأصل.
(٣) وهي العمل بالخبر الصحيح وإن لم يعمل به الأصحاب وكان مخالفا للأصول.
(٤) إذا أذن المولى لعبده في التزويج فإما أن يعين المهر أم لا ، وعلى التقديرين فإما أن يعين ـ
__________________
(١ و ٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ١٤ ـ من أبواب المتعة حديث ١ و ٢ و ٣.
(٤) سورة النساء ، الآية : ٢٥.
(٥) الوسائل الباب ـ ١٥ ـ من أبواب المتعة حديث ٣.
وليس له تخطيه ، وإن أطلق انصرف إلى مهر المثل.
(ولو زاد العبد المأذون) في المعين في الأول (١) ، (وعلى مهر المثل) في
______________________________________________________
ـ الزوجة أم لا ، فالأقسام أربعة.
الأول : أن يعيّن المرأة والمهر فيتعينان ، ولا يجوز التخطي إلى امرأة أخرى ، فإن تخطي العبد كان العقد موقوفا على إجازة المولى بناء على صحة عقد الفضولي ، وعلى الآخر يبطل ، ولا فرق بين التجاوز إلى أشرف منها وأخسّ ومساو.
الثاني : أن يطلق له في المرأة والمهر ، فللعبد أن يتزوج بمن شاء بمهر المثل أو دونه ، من حرة أو أمة ، ومن بلده وخارجه ، وسواء كان المتزوج بها شريفة أو وضيعة ، كل ذلك تمسكا بالإطلاق ، هذا وقد حمل الإطلاق في المهر على مهر المثل كما حمل الإطلاق في البيع والشراء على ثمن المثل.
الثالث : أن يعيّن المرأة ويطلق المهر ، فلا يجوز للعبد التخطي إلى غير المعيّن من المرأة وإلا كان العقد فضوليا ، والإطلاق في المهر منصرف إلى مهر المثل أو الأقل دون الزائد.
الرابع : إن يعيّن المهر ويطلق في المرأة ، فيتخير العبد في تزويج من شاء من النساء بالمهر المعين ، وإن تخطاه إلى الزائد صح العقد ولا يكون فضوليا ، بخلاف الاذن بالبيع بثمن معين فلو تخطاه كان البيع فضوليا ، والفرق أن النكاح لا يتوقف على المهر ولا تلازم بينهما فالاذن في النكاح متحقق على كل حال فلا وجه لإبطاله بخلاف البيع فإن الثمن شرط في صحته.
إذا تقرر ذلك ، فلو زاد العبد في المهر المعيّن أو في مهر المثل عند الإطلاق كان الزائد في ذمته يتبع به بعد عتقه ، كما هو مقتضى القواعد لعدم إذن من المولى في الزائد حتى يرجع فيه إلى نفس المولى ، وأما نفس المهر المعين أو مهر المثل عند الإطلاق فهل هو في ذمة المولى كما عليه المشهور لأن الاذن في النكاح مستلزم للاذن في لوازمه وتوابعه ، أو أنه في كسب العبد كما عن الشيخ وابني سعيد والبراج ، لأن المهر في قبال عوض ، والمستوفي له العبد وليس المولى ، والأظهر الأول لعدم ذمة للعبد صالحة للاشتغال ، مع ضميمة أن الكسب من جملة أموال المولى فإذنه في النكاح الموجب لالتزامه بالمهر لا يقتضي أن يتقيد المهر بنوع خاص من ماله كما لو أذن المولى للعبد في الاستدانة ، فالدين يكون في ذمة المولى وليس في خصوص نوع من أمواله وهو كسب العبد ، وكذا وقع نفس النزاع في نفقة الزوجة التي أذن المولى لعبده في التزويج منها.
(١) عند تعيين المولى للمهر.
الثاني (١) (صح) (٢) ، للإذن في أصل النكاح ، وهو (٣) يقتضي مهر المثل على المولى ، أو ما عينه(وكان الزائد في ذمته يتبع به بعد عتقه ، ومهر المثل) ، أو المعين(على المولى) ، وكذا النفقة ، وقبل : يجب ذلك (٤) في كسبه.
والأقوى الأول ، لأن الإذن في النكاح يقتضي الإذن في توابعه ، والمهر والنفقة من جملتها ، والعبد لا يملك شيئا فلا يجب عليه شيء ، لامتناع التكليف بما لا يطاق فيكون على المولى كسائر ديونه (٥).
وأما الزوجة فإن أطلقها تخير (٦) ما يليق به ، وإن عين تعينت ، فلو تخطاها كان فضوليا يقف على إجازة المولى ، (ومن تحرر بعضه (٧) ليس للمولى إجباره على النكاح) مراعاة لجانب الحرية ، (ولا للمبعض الاستقلال) مراعاة لجانب الرقية ، بل يتوقف نكاحه على رضاه ، وإذن المولى جمعا بين الحقين.
(الثامنة : لو زوّج الفضولي الصغيرين (٨) فبلغ أحدهما وأجاز العقد لزم) من
______________________________________________________
(١) عند إطلاق المولى للمهر.
(٢) أي صح عقد النكاح ، ولا يكون فضوليا وإن تخطى العبد في المهر المأذون فيه ، لأن النكاح لا يتوقف على المهر ، فالاذن في النكاح متحقق على كل حال.
(٣) أي الاذن في النكاح من المولى.
(٤) من مهر المثل أو المعين وكذا النفقة.
(٥) التي استدانها ولو بواسطة العبد ولا تتقيد بنوع خاص من أمواله.
(٦) أي العبد.
(٧) من تحرر بعضه فليس للمولى إجباره على النكاح ، لأنه صار شريكا للمولى في الحق المتعلق برقبته ، فليس لأحدهما التصرف إلا بإذن الآخر ، ومن جملة التصرفات النكاح ، فليس للمولى إجباره عليه مراعاة لجانب الحرية ، لأن الحر لا يجبر على النكاح ، وليس للعبد الاستقلال بالنكاح مراعاة لجانب الرقية ، بل يعتبر في النكاح حينئذ صدوره عن إذنهما معا ، ويكون المهر والنفقة حينئذ بالنسبة ، وأما الزيادة هنا عن المهر المعين أو مهر المثل فتتعلق بجزئه الحر.
(٨) قد تقدم لو زوج الأبوان الصغيرين ، فالزواج لازم عليهما بعد البلوغ والرشد ، بلا خلاف في الصبية وعلى المشهور في الصبي ، وعن الشيخ وبني البراج وحمزة وادريس أن للصبي خيار الفسخ والإمضاء بعد البلوغ لخبر يزيد الكناسي عن أبي جعفر عليهالسلام (إن ـ
.................................................................................................
______________________________________________________
ـ الغلام إذا زوجه أبوه ولم يدرك كان بالخيار إذا أدرك) (١).
وهو مخالف للنصوص الكثيرة المتضمنة على عدم الخيار كصحيح الحلبي (قلت لأبي عبد الله عليهالسلام : الغلام له عشر سنين فيزوجه أبوه في صغره أيجوز طلاقه وهو ابن عشر سنين؟ فقال عليهالسلام : أما التزويج فصحيح ، وأما طلاقه فينبغي أن تحبس عليه امرأته حتى يدرك) (٢).
وإذا كان العقد لازما عليهما فلا يجوز لهما بعد البلوغ رده أو فسخه ، وعلى هذا فإذا مات أحدهما قبل البلوغ أو بعده ورثه الآخر.
وأما لو زوجهما الفضوليان ، فإن قلنا بأن العقد الفضولي باطل فلا كلام ، وعلى القول الآخر فصحيح إلا أنه موقوف على الإجازة ، فلو أجازاه بعد البلوغ ثم مات أحدهما ثبت التوارث بينهما ، وكذا لو أجاز العقد وليّهما قبل البلوغ فتثبت الزوجية بينهما فلو مات أحدهما قبل البلوغ فيثبت التوارث بينهما ، وكذا لو ماتا أو أحدهما بالنسبة للصغيرين قبل البلوغ مع عدم وجود وليّهما فيبطل العقد لتعذر الإجازة ولا ميراث.
وأما لو بلغ أحدهما مع كون الآخر حيا ، فأجاز البالغ العقد لزم العقد من جهته ، والمراد باللزوم عدم جواز فسخه له ، ويبقى العقد من جهة الآخر موقوفا على إجازته فإن بلغ وأجاز لزم العقد من كلا الطرفين فلو مات أحدهما حينئذ فيثبت التوارث بينهما.
أما لو بلغ أحد الطرفين وأجاز العقد ، ثم فرض موت المجيز قبل أن يبلغ الآخر أو بعد بلوغه وقبل إجازته ، ثم أجاز بعد موت الطرف الأول أحلف أنه لم يجز طمعا في الميراث ، بل لو كان الآخر حيا لرضي بتزويجه ، وحينئذ يرث حصته منه ، وأكثر هذه الأحكام ـ على ما في المسالك ـ موافقة للأصول الشرعية ، ولا تتوقف على نص خاص ، وإنما يقع الالتباس في إرث المجيز الثاني مع يمينه مع ظهور التهمة في الإجازة ، إلا أنه لا مخالف في هذه الأحكام لصحيح أبي عبيدة الحذاء (سألت أبا جعفر عليهالسلام عن غلام وجارية زوّجهما وليان لهما وهما غير مدركين ، فقال عليهالسلام : النكاح جائز ، أيهما أدرك كان له الخيار ، فإن ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما ولا مهر ، إلا أن يكونا قد أدركا ورضيا.
قلت : فإن أدرك أحدهما قبل الآخر؟ قال عليهالسلام : يجوز ذلك عليه إن هو رضي ، قلت : ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٦ ـ من أبواب عقد النكاح حديث ٩.
(٢) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب ميراث الأزواج حديث ٤.
جهته ، وبقي لزومه من جهة الآخر موقوفا على بلوغه واجازته(فلو أجاز) الأول(ثم مات) قبل بلوغ الآخر(عزل للصغير قسطه من ميراثه) على تقدير إجازته ، (وإذا بلغ الآخر) بعد ذلك وفسخ فلا مهر ولا ميراث ، لبطلان العقد بالرد ، (و) إن(أجاز حلف على عدم سببية الإرث في الإجازة) بمعنى أن الباعث على الإجازة ليس هو الإرث ، بل لو كان حيا لرضي بتزويجه ، (وورث) حين يحلف كذلك.
ومستند هذا التفصيل صحيحة أبي عبيدة الحذاء عن الباقر عليهالسلام وموردها الصغيران كما ذكر (١).
ولو زوج أحد الصغيرين الوليّ ، أو كان أحدهما (٢) بالغا رشيدا وزوج الآخر الفضوليّ فمات الأول (٣) عزل للثاني نصيبه (٤) ،.
______________________________________________________
ـ فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية ورضي النكاح ، ثم مات قبل أن تدرك الجارية ، أترثه؟ قال عليهالسلام : يعزل ميراثها منه حتى تدرك وتحلف بالله ما دعاها إلى أخذ الميراث إلا رضاها بالتزويج ثم يدفع إليها الميراث ونصف المهر) (١) ، وقد تقدم أن المراد من الولي هنا هو غير الأب والجد بقرينة التخيير.
(١) بأن زوجهما الفضولي.
(٢) أي أحد المتعاقدين.
(٣) وهو من لزم العقد من جانبه.
(٤) وقد وقع الخلاف بينهم في أن الحكم المتقدم بمورد النص وهو تزويج الصغيرين هل يختص به أم يتعدّى به إلى غيره ، فالمشهور على عدم التعدي ، وعن جماعة منهم النراقي وسيد العروة إلى التعدي في جميع الصور ، وعن العلامة في القواعد والشارح هنا وفي المسالك إلى التعدي في خصوص صورة واحدة ، وهي ما لو كان أحد الطرفين صغيرا وقد عقد له وليه ، أو كان بالغا رشيدا وكان العقد عن الثاني فضوليا.
وجه عدم التعدي أن الحكم من إثبات الارث بالإجازة مع اليمين على خلاف القواعد ، لأن مقتضى القواعد كفاية الإجازة الموجبة لتأثير العقد الفضولي ، ومع تحقق التأثير يحكم بالزوجية ، ولازمها التوارث عند الموت مع عدم الحلف ، فإثبات اليمين مع الإجازة ، على خلاف الأصل فيقتصر فيه على مورده المنصوص هذا إن لم نشترط بقاء المتعاقدين على ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب ميراث الأزواج حديث ١.
وأحلف بعد بلوغه كذلك (١) ، وإن مات (٢) قبل ذلك بطل العقد. وهذا الحكم (٣) وإن لم يكن مورد النص ، ألا أنه (٤) ثابت فيه (٥) بطريق أولى ، للزوم العقد هنا من الطرف الآخر ، فهو أقرب إلى الثبوت مما هو جائز من الطرفين.
نعم لو كانا كبيرين وزوجهما الفضولي ففي تعدي الحكم إليهما (٦) نظر : من مساواته (٧) للمنصوص في كونه فضوليا من الجانبين ، ولا مدخل للصغر والكبر في ذلك (٨) ، ومن ثبوت الحكم (٩) في الصغيرين على خلاف الأصل (١٠) من حيث توقف
______________________________________________________
ـ صفة القابلية إلى حين صدور الإجازة من كلا الطرفين ، وأما إذا اشترطنا ذلك فالأصل يكون قاضيا بالبطلان لموت أحد المتعاقدين بعد إجازته وقبل إجازة الآخر ، ووجه التعدي أن اليمين لرفع التهمة في كون الارث هو السبب في الإجازة وليس الرضا بالتزويج ، والتهمة موجودة في جميع الصور.
ووجه التعدي إلى صورة واحدة كما هو مقتضى القول الثالث ، أن اليمين قد ثبتت في مورد النص ، وهو ما لو كان العقد جائزا من الطرفين ، فلو كان العقد جائزا من أحد الطرفين كما في هذه الصورة فاليمين أولى ، لأن الحكم باليمين قد ثبت في الأضعف وهو الجائز من الطرفين فثبوته في الأقوى وهو الجائز من طرف واحد بطريق أولى كما استدل في المسالك والروضة هنا.
وفيه : إن الحكم باليمين في مورد النص لم يكن من جهة كون العقد جائزا من الطرفين ، بل من جهة دفع احتمال التهمة ، والاحتمال جار سواء كان العقد جائزا من الطرفين أو من طرف واحد.
(١) أي على عدم سببية الارث في الإجازة.
(٢) أي الثاني بعد موت الأول وقبل إجازة الثاني.
(٣) من عزل نصيب الثاني بعد موت الأول الذي كان العقد لازما من جانبه ، ويعزل النصيب حتى يبلغ الثاني ويجيز ويحلف.
(٤) أي إن هذا الحكم من العزل والحلف.
(٥) في هذا المورد الذي كان العقد لازما من أحد الجانبين.
(٦) إلى الكبيرين.
(٧) دليل التعدي.
(٨) في الحكم بالحلف ، لأن الحلف لنفي احتمال التهمة ، وهي موجودة في الموردين.
(٩) دليل عدم التعدي.
(١٠) إذا الأصل يقتضي البطلان عند اشتراط بقاء المتعاقدين على صفة القابلية إلى حين صدور ـ
الإرث على اليمين ، وظهور التهمة في الإجازة فيحكم فيما خرج عن المنصوص ببطلان العقد (١) متى مات أحد المعقود عليهما بعد إجازته ، وقبل إجازة الآخر.
ويمكن إثبات الأولوية في البالغين بوجه آخر وهو أن عقد الفضولي متى كان له مجيز (٢) في الحال (٣) فلا إشكال عند القائل بصحته في صحته (٤) ، بخلاف ما إذا لم يكن له مجيز كذلك (٥) فإن فيه (٦) خلافا عند من يجوّز عقد الفضولي فإذا ثبت الحكم في العقد الضعيف (٧) الذي لا مجيز له في الحال وهو عقد الصغيرين فتعديه إلى الأقوى (٨) أولى.
ولو عرض للمجيز الثاني مانع عن اليمين كالجنون ، والسفر الضروري عزل نصيبه إلى أن يحلف (٩) ، ولو نكل عن اليمين فالأقوى أنه لا يرث ، لأن ثبوته (١٠) بالنص والفتوى موقوف على الإجازة واليمين معا ، فينتفي بدون أحدهما.
______________________________________________________
ـ الإجازة من كليهما وهذا هو الظاهر من كلام الشارح هنا ، وعند عدم الاشتراط فالأصل يقتضي صحة الزوجية وتحقق الارث عند موت أحد الزوجين بمجرد صدور الإجازة من دون حاجة إلى اليمين.
(١) المبني على اشتراط بقاء المتعاقدين على صفة القابلية إلى حين صدور الإجازة من كليهما.
(٢) جامع لشرائط الإجازة.
(٣) حال وقوع العقد.
(٤) أي صحة العقد الفضولي إذا أجيز حالا.
(٥) أي في حال وقوع العقد ، ومقامنا من الثاني.
(٦) في الثاني.
(٧) وهو الثاني الذي لا مجيز له في الحال ، وضعفه لوقوع الخلاف في صحته عند القائل بصحة العقد الفضولي.
(٨) وهو الأول الذي له مجيز في الحال ، وهو أقوى لعدم وقوع الخلاف في صحته عند القائل بصحة العقد الفضولي وفيه : أولا قد يكون العقد على الصغيرين من العقد القوي الذي له مجيز في الحال ، وذلك فيما لو وقع العقد الفضولي عليها وكان وليّهما حاضرا.
وثانيا : أن الحكم باليمين مع الإجازة لم يكن من جهة كون العقد الفضولي قد وقع فيه الخلاف حتى نعدّي الحكم بالأولوية إلى العقد الفضولي السالم عن الخلاف كما فعل الشارح.
(٩) فيعزل نصيبه بشرط كون العذر مما يترقب زواله ، وإلا لو كان عكس ذلك فالأمر بالعزل حينئذ موجب للضرر على الوارث.
(١٠) وهو ثبوت الارث.
وهل يثبت عليه المهر (١) لو كان (٢) هو الزوج بمجرد الإجازة من دون اليمين وجهان : من أنه (٣) مترتب على ثبوت النكاح ولم يثبت بدونهما ، ومن أن (٤) اجازته كالإقرار في حق نفسه بالنسبة إلى ما يتعلق به كالمهر ، وإنما يتوقف الإرث (٥) على اليمين ، لقيام التهمة ، وعود النفع إليه محضا فيثبت (٦) ما يعود عليه (٧) ، دون ماله (٨) ، ولا بعد في تبعض الحكم وإن تنافى الأصلان (٩).
وله (١٠) نظائر كثيرة. وقد تقدم مثله ما لو اختلفا في حصول النكاح فإن مدعيه يحكم عليه بلوازم الزوجية (١١) دون المنكر (١٢) ولا يثبت النكاح ظاهرا.
______________________________________________________
(١) مهر المسمى في العقد.
(٢) أي المجيز الثاني.
(٣) دليل عدم ثبوت المهر ، والمعنى أن المهر مترتب على النكاح ، والنكاح متوقف على الإجازة واليمين معا ، والمفروض عدم تحقق اليمين وهو موجب لعدم النكاح ، الموجب لعدم المهر.
(٤) دليل الثبوت ، والمعنى أنه بإجازته معترف بثبوت المهر في ذمته ، وإقرار العقلاء على أنفسهم جائز.
(٥) دفع دخل ، أما الدخل : فلو كان المهر ثابتا لثبت النكاح ، ولو ثبت النكاح لثبت ميراث الزوج من الزوجة المتوفاة حينئذ ، وأما الدفع فإن ثبوت المهر وإن أوجب ثبوت النكاح ، إلا أنه ثابت بحسب إقراره ، وإقراره نافذ عليه بما هو في حقه لا بما هو في حق غيره ، فلذا أخذنا بإقراره من ناحية المهر لأنه إقرار بما هو في حقه ، ولم نأخذ بإقراره من ناحية الميراث لأنه إقرار بما هو في حق الغير ، مع قيام التهمة في كون الإجازة مسبّبة عن الطمع في الميراث لا عن الرضا بالتزويج.
(٦) أي يثبت بإقراره.
(٧) وهو المهر في المقام.
(٨) وهو الارث في المقام.
(٩) الموجبان لهذين الحكمين ، لأن الذي أوجب المهر هو الزوجية ، والذي أوجب عدم الارث هو عدم الزوجية.
(١٠) أي التبعض في الحكم الظاهري.
(١١) من حرمة الخامسة وحرمة أم الزوجة وبنتها ، مع المهر إذا كان المدعي هو الرجل ، ولو كان امرأة فيحرم عليها التزويج بغيره.
(١٢) وهنا وقع التبعض في الحكم الظاهري ، لأن الزوجية إن ثبتت حكم على المدعي والمنكر ـ
واطلاق النص بتوقف الإرث على حلفه لا ينافي ثبوت المهر عليه بدليل آخر (١) وهذا متجه.
واعلم أن التهمة بطمعه في الميراث لا تأتي في جميع الموارد ، إذ لو كان المتأخر هو الزوج والمهر بقدر الميراث أو أزيد (٢) انتفت التهمة ، وينبغي هنا (٣) عدم اليمين (٤) إن لم يتعلق غرض بإثبات أعيان التركة (٥) بحيث يترجح (٦) على ما يثبت عليه من الدين (٧) ، أو يخاف (٨) امتناعه من أدائه ، أو هربه ، ونحو ذلك مما يوجب التهمة (٩) ، ومع ذلك فالموجود في الرواية موت الزوج وإجازة الزوجة وأنها تحلف بالله : ما دعاها إلى أخذ الميراث إلا الرضا بالتزويج ، فهي غير منافية لما ذكرناه (١٠) ، ولكن فتوى الأصحاب مطلقة (١١) في إثبات اليمين.
(التاسعة : لو زوجها الأبوان) الأب والجد(برجلين (١٢) واقترنا) في العقد
______________________________________________________
ـ معا بلوازم الزوجية ، وإن لم تثبت لا يحكم باللوازم على المدعي والمنكر معا ، فالحكم على أحدهما دون الآخر تبعض في الحكم ، مع أننا حكمنا بعدم ثبوت النكاح ظاهرا فكيف حكم بلوازم الزوجية على المدعي.
(١) وهو الإقرار النافذ عليه.
(٢) أي كان المهر أزيد من الميراث.
(٣) عند انتفاء التهمة في الميراث.
(٤) لانتفاء التهمة ، ويحتمل اليمين لإطلاق النص مع عدم لزوم كون التهمة علة تامة في اعتبار اليمين ، بل من الممكن أن تكون التهمة حكمة باعثة على الحكم ولا يلزم اطرادها في جميع موارد إطلاق النص.
(٥) أي تركة الزوجة.
(٦) أي يزيد ماله من أعيان التركة على ما يثبت عليه من المهر.
(٧) الذي هو المهر.
(٨) أو بمعنى (إلا) ، والفعل منصوب بأن المقدرة ، والمعنى ينبغي عدم اليمين إلا أن يخاف امتناع الزوج من أداء المهر الذي هو أقل من الميراث.
(٩) فلا بد من اليمين حينئذ.
(١٠) من عدم اليمين للزوج في الصورة السابقة عند انتفاء التهمة.
(١١) غير مقيدة بوجود التهمة.
(١٢) لو زوجها الأب من شخص ، والجد من آخر فمن سبق عقده صح وبطل المتأخر ، لاستقلال كل منهما بالولاية ، ومع سبق أحدهما لم يبق محل للآخر ، وللنصوص. ـ
بأن اتحد زمان القبول(قدّم عقد الجد). لا نعلم فيه خلافا ، وتدل عليه من الأخبار رواية عبيد بن زرارة قال : قلت لأبي عبد الله عليهالسلام : الجارية يريد أبوها أن يزوجها من رجل ، ويريد جدها أن يزوجها من رجل. فقال : «الجد أولى بذلك ما لم يكن مضارا إن لم يكن الأب زوجها قبله» ، وعلل مع ذلك (١) بأن ولاية الجد أقوى ، لثبوت ولايته على الأب على تقدير نقصه بجنون ونحوه ، بخلاف العكس.
وهذه العلة لو تمّت لزم تعدي الحكم إلى غير النكاح (٢) ، ولا يقولون به (٣) ، والأجود قصره (٤) على محل الوفاق (٥) ، لأنه (٦) على خلاف الأصل حيث أنهما مشتركان في الولاية (٧). ومثل هذه القوة (٨) لا تصلح مرجحا (٩).
______________________________________________________
ـ منها : صحيح هشام بن سالم ومحمد بن حكيم عن أبي عبد الله عليهالسلام (إذا زوج الأب والجد كان التزويج للأول ، فإن كانا جميعا في حال واحدة فالجد أولى) (١) ، وموثق عبيد بن زرارة (قلت لأبي عبد الله عليهالسلام : الجارية يريد أبوها أن يزوجها من رجل ، ويريد جدها أن يزوجها من رجل آخر ، فقال عليهالسلام : الجد أولى بذلك ما لم يكن مضارا ، إن لم يكن الأب زوّجها قبله ، ويجوز عليها تزويج الأب والجد) (٢).
ومن هذه النصوص تعرف أنه لو وقع عقدهما في زمن واحد قدم عقد الجد بلا خلاف في ذلك بيننا ، وخالفت العامة في ذلك فجعلوا الأب أولى من الجد ، لأن الجد عندهم لا ولاية له مع وجود الأب ، وهو مردود بما سمعت من الأخبار.
(١) مع النصوص.
(٢) من البيع والشراء ونحوهما.
(٣) بالتعدي.
(٤) قصر الحكم بتقديم عقد الجد عند التقارن.
(٥) وهو النكاح.
(٦) أي تقديم عقد الجد عند التقارن.
(٧) فتقديم عقد الجد حينئذ ترجيح بلا مرجح.
(٨) أي القوة لولاية الجد ، لأن الجد له ولاية على الأب.
(٩) لو لا النص المتقدم.
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب عقد النكاح حديث ٣ و ٢.
وفي تعدي الحكم (١) إلى الجد (٢) مع جد الأب (٣) ، وهكذا صاعدا وجه ، نظرا إلى العلة (٤). والأقوى العدم ، لخروجه (٥) عن موضع النص (٦) ، واستوائهما (٧) في اطلاق الجد حقيقة (٨) ، والأب (٩) كذلك (١٠) أو مجازا ، (وإن سبق عقد أحدهما صح عقده) (١١) لما ذكر من الخبر وغيره ، ولأنهما مشتركان في
______________________________________________________
(١) من تقديم عقد الجد على عقد الأب عند التقارن ، هذا وقال في المسالك : (فهل يتعدى هذا الحكم إلى أب الجد وجد الجد وإن علا مع الأب ، أو مع من هو أدنى منه ، حتى يكون أبو الجد أولى من الجد ، وجد الجد أولى من أب الجد ، وجهان من زيادة البعد ووجود العلة.
ويقوى تقديم الجد وإن علا على الأب ، فيقدم عقده عليه مع الاقتران لشمول النص له ، فإن الجد وإن علا يشمله اسم الجد ، لأنه مقول على الأدنى والأعلى بالتواطؤ ، وأما إقامة الجد مع أبيه مقام الأب مع الجد فعدمه أقوى لفقد النص الموجب له مع اشتراكهما في الولاية ، فإن الجد لا يصدق عليه اسم الأب إلا مجازا كما أسلفناه ، فلا يتناوله النص ، ومن جعله أبا حقيقة كما ذهب إليه جمع من الأصحاب يلزمه تعدي الحكم إليه ، فعلى الأول يبطل العقد لاستحالة الترجيح بغير مرجح ، أو اجتماع الضدين كما لو زوجها الوكيلان ، وعلى الثاني يقدّم عقد الأعلى) انتهى.
(٢) أي جد الزوجة.
(٣) من دون التعرض فيما لو اجتمع أب الزوجة مع أب الجد الذي هو جد الأب ، أو مع جد الجد وهكذا ، وقد استقرب الشارح تعدية الحكم ، لصدق اسم الجد حقيقة على أحد الطرفين مع صدق لفظ الأب على الآخر ، وهو مورد النص حينئذ.
(٤) وهي اقوائية ولاية الجد على ولاية الأب ، فكذا ولاية الأعلى أقوى من ولاية الأدنى ، لثبوت ولاية الأعلى على الأدنى.
(٥) وهو جد الأب مع جد الزوجة فصاعدا.
(٦) إذ النص قد ورد في أب الزوجة وجدها.
(٧) أي استواء جدّ الزوجة وجد الأب ، وهو عطف على قوله (لخروجه) وهو دليل ثان على العدم.
(٨) فلا ترجيح لأحدهما على الآخر إلا بالعلة المتقدمة وقد عرفت أنها غير صالحة للترجيح.
(٩) أي وإطلاق لفظ الأب عليهما.
(١٠) أي حقيقة.
(١١) أي عقد السابق ، وقد تقدم الكلام فيه.
الولاية فإذا سبق أحدهما وقع صحيحا فامتنع الآخر (١).
(ولو زوجها الأخوان برجلين فالعقد للسابق) (٢) منهما(إن كانا) أي الأخوان(وكيلين) لما ذكر في عقد الأبوين (٣) (وإلا) يكونا وكيلين(فلتتخير) المرأة
______________________________________________________
(١) لفوات محله.
(٢) بعد حصر الولي بالأب والجد والمولى والحاكم والوصي فيكون الأخ كالأجنبي بالنظر إلى تزويج الأخت ، ولكن يستحب للمرأة أن توكل أخاها كما في الشرائع والقواعد وغيرها لخبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليهالسلام (سألته عن الذي بيده عقدة النكاح ، قال : هو الأب والأخ والرجل يوصى إليه) (١) وهو محمول على التوكيل بالنسبة للأخ جمعا بينه وبين ما تقدم من حصر الولي بما سمعت ، ولمرسل الحسن بن علي عن الرضا عليهالسلام (الأخ الأكبر بمنزلة الأب) (٢) وهو محمول على التوكيل جمعا.
إذا تقرر ذلك فلو زوجها الأخوان ، فإن لم تكن وكّلتهما فهما فضوليان فتتخير في إجازة عقد من شاءت منهما ، وإن استحب لها ترجيح عقد الأكبر لما سمعته من النصوص ، وإن كانت قد وكّلت أحدهما خاصة صح عقده وبطل عقد الآخر ، وإن وكلتهما معا صح عقد السابق وبطل اللاحق لفوات محله ، وإن اقترنا دفعة واحدة بطلا لاستحالة الترجيح بلا مرجح كما هو المشهور ، وعن الشيخ في كتابي الأخبار والنهاية والقاضي والعلامة في المختلف وابني سعيد وحمزة تقديم عقد الأكبر إلا مع دخول الآخر الذي زوّجه الأخ الآخر فيقدم الثاني حينئذ ، لخبر وليد بيّاع الاسفاط (سئل أبو عبد الله عليهالسلام وأنا عنده عن جارية كان لها أخوان ، زوّجها الأكبر بالكوفة وزوّجها الأصغر بأرض أخرى ، قال عليهالسلام : الأوّل بها أولى إلا أن يكون الآخر قد دخل بها فهي امرأته ونكاحه جائز) (٣).
وفيه : إن تقديم عقد الأكبر عند التقارن تحكم لعدم المرجح ، والخبر غير صالح لذلك لعدم حجية سنده مع عدم الجابر له ، على أنه من المحتمل أن يكون مورد الخبر هو كون العقد منهما فضوليا ، بل هو الظاهر لخلوه من أمارات التوكيل ، وعليه فيكون الخبر على مقتضى القواعد لاستحباب تقديم عقد الأخ الأكبر لأنه بمنزلة الأب إلا أن يكون الزوج الآخر قد دخل بها ، ومع الدخول قد أجازت العقد الآخر ، ومع إجازتها الفعلية للثاني يبطل عقد الأول.
(٣) من وقوع السابق صحيحا فيمتنع الآخر لفوات محله.
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٨ ـ من أبواب عقد النكاح حديث ٤ و ٦.
(٣) الوسائل الباب ـ ٧ ـ من أبواب عقد النكاح حديث ٤.
(ما شاءت) منهما (١) ، كما لو عقد غيرهما فضولا.
(ويستحب) لها(إجازة عقد) الأخ(الأكبر) مع تساوي مختارهما في الكمال ، أو رجحان مختار الأكبر. ولو انعكس (٢) فالأولى ترجيح الأكمل(فإن اقترنا) في العقد قبولا(بطلا) ، لاستحالة الترجيح والجمع (٣) (إن كان كل منهما وكيلا).
والقول بتقديم عقد الأكبر (٤) هنا (٥) ضعيف ، لضعف مستنده(وإلا) يكونا وكيلين(صح عقد الوكيل منهما) ، لبطلان عقد الفضولي بمعارضة العقد الصحيح ، (ولو كانا فضوليين و) الحال أن عقديهما(اقترنا تخيرت) في إجازة ما شاءت منهما ، وإبطال الآخر ، أو ابطالهما.
(العاشرة : لا ولاية للأم) على الولد مطلقا (٦) (فلو زوّجته ، أو زوّجتها اعتبر)
______________________________________________________
(١) أو الفسخ والرد عليهما.
(٢) بحيث كان مختار الأصغر أرجح.
(٣) أي الجمع بين الزوجين.
(٤) عند عدم دخول من عقد له الأصغر.
(٥) عند التوكيل لهما.
(٦) صغيرا كان أو كبيرا ، ذكرا كان أو أنثى ، هذا وبعد حصر الولي في الأب والجد والوصي والحاكم والمولى فتكون الأم كالأجنبي في تزويج الولد بلا خلاف فيه إلا من ابن أبي عقيل حيث ذهب إلى ولاية الأم وتنزيلها وآبائها منزلة الأب وآبائه لما ورد عند العامة عن رسول الله صلىاللهعليهوآلهوسلم (أنه أمر نعيم بن النخاع أن يستأمر أم ابنته في أمرها ، وقال : وأتمروهن في بناتهن) (١) وهو ضعيف السند ولا جابر له عند الأصحاب.
وعلى المشهور فلو زوجته بغير إذنه توقف العقد على إجازته سواء كان قبل البلوغ أم بعده ، فإن أجاز لزمه العقد والمهر ، وإن ردّ بطل العقد وتبعه المهر كغيره من عقود الفضولي.
وذهب الشيخ في النهاية وأتباعه إلى أنه إذا ردّ الولد لزمها المهر بتمامه للمعقود عليها لخبر محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليهالسلام (سأله عن رجل زوّجته أمه وهو غائب ، قال : النكاح جائز ، إن شاء المتزوج قبل ، وإن شاء ترك ، فإن ترك المتزوج تزويجه فالمهر لازم لأمه) (٢) ، والخبر ضعيف بإسماعيل بن سهل وقد أعرض عنه الأصحاب بعد ـ
__________________
(١) مسند أحمد ج ٢ ص ٩٢ ، وسنن البيهقي ج ٧ ص ١١٦.
(٢) الوسائل الباب ـ ٧ ـ من أبواب عقد النكاح حديث ٣.
(رضاهما) بعد الكمال كالفضولي(فلو ادعت الوكالة عن الابن) الكامل(وأنكر)
______________________________________________________
ـ مخالفته للقواعد القاضية بعدم لزوم المهر على الأم كمثل كل فضولي ولا على الولد عند الرد ، وحملها المحقق والعلامة على ما لو ادعت الوكالة عن ابنها ولم تثبت الوكالة ، فإنها تضمن المهر ، لأنها قد فوّتت البضع على الزوجة ، وغرّتها بدعوى الوكالة فتضمن عوضه وهو المهر.
وفيه : كما عن المحقق الثاني في جامعه وتابعه الشارح هنا وفي المسالك أن ضمان البضع بالتفويت مطلقا ممنوع ، وإنما المعلوم ضمانه بالاستيفاء ، والاستيفاء يتم بصورة العقد أو بصورة وطء الشهبة وكلاهما منفيان هنا ، أما الثاني فواضح إذا لا وطء بحسب الفرض ، وأما الأول فالعقد منفي بالرد من الود. هذا فضلا عن أن الحمل المزبور مناف لما ورد من أن مدعي الوكالة يثبت في ذمته نصف المهر للزوجة إن لم تثبت الوكالة عن الزوج كما هو المشهور لصحيح أبي عبيدة عن أبي عبد الله عليهالسلام (في رجل أمر رجلا أن يزوجه امرأة من أهل البصرة من بني تميم ، فزوّجه امرأة من أهل الكوفة من بني تميم ، قال عليهالسلام : خالف أمره ، وعلى المأمور نصف الصداق لأهل المرأة ولا عدة عليها ولا ميراث بينهما ، فقال بعض من حضر : فإن أمره أن يزوجه امرأة لم يسمّ أرضا ولا قبيلة ثم جحد الآمر أن يكون أمره بذلك بعد ما زوّجه ، فقال عليهالسلام : إن كان للمأمور بينة أنه كان أمره أن يزوجه كان الصداق على الآمر ، وإن لم يكن له بينة كان الصداق على المأمور لأهل المرأة ولا ميراث بينهما ولا عدة عليها ولها نصف الصداق إن كان فرض لها صداقا) (١) فالصحيح نص في تحميل الوكيل نصف المهر فكيف يمكن حمل خبر محمد بن مسلم الدال على تضمين الوكيل تمام المهر عليه.
نعم يمكن حمل خبر محمد بن مسلم الدال على تضمين تمام المهر على الوكيل على قول الشيخ في النهاية والقاضي وابن إدريس من أن مدعى الوكالة عند عدم ثبوتها يضمن تمام المهر ، لأن المهر بتمامه يجب بالعقد ولا ينتصف إلا بالطلاق وهو مفقود في المقام.
وفيه : إن المهر بتمامه يجب بالعقد على الزوج لا على الوكيل ، بالإضافة إلى أن الخبر الصحيح دال على التنصيف فكيف جاز ترك الحمل به؟ وعن جماعة منهم الشارح عدم ثبوت المهر لا كملا ولا نصفا على مدعى الوكالة إذا لم تثبت الوكالة ، لأن المهر من لوازم العقد وهو غير ثابت ، ولم يتحقق استيفاء للبضع حتى يضمن الوكيل ، وفيه : إنه وإن كان هو مقتضى القاعدة في المقام لكن لا يصار إليه مع النص الصحيح المحمول به.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٢٦ ـ من أبواب عقد النكاح حديث ١.
(بطل) العقد(وغرمت) للزوجة(نصف المهر) (١) لتفويتها عليها (٢) البضع ، وغرورها (٣) بدعوى الوكالة ، مع أن الفرقة قبل الدخول.
وقيل (٤) : يلزمها جميع المهر لما ذكر (٥) ، وإنما ينتصف (٦) بالطلاق ولم يقع ، ولرواية (٧) محمد بن مسلم عن الباقر عليهالسلام.
ويشكل بأن البضع إنما يضمن بالاستيفاء على بعض الوجوه (٨) ، لا مطلقا (٩) ، والعقد لم يثبت فلم يثبت موجبه (١٠) والأقوى (١١) أنه لا شيء على الوكيل مطلقا (١٢) ، إلا مع الضمان (١٣) فيلزمه ما ضمن. ويمكن حمل الرواية (١٤) ـ لو سلم سندها ـ عليه (١٥). وعلى هذا(١٦) يتعدى الحكم إلى غير الأم ، وبالغ
______________________________________________________
(١) لصحيح أبي عبيدة المتقدم وهو قول المشهور.
(٢) أي لتفويت الأم على الزوجة البضع.
(٣) أي لغرور الزوجة بسبب دعوى الوكالة من الأم.
(٤) وهو قول الشيخ والقاضي وابن إدريس المتقدم في مدعي الوكالة.
(٥) من التفويت والتغرير ، بعد كون تمام المهر ثابتا بالعقد.
(٦) أي الطلاق.
(٧) بحسب حمل المحقق والعلامة لها.
(٨) وهو العقد عليها أو وطء الشبهة.
(٩) في جميع صور التفويت.
(١٠) أي ما يسببه العقد ، وهو المهر.
(١١) وهو القول الثالث في مدعي الوكالة.
(١٢) سواء كان الشيء المنفي نصف المهر أو تمامه ، وسواء كان الوكيل أما أم لا.
(١٣) إذا تحقق استيفاء البضع بالوطء أو بالعقد.
(١٤) أي رواية محمد بن مسلم المتقدمة.
(١٥) أي على ضمان الوكيل إذا تحقق استيفاء البضع ، وفيه : إن صحيح أبي عبيدة قد ضمّن مدعي الوكيل نصف المهر وإن لم يتحقق استيفاء البضع ، والعمل عليه متعين فلا بد من طرح خبر محمد بن مسلم بعد عدم إمكان حمله على الوكالة للتنافي بينه وبين صحيح أبي عبيدة.
(١٦) من عدم ثبوت شيء على الوكيل إلا مع الضمان عند استيفاء البضع.
القائل (١) بلزوم المهر فحكم به (٢) على الأم وإن لم تدّع الوكالة استنادا إلى ظاهر الرواية (٣) وهو بعيد ، وقريب منه (٤) حملها (٥) على دعواها الوكالة ، فإن مجرد ذلك (٦) لا يصلح لثبوت المهر في ذمة الوكيل (٧).
(الفصل الثالث ـ في المحرمات)
بالنسب والرضاع وغيرهما من الأسباب (٨) (وتوابعها. يحرم) على الذكر(بالنسب) تسعة أصناف من الإناث (٩): (الأم وإن علت) وهي كل امرأة ولدته ،
______________________________________________________
(١) وهو قول الشيخ في مسألة ما لو زوجت الأم ابنها فضولا وقد رد الولد العقد.
(٢) بتمام المهر.
(٣) أي رواية ابن مسلم المتقدمة.
(٤) أي من هذا القول ، وهو قريب منه في البعد.
(٥) أي حمل الرواية على دعوى الأم الوكالة كما عن المحقق والعلامة.
(٦) أي دعوى الوكالة.
(٧) كما هو مقتضى القاعدة ، ولكن عرفت ورود الخبر الصحيح في تنصيف المهر عليه.
(٨) كالمصاهرة والزنا بذات البعل أو في العدة الرجعية ، والمعقود عليها كذلك مع العلم أو الدخول.
(٩) الغالب في التعبير عما يحرم من النسب هو أن المحرم من النسب سبعة أصناف من النساء ، وهي المذكورة في قوله تعالى : (حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهٰاتُكُمْ وَبَنٰاتُكُمْ وَأَخَوٰاتُكُمْ وَعَمّٰاتُكُمْ وَخٰالٰاتُكُمْ وَبَنٰاتُ الْأَخِ وَبَنٰاتُ الْأُخْتِ) (١) ، والآية كافية في مقام بيان التحريم ، والماتن قد جعل البنت ثلاثة أقسام ، البنت وبنت البنت وبنت الابن ، فلذا كانت الأقسام تسعة ، وهو ليس في محله لصدق البنت على الجميع هذا والمراد من الأم هي الأم وإن علت لأب كانت أو لأم ، وهي كل امرأة ولدتك أو انتهى نسبك إليها من العلو بالولادة لأب كانت أو لأم. والمراد من البنت هي البنت وإن سفلت ، وهي كل أنثى ينتهي نسبها إليك بالتولد بواسطة أو غيرها.
والمراد بالأخت هي الأنثى التي ولدك وإياها شخص واحد من غير واسطة ، ولا يدخل في اسمها غيرها ، ولذا لم يكن فيها علو ولا سفل. ـ
__________________
(١) سورة النساء ، الآية : ٢٣.
أو انتهى نسبه إليها من العلو بالولادة لأب كانت ، أم لأم ، (والبنت وبنتها) وإن نزلت(وبنت الابن فنازلا).
______________________________________________________
ـ والمراد بالعمة هي العمة وإن ارتفعت ، وهي كل أنثى هي أخت ذكر ولدت له بواسطة أو لا ، من جهة الأب أو الأم ، أو فقل هي كل أنثى ولدها وأحد آبائك شخص من غير واسطة ، والمراد بالمرتفع هي عمة الأب وعمة الأم وعمة الجد وعمة الجدة وهكذا ، لا عمة العمة فإنها قد لا تكون محرمة.
والمراد بالخالة وإن علت هي كل أنثى هي أخت أنثى ولدتك بواسطة أولا ، أو فقل هي كل أنثى ولدها وإحدى أمهاتك شخص من غير واسطة ، والمراد بالمرتفع هي أخت الجدة وإن علت لا خالة الخالة فإنها قد لا تحرم والمراد ببنات الأخ بناته وإن نزلن ، سواء كان الأخ لأب أو لأم أولهما ، وسواء كانت بنته لصلبه أو بنت بنته أو بنت ابنه وبناتهن وإن سفلن ، وضابطها كل امرأة ولدها الأخ بواسطة أو لا.
والمراد ببنات الأخت بناتها وإن نزلن ، والضابط كل امرأة ولدتها الأخت بواسطة أو لا.
هذا وكما يحرم على الذكر هذه الأصناف السبعة من النساء فيحرم على الأنثى مثلهن من الرجال ، فيحرم الأب وإن علا على البنت والولد وإن سفل على الأم ، والأخ وابنه وابن الأخت على الأخت والعمة والخالة ، ويحرم العم وإن علا وكذلك الخال على بنت الأخ وبنت الأخت ، وهذا مستفاد من الآية المتقدمة لأن التحريم من أحد الطرفين هنا مستلزم للتحريم من الطرف الآخر ، ولهذه النكتة أقتصر في الآية على المحرمات على الرجال ولم يذكر العكس.
هذا وقد ذكر العلامة ضابطة تحصر جميع المحرمات من النسب وهي : أنه يحرم على الإنسان أصوله وفصوله ، وفصول أول أصوله ، وأول فصل من كل أصل بعد أول الأصول.
فالأصول الآباء والأمهات ، والفصول البنات والبنون ، وفصول أول الأصول هم الأخوات بالنسبة للرجل والأخوة بالنسبة للأنثى ، وأولاد الأخ وأولاد الأخت وإن نزلوا.
وأول فصل من كل أصل بعد أول الأصول هو الأعمام والعمات والأخوال والخالات هذا وأخصر من عبارة العلامة قولهم أنه يحرم على الإنسان كل قريب له ما عدا أولاد العمومة والخؤولة ، فيحرم على الرجل نساء القرابة مطلقا إلا من دخل في اسم ولد العم أو ولد الخال ، ويحرم على الأنثى ذكور القرابة مطلقا إلا من دخل في اسم ولد العمومة أو الخؤولة.
وضابطها (١) : من ينتهي إليه نسبه (٢) بالتولد ولو بوسائط ، (والأخت وبنتها فنازلا) وهي كل (٣) امرأة ولّدها أبواه ، أو أحدهما (٤) ، أو انتهى (٥) نسبها إليهما ، أو إلى أحدهما بالتولد ، (وبنت الأخ) وإن نزلت(كذلك) لأب كان (٦) ، أم لأم ، أم لهما ، (والعمة) وهي كل أنثى هي أخت ذكر ولّده (٧) بواسطة ، أو غيرها من جهة الأب ، أو الأم ، أو منهما ، (والخالة فصاعدا) فيهما (٨) ، وهي كل أنثى هي أخت أنثى ولّدته (٩) بواسطة ، أو بغير واسطة. وقد تكون (١٠) من جهة الأب كأخت أم الأب.
والمراد بالصاعد فيهما (١١) : عمة الأب ، والأم (١٢) ، وخالتهما (١٣) ، وعمة الجد والجدة ، وخالتهما ، وهكذا ، لا عمة العمة ، وخالة الخالة فإنهما قد لا تكونان محرمتين (١٤) ويحرم على المرأة ما يحرم على الرجل بالقياس.
وضابط المحرمات الجامع لها (١٥) أنه يحرم على الإنسان كل قريب عدا أولاد
______________________________________________________
(١) أي ضابط بنت الابن.
(٢) أي نسب الابن.
(٣) تفسير للأخت.
(٤) أي أحد الأبوين.
(٥) تفسير لبنت الأخت.
(٦) أي الأخ.
(٧) أي ولد هذا الرجل الذي نحصي محارمه.
(٨) في العمة والخالة.
(٩) أي ولدت هذا الرجل الذي نحصي محارمه.
(١٠) أي الخالة.
(١١) في العمة والخالة.
(١٢) أي وعمة الأم.
(١٣) أي خالة الأب وخالة الأم.
(١٤) كما إذا كان لزيد عمة هي أخت أبيه من أمه ، ولها عمة هي أخت أبيها ، فالأخيرة لا تحرم على زيد وإن كانت عمة لعمته ، وكذا لو كانت خالة هي أخت أمه لأبيها ، ولها خالة وهي أخت أمها ، فالأخيرة أيضا لا تحرم على زيد وإن كانت خالة لخالته ، لأنه لا نسب لها معه.
(١٥) للمحرمات.