تحرير الأحكام الشرعيّة على مذهب الإماميّة - ج ٤

ولو قال : أنت طالق ، وقال : أردت أن أقول : طاهر ، قبل منه ، وديّن بنيّته. (١)

٥٣٩٨. الثامن : لو حلف بالطلاق لم يقع ، وكذا لو علّقه بشرط ، سواء كان معلوما أو مجهولا ، وكذا لو علّقه بمشيئة الله تعالى ، سواء قال : أنت طالق إن شاء الله ، أو إلّا أن يشاء الله ، أو متى شاء الله ، أو إذا (٢) شاء الله ، أو ما شاء الله ، وكذا إن شاء زيد أو إن لم يشأ ، أو إلّا أن يشاء ، سواء قال زيد : قد شئت أولا ، أو إن طلعت الشمس ، أو عند طلوعها ، أو عند هلال شوّال ، أو إن كان الطلاق يقع بك ، سواء علم بإمكان وقوع الطلاق بها أولا.

ولو قال : أنت طالق إذا شاء الله ، فالأقرب وقوعه ، ولو قال : أنت طالق في مكّة أو بمكّة وقع ، لأنّ وقوعه يستلزم تحقّقه في كلّ مكان ، ولو قال : أردت إذا كنت بمكّة قبل منه ، وبطل الشرط.

٥٣٩٩. التاسع : من ليس من ذوات الحيض لصغر أو كبر والحامل وغير المدخول بها ، ليس لطلاقها سنّة ولا بدعة ، بل يقع مباحا.

والبدعة طلاق الحائض مع الدخول والحضور أو في حكمه ، والموطوءة في طهر الطلاق ، وهو غير واقع عندنا ، ومع انتفاء الوصفين يكون طلاق السنّة ، فإذا طلّق الأولى لا للبدعة ولا للسنّة ، (٣) أو طلّقها لإحداهما طلّقت واحدة ولغت الضميمة ، ولو قصد مع البدعة في الصغيرة وقوعه زمانها لم يقع ، تديينا له بالنيّة ، وكذا لو أطلق أنت طالق ، ثمّ قال : نويت إن دخلت الدار ، قبل ،

__________________

(١) والمراد انّه قبل منه ظاهرا وديّن بنيّته باطنا.

(٢) في «ب» : أو كذا.

(٣) في «أ» : لا بالبدعة ولا بالسنّة.

وفي الثانية إذا قال : للسّنة ، وقع مع الخلوّ من الحيض والجماع ، لا مع واحد منهما ، ولو قال : للبدعة لم يقع ، سواء خلت عن وصفي الجماع والحيض أو لا ، ولو قال : مع الخلوّ منهما أنت طالق طلقتين : واحدة للسّنة وأخرى للبدعة ، وقعت واحدة.

ولو قال : أنت طالق في كلّ قرء طلقة ، طلّقت واحدة ، سواء كانت حاملا ، أو صغيرة ، أو يائسة ، أو من ذوات الحيض مدخولا بها أولا ، مع الشرائط.

٥٤٠٠. العاشر : لو قال : يا مائة طالق ، أو أنت مائة طالق ، قال الشيخ : وقعت واحدة. (١) وفيه نظر ، أمّا لو قال : أنت طالق مائة طلقة ، صحّت واحدة قطعا.

ولو قال : أنت طالق طلاق الحرج (٢) فإن نوى طلاق البدعة لم يقع ، وإن نوى غيره ، واحتمل مجامعته للطلاق وقع ، وإلّا فلا.

ولو سألته واحدة الطلاق ، فقال : نسائي طوالق ، فإن قصد السائلة أو غيرها أو الجميع ، عمل بقصده.

ولو قال : أنت طالق لو لا أبوك لطلّقتك ، لم تطلّق (٣) لأنّه قصد الحلف ، فصار كقوله : والله لو لا أبوك لطلّقتك.

٥٤٠١. الحادي عشر : إذا قال : أنت طالق ثلاثا إلّا ثلاثا ، وقعت واحدة، وكذا:

__________________

(١) المبسوط : ٥ / ١٣.

(٢) طلاق الحرج عبارة عن طلاق البدعة ، وحكي عن بعض الصحابة أنّه يقع الثلاث. لاحظ المبسوط : ٥ / ١٥ والخلاف : ٤ / ٤٥٨ ، المسألة ١٥ من مسائل كتاب الطلاق.

(٣) في «أ» : لم يطلّق.

أنت طالق طلقة إلّا طلقة ، أو أنت طالق غير طالق ، ولو نوى هنا الرجعة صحّ ، لأنّ إنكار الطلاق رجعة ، ولو أراد النقص ، حكم بالطلقة.

ولو قال : زينب طالق ثمّ قال : أردت عمرة ، قبل ، ولو قال : بل عمرة ، قال الشيخ : طلّقتا. (١) وفيه نظر ، أمّا لو قال : بل عمرة طالق ، فإنّهما تطلّقان.

٥٤٠٢. الثاني عشر : لو قال : أنت طالق الآن أو اليوم ، وقع ، ولو قال : أنت طالق غدا ، لم يقع ، ولو قال : اليوم وغدا ، وقعت طلقة ، ولو قال : أنت طالق ثلاثا يا زانية إن شاء الله ، أو إن دخلت الدار ، رجع الاستثناء والصفة إلى الطلاق ، ولو قال : يا طالق أنت طالق ثلاثا إن شاء الله ، وقعت واحدة بقوله : يا طالق.

ولو قال : أنت طالق إلى شهر ، لم يقع في الحال ولا بعد شهر.

واللام (٢) فيما ينتظر للتأقيت فيلغو كقوله : أنت طالق لرمضان ، وفي غيره للتعليل ، كقوله لرضا فلان ، فتطلّق في الحال وإن سخط فلان ، ولو قال هنا : أردت التأقيت قبل ولغى.

المطلب الرابع : في الشرائط

وهي ترجع إلى شرائط المطلّق والطلاق والمطلّقة ، وقد ذكرنا شرائط ذلك ، وقد يرجع إلى غيرها ، وهي الشهادة ، فعندنا أنّ الطلاق لا يقع إلّا بحضور شاهدين عدلين يسمعان الإنشاء ، سواء قال لهما : اشهدا أولا ، فلو تلفّظ بالطلاق

__________________

(١) لاحظ المبسوط : ٥ / ٧٧.

(٢) الظاهر أنّه جملة مستأنفة ناظرة إلى قوله «لرمضان» ولا صلة له لما قبله ، ويحتمل وقوع التصحيف في قوله إلى شهر ، والصحيح «لشهر» أو عندئذ يرجع إلى ما قبله.

من دون سماعهما ، كان لغوا ، وكذا يلغوا مع سماع العدل الواحد ، أو سماع جماعة فسّاق أو مجهولي الحال.

ولا تقبل شهادة النساء منضمّات ولا منفردات.

ولا بدّ من اجتماعهما في الإنشاء ، فلو شهد كلّ في مجلس بانفراده ، لم يقع ، ولا يقبل لو شهد أحدهما بالإقرار والآخر بالإنشاء ، ولو شهدا بالإقرار سمعت وإن تفرّقا.

ولو أوقع من غير شهادة ثم أشهد ، (١) فإن أتى بالإنشاء ، وقع من حين الإشهاد ، وإلّا كان لغوا.

ولو أوقع الوكيل بحضور الزوج وعدل ، فالأقرب وقوعه ، ولا يثبت بهما (٢).

ولو أوقعه بحضور عدلين ظاهرا ، فعلم الزوج فسقهما ، ففي وقوعه نظر ، ولو لم يعلم الزوج فسقهما ففي وقوعه بالنسبة إلى الشاهدين نظر.

__________________

(١) في «ب» : ثم يشهد.

(٢) أي الأقرب وقوع الطلاق ولا يمنع كون أحد العدلين زوجا ، ولكن لا يثبت بشهادة الزوج والعدل الآخر ، الطلاق عند التحاكم.

الفصل الثاني : في أقسامه

وفيه سبعة مباحث :

٥٤٠٣. الأوّل : الطلاق قسمان : بدعة (١) غير واقع ، وهو طلاق الحائض أو النفساء المدخول بهما مع حضور الزّوج أو غيبته دون المدّة المشترطة ، والموطوءة في طهر الطلاق ، أو المستدخلة (٢) نطفته إلى فرجها فيه ، ولو ظهر حملها لم يكن بدعيّا ، والمطلّقة ثلاثا بغير رجوع بينها ، ويقع في الأخير واحدة على الأقوى وسنّة ، وهو بائن ورجعيّ ، فالأوّل ما لا رجعة فيه ، وهو طلاق غير المدخول بها واليائسة من الحيض ومثلها لا تحيض ، وغير البالغة ، والمختلعة ، والمباراة ما لم ترجعا في البذل ، والمطلّقة ثلاثا برجعتين بينهما إن كانت حرّة واثنتين برجعة بينهما إن كانت أمة.

والرجعيّ ما للزوج المراجعة فيه وإن لم يرجع ، فإن راجع في العدّة ، وواقع ، وطلّقها في طهر آخر ، ثمّ راجعها في العدّة ووطئها وطلّقها في طهر آخر ، كان طلاق العدّة ، وحرمت حتّى تنكح زوجا غيره ، فإذا عادت إليه بعد فراق أو موت ، وطلّق ثلاثا كالأوّل ، حرمت حتّى تنكح غيره ، فإذا عادت بعد فراق أو موت ، وطلّق ثلاثا للعدّة حرمت أبدا في التاسعة.

__________________

(١) قال في المسالك : ٩ / ١١٩ : المشهور في كلام الأصحاب وغيرهم انقسام الطلاق إلى السنّي والبدعي ، والمراد بالبدعي المحرّم إيقاعه نسبة إلى البدعة ، وهي تقابل السنّة النبويّة ، وبالسنّي ما يجوز بالمعنى الأعمّ نسبة إلى السنّة النبويّة ، ويعبّر عنه بالشرعي.

(٢) في «أ» : والمستدخلة.

ولا يحرم من المطلّقات مؤبّدا غير هذه ، ولو تجرّد هذا الطلاق عن الوطء أو راجع بعد العدّة بعقد جديد ، لم يكن طلاق العدّة أمّا لو راجع في المختلعة بعد رجوعها في البذل ووطئها ، فالأقرب أنّه طلاق العدّة ، ولو تزوّجها في العدّة بعقد جديد ، فالوجه أنّه ليس طلاق عدّة.

٥٤٠٤. الثاني : لو طلّقها رجعيّا ، ثمّ راجعها في العدّة ، وطلّقها من غير مواقعة في طهر آخر ، فالأصحّ وقوعه ، وليس طلاق عدة ، فإن راجعها في العدّة ، وطلّقها في طهر آخر من غير مواقعة ، حرمت حتّى تنكح زوجا غيره ولا تحرم في التاسعة مؤبّدا ، أمّا لو طلّقها في طهر المراجعة من غير وطء ، فالأقرب صحّته ، فإن راجعها في ذلك الطهر ، ثمّ طلّقها فيه من غير وطء ، حرمت حتّى تنكح زوجا غيره ، سواء كان المجلس واحدا أو تعدّد.

ولو طلّقها ثمّ لمسها بشهوة ، ثمّ طلّقها ، ثم لمسها بشهوة من غير وطء ، ثم طلّقها حرمت حتّى تنكح زوجا غيره آخر ، ولو وطئ لم يجز الطلاق إلّا في طهر آخر ، إذا كانت المطلّقة يشترط فيها الاستبراء.

٥٤٠٥. الثالث : كلّ امرأة استكملت الطلاق ثلاثا ، حرمت حتّى تنكح زوجا غيره ، سواء كان مدخولا بها أولا ، رجعها أولا ، ولو طلّقها فخرجت من العدّة ، ثمّ عقد عليها ، وطلّقها ، فخرجت العدّة ، ثمّ تزوّجها ، وطلّقها ثالثة ، حرمت حتّى تنكح زوجا غيره ، فاذا فارقها حلّت للأوّل ، ولا تهدم العدّة تحريمها في الثالثة.

ولو طلّق الحامل وراجعها ، جاز له وطؤها وطلاقها ثانية في ذلك الطهر أو الحيض للعدّة ، قيل : ولا يجوز للسنّة. (١)

__________________

(١) القائل : هو الشيخ في النهاية : ٥١٦ ـ ٥١٧.

٥٤٠٦. الرابع : ولو شكّ هل أوقع طلاقا أولا ، لم يلزمه الطلاق ، ولو تيقّنه وشكّ في عدده ، عمل على الواحدة.

ولو طلّق غائبا ، ثمّ حضر ودخل بالزّوجة ، ثمّ ادّعاه ، لم يلتفت إلى بيّنته (١) ويلحق به الولد المتجدّد.

٥٤٠٧. الخامس : يصبر الغائب المطلّق عن تزويج رابعة أو أخت للمطلّقة تسعة أشهر ، لاحتمال الحبل ، ولو علم خلوّها منه اكتفى بالعدّة.

٥٤٠٨. السادس : ينقسم الطلاق إلى واجب ، هو طلاق المولي ، لوجوبه عليه ، أو الفي‌ء أيّهما فعل كان واجبا ؛ ومحظور ، وهو طلاق البدعة ؛ ومندوب ، هو الطلاق مع المشاقّة (٢) ؛ ومكروه مع التيام الأخلاق.

ومن النكاح حرام في العدّة ، والردّة ، والإحرام ، ومستحبّ مع الحاجة والمكنة ، ومكروه مع عدمهما.

قال الشيخ : يستحبّ ألّا يتزوّج أكثر من واحدة. (٣)

٥٤٠٩. السابع : لو حملت من زنا أو شبهة ، كان حكمها حكم الحامل منه في طلاقها مع الوطء والحيض.

__________________

(١) في «ب» «نيّته» وهو مصحّف. قال المحقق في الشرائع : ٣ / ٢٥ : إذا طلّق غائبا ثمّ حضر ودخل بالزوجة ، ثم ادّعى الطلاق ، لم تقبل دعواه ولا بيّنته ، تنزيلا لتصرّف المسلم على المشروع ، فكأنّه مكذّب لبيّنته.

(٢) في «أ» : مع المشاقة المسنونة.

(٣) نقله عنه في الجواهر وحكم بضعفه. لاحظ جواهر الكلام : ٢٩ / ٣٥.

الفصل الثالث : في طلاق المريض

وفيه خمسة مباحث :

٥٤١٠. الأوّل : يكره للمريض الطّلاق ، فإن طلّق صحّ ، ويتوارثان إن كان رجعيّا في العدّة ، ولا يرثها في البائن فيها ولا بعدها ، وترثه هي في البائن والرجعي ما بين الطلاق إلى سنة ما لم تتزوّج بغيره أو يبرأ من مرضه ، فلو برئ ثمّ مرض ومات في أثناء السّنة ، أو تزوّجت بغيره فيها ، أو مات بعد السّنة بلحظة ، لم ترثه إلّا في العدّة الرجعيّة.

٥٤١١. الثاني : لو طلّق أربعا في مرضه ، ثمّ تزوّج أربعا ودخل بهنّ ، ومات في السنة ، ورث الثمن أو الربع المطلّقات والزوجات الثمان بالسويّة.

٥٤١٢. الثالث : لو كان الفسخ من المرأة المريضة إمّا بأن تعتق تحت الزوج ، أو بأن يكون الزوج ذا عيب ، لم يتوارثا في العدّة ولا بعدها ، سواء ماتت في ذلك المرض أولا.

ولو فسخ المريض لعيب أو لاعنها ، لم ترثه.

٥٤١٣. الرابع : لو طلّق الأمة فأعتقت في العدّة الرجعيّة ، ورثته ، ولو خرجت العدّة ، أو كان الطلاق بائنا لم ترثه ، لانتفاء الشبهة على إشكال ، وكذا لو أسلمت الكتابيّة بعد الطلاق.

ولو طلّقها بائنا قبل علمه بعتقها ، لم ترثه ، ولو كان بعد العلم ، ورثت ، فلو

ادّعت الطلاق بعد العتق ، وقال الوارث قبله ، قدّم قول الوارث مع اليمين ، وكذا لو ادّعت المطلّقة وقوع الطلاق في المرض ، وقال الوارث في الصحّة ، فالقول قوله.

٥٤١٤. الخامس : لو سألته الطلاق أو خالعته أو بارأته ، ففي توريثها نظر ، قال الشيخ : والصحيح أنّها ترث (١) ولو قال : طلّقت في الصحّة ثلاثا ، فالأقرب عدم القبول بالنسبة إليها.

ولو ارتدّ الزّوج لم ترثه ، ولو طلّقها ثمّ ارتدّت ، ثمّ عادت إلى الإسلام ، ففي توريثها نظر.

الفصل الرابع : في الرجعة

وفيه ثمانية مباحث :

٥٤١٥. الأوّل : إنّما تثبت الرجعة للمطلّقة بغير عوض ذات العدّة فيها ، مع عدم استيفاء عدد الطلاق ، وهو ثلاث في الحرّة ، سواء كان الزوج حرّا أو عبدا ، واثنتان في الأمة ، سواء كان الزوج حرّا أو عبدا ، فعدد الطلاق عندنا يعتبر بحال المرأة لا الرّجل ، فإذا استوفت الحرّة ثلاث طلقات برجعتين والأمة طلقتين برجعة متخلّلة ، لم تكن للزوج رجعة ، وكذا غير ذات العدّة ، كالصغير واليائسة ، وغير المدخول بها.

ولو انضمّ العوض إلى الطلاق ، كان بائنا ما لم ترجع المرأة فيه في العدّة ،

__________________

(١) المبسوط : ٥ / ٦٩ ؛ الخلاف : ٤ / ٤٨٦ ، المسألة ٥٥ من كتاب الطلاق.

فيصير رجعيّا ، على معنى أنّ له الرّجعة في العدّة ، وهل يلزمه حكم الرجعي من المئونة والموارثة؟ فيه نظر ، أقربه عدم اللزوم.

٥٤١٦. الثاني : لو طلّق الأمة مرّة فأعتقت ، ثمّ تزوّجها أو راجعها ، بقيت على طلقة ، فتحرم عليه لو طلّقها ثانيا إلّا بالمحلّل ، وقال ابن الجنيد : تحرم في الثالثة ، ولو أعتقت قبل الطلاق ، كانت كالحرّة الأصليّة من كونها على ثلاث.

٥٤١٧. الثالث : تصحّ الرّجعة بالقول مثل راجعتك ، وارتجعتك ، وأمسكتك ، ورددتك ، وبالفعل كالوطء ، والتقبيل ، والملامسة بشهوة ، ولا يفتقر إلى تقدّم النطق ولا نيّة الرجعة ، وإن كان الطلاق رجعة.

والأخرس يرجع بالفعل أو بالإيماء والإشارة الدالّة عليها.

ولو عقد في العدّة ففي كونه رجعة نظر ، ينشأ من بطلانه شرعا ، ودلالته على التمسك بها ، وقوّى الشيخ الثاني (١).

ولو علق الرّجعة بشرط ، فالأقرب البطلان.

ولو ارتدّت مطلّقة ، فراجع لم يصحّ على إشكال ، ولو رجعت استأنفت الرجعة إن شاء.

ولو طلّق الذميّة ، ثمّ راجعها في العدّة ، فالأقرب الجواز.

٥٤١٨. الرابع : لا يشترط في صحّة الرّجعة علم الزوجة ولا الشهادة بها ، فلو راجعها بشهادة اثنين ـ وهو غائب ـ في العدّة ، صحّت الرجعة ، فإن تزوّجت حينئذ كان فاسدا ، سواء دخل الثاني أولا ولا مهر على الثاني مع

__________________

(١) المبسوط : ٥ / ١١٢.

عدم الدخول ، ولا عدّة ، ومع الدخول المهر والعدّة ، وترجع إلى الأوّل بعدها.

ولو لم يشهد على الرجعة ، فالقول قول الثاني مع يمينه ، فيحلف على عدم العلم بالرّجعة ، وإن نكل حلف الأوّل.

وهل يمينه كالبيّنة أو الإقرار (١)؟ قوّى الشيخ الأوّل. (٢) فلا يجب على الثاني شي‌ء مع عدم الدخول ، للحكم ببطلان العقد ، ومع الدخول المهر ، وعلى الثاني يجب نصف المهر مع عدم الدخول ، لقبول قوله في بطلان النكاح دون سقوط المهر ، كما لو قال عن زوجة (٣) : هذه أختي من الرضاعة. (٤)

ومع يمينه إن صدّقته الزوجة ردّت إليه ، قال الشيخ : ويثبت للأوّل عليها مهر المثل لمكان الحيلولة (٥) وإن أنكرت ، فالقول قولها مع اليمين ، فإن حلفت سقطت دعواه ، وهي زوجة الثاني ، وإن لم تحلف حلف الأوّل وصارت زوجته.

ولو بدأ بخصومتها فاعترفت له ، لم يقبل قولها ، ولزمها مهر المثل ، وإن أنكرت فالقول قولها ، والأقرب توجّه اليمين ، لإسقاط مهر المثل لو نكلت ، ثمّ يرجع إلى خصومة الثاني.

وكلّ موضع اعترفت فيه بالمراجعة ، ومنعت من العود ، لحق [الزوج]

__________________

(١) إشارة إلى ما هو المذكور في كتاب القضاء : «هل يمين المدّعي المردودة بمنزلة البيّنة أو كإقرار المنكر ، أو هو أمر مستقلّ ، وللاختلاف ثمرة مذكورة في مورده.

(٢) المبسوط : ٥ / ١٠٤.

(٣) كذا في النسختين والأظهر لزوجته.

(٤) أي يقبل قوله في بطلان العقد ، ولا يقبل قوله في سقوط المهر ، لأنّه حق الغير. لاحظ المبسوط : ٥ / ١٠٤.

(٥) المبسوط : ٥ / ١٠٤.

الثاني لو فارقته ، ردّت إلى الأوّل (١) كما لو اشترى عبدا ممّن ادّعى أنّه أعتقه ، أو غصبه من زيد (٢).

ولا يفتقر في الردّ إلى نكاح متجدّد.

ولو صدّق المولى زوج أمته في الرّجعة ، فكلّ موضع قلنا في حقّ الحرّة : القول قول الزوج فهنا كذلك ، وكلّ موضع قدّمنا قول الحرّة ، فالقول قول السيّد والزوج أيضا ، لا قولها ، نعم القول قول الأمة في انقضاء العدة.

٥٤١٩. الخامس : لو راجع فأنكرت الدخول وادّعاه ، فالقول قولها مع اليمين ، فلا عدّة معها ، ولا رجعة له ، ولا يرجع عليها بالصّداق المقبوض ، وترجع هي بالنصف مع عدم القبض.

ولو ادّعت الدخول فأنكره ، حلف ، وعليها العدّة ، ولا نفقة ، ولا سكنى ، ولا رجعة له ، ويرجع عليها بنصف الصداق إن كانت قبضته ، وإلّا رجعت هي بالنّصف.

ولو قال : أخبرتني بانقضاء العدّة ، وراجعتها ، ثمّ قالت : لم تنقض ، صحّت الرجعة ، لأنّه لم يقرّ بالانقضاء بل أخبر عنها.

ولو ادّعت انقضاء العدّة بالحيض في المحتمل ، قدّم قولها مع اليمين ، ويقدّم قول الزّوج لو ادّعته بالأشهر.

__________________

(١) وعلّله في المبسوط : ٥ / ١٠٥ بما هذا نصّه : «لأنّه ما دام حيّا فإنّ اعترافها وقولها لا يقبل ، لأنّه كان في حقّ الغير ، فإذا سقط حق ذلك الغير قبل قولها في حقّها فردّت إليه».

(٢) فإنّه لا يقبل قوله في حق الغير ، وأمّا إذا اشتراه فيحكم بعتقه أو بردّه إلى المغضوب منه لإقراره المتقدّم. لاحظ المبسوط : ٥ / ١٠٥.

ولو ادّعى الزوج الانقضاء قدّم قولها ، لأصالة بقاء الزّوجية.

ولو ادّعت الحامل الوضع ، قبل قولها من غير تكليف إحضار الولد ، لجواز موته أو أخذه سرقة.

ولو ادّعت الحمل ، فأنكر ، وأحضرت ولدا ، فأنكر ولادتها له ، وادّعى التقاطها له ، قدّم قوله.

٥٤٢٠. السادس : لو ادّعت الانقضاء وصدّقها ، وادّعى الرجعة قبله ، قدّم قولها مع اليمين ، ولو راجعها فادّعت بعد الرجعة الانقضاء قبلها ، قدّم قوله مع اليمين.

ولو ادّعى مراجعة الأمة في العدّة ، وصدّقته ، وادّعى المولى خروجها قبل الرجعة ، قدّم قول الزّوج ، والأقرب توجّه اليمين.

ولو قال زوج الحرّة قبل الانقضاء : راجعتك بالأمس ، فالوجه تقديم قوله لقدرته على الإنشاء ، ولو صدّقناها فالأقرب أنّ إقراره إنشاء.

٥٤٢١. السابع : الإشهاد على الرّجعة مستحبّ غير واجب ولا شرط ، فالقول قول المنكر مع اليمين.

ولو قال في العدّة : كنت راجعتك أمس ، صحّ الرّجوع ، ولو قال : راجعتك للمحبّة أو للإهانة ، وقال : أردت [الرجعة لأنّي] كنت أحبّها في النكاح أو أهينها فيه ، فراجعتها إلى ذلك ، (١) صحّت الرجعة ، لأنّه راجعها إلى النكاح.

ولو قال : أردت أنّي كنت أحبّها قبل النكاح أو أهينها قبله ، فراجعتها إلى ذلك ، لم يكن رجعة ، لأنّه لم يردّها إلى النكاح.

__________________

(١) في «أ» : فراجعتها إليه.

ولو مات قبل البيان ، حمل على الرجعة (١) بناء على الظاهر ، وكذا يصحّ لو قال : راجعتك ، ولا يشترط إلى النكاح.

٥٤٢٢. الثامن : العدّة تكون إمّا بالأقراء ، فالقول قولها في انقضائها بها مع اليمين ان ادّعت المحتمل ، وأقلّه ستّة وعشرون يوما ولحظتان والأخيرة دلالة لا جزء (٢) وأقلّه في الأمة ثلاثة عشر يوما ولحظتان ، وإمّا بالوضع.

قال الشيخ : وأقلّه عند المخالف ثمانون يوما ، لأنّ النطفة تستحيل علقة بعد أربعين ، والعلقة مضغة كذلك ، ولوضع المضغة أو ما يتصوّر فيه خلقة آدميّ تخرج من العدّة ، قال : وليس لنا نصّ فيه ، والاحتياط أن نقول : بهذا أو بالأشهر (٣).

فلو قال : طلّقتك في شوّال ، فقالت : بل في رمضان ، قدّم قوله مع اليمين ، وبالعكس القول قولها مع اليمين ، ولا نفقة في الزائد على ما أقرّ به.

ولو أنكرت الرّجعة بعد الانقضاء ، قدّم قولها ، وإن رجعت صدّقت ، وإن كان في إنكارها إقرار بالتحريم ، لأنّها جحدت حقّ الزّوج ، ثمّ أقرّت ، فيترجّح جانبه.

أمّا لو أقرّت بتحريم رضاع أو نسب ، لم يكن لها الرجوع ، ولو زعمت أنّها لم ترض بعقد النكاح ، ثمّ رجعت ، فالأقرب القبول لحقّ الزّوج.

__________________

(١) في «أ» : ولو مات قبل البيان على الرجعة حمل على الرجعة.

(٢) أي دلالة على الخروج من العدة وليست منها ، لاحظ المسالك : ٩ / ٢٢٦.

(٣) المبسوط : ٥ / ١٠١.

الفصل الخامس : في المحلّل

وفيه سبعة مباحث :

٥٤٢٣. الأوّل : إذا طلّقها ثلاثا إن كانت حرّة أو معتقا نصفها ، أو اثنتين إن كانت أمة على الشرائط ، سواء كانت مدخولا بها أو لا ، حرمت عليه حتّى تنكح زوجا غيره.

ويشترط في المحلّل :

البلوغ ، ولا اعتبار بوطء المراهق ، خلافا للشيخ (١) وابن الجنيد.

والوطء قبلا بحيث تغيب الحشفة.

وأن يكون ذلك بالعقد الدائم لا بالملك ولا الإباحة ولا المتعة.

فإذا وطئ المحلّل بهذه الشرائط ، حلّت للأوّل بعد مفارقة المحلّل لموت أو طلاق أو غيره من فسخ بعيب أو ردّة أو لعان.

ولا يفتقر إلى المحلّل إلّا في المطلّقة ثلاثا لا فيما دونها ، ولا في المفسوخ نكاحها بغير طلاق كالمردودة بالعيب والارتداد.

أمّا الخلع فإنّه كالطلاق ، سواء جعلناه فسخا أو طلاقا ، فينتقص به عدد الطلاق ، (٢) ولو خالعها ثلاثا ، حرمت حتّى تنكح زوجا غيره على القولين.

__________________

(١) الخلاف : ٤ / ٥٠٤ ، المسألة ٨ من كتاب الرجعة ؛ المبسوط : ٥ / ١٠٩ ـ ١١٠.

(٢) يحسب طلاقا واحدا من الطلقات الثلاث فيبقى له اثنتان منها.

٥٤٢٤. الثاني : لا يشترط الإنزال فلو أكسل بعد التقاء الختانين ، حلّت ، ولو كان خصيّا وغيّب الحشفة فكذلك ، وفي رواية : لا يحلّل فيه (١) ، وكذا المجبوب إذا بقي منه ما يقدر على إيلاج قدر الحشفة ، ولو بقي دون ذلك أو لم يبق شي‌ء لم يحلّل.

٥٤٢٥. الثالث : لا فرق بين أن يكون المحلّل حرّا أو عبدا ، مسلما أو ذمّيا ، ولا بين أن تكون المرأة حرّة أو أمة ، مسلمة أو ذمّية.

ولو أصابها محرّما لعارض ، كالإحرام والصوم والحيض والنفاس ، قال الشيخ : الأقوى عدم التحليل لفساد المنهيّ عنه. (٢)

ولو تزوّجت الذمّية بذميّ ، حلّت للمسلم إن سوّغنا له النكاح ، وكذا لو أسلمت بعد وطء الذمّيّ.

ولو تزوّجها وارتدّ ، ثمّ وطئها في حال ردّته أو ردّتها ، ثمّ رجعت إلى الإسلام ، لم تحلّ بذلك الوطء ، وهذا غير متصوّر ، لأنّ الردّة إن كانت قبل الوطء ، انفسخ النكاح ، وصار وطء أجنبيّ لا يحلّل قطعا ، وإن كانت بعده ، حلّت بالأوّل.

٥٤٢٦. الرابع : لا يحلّ للمطلّق ثلاثا أو اثنتين للأمة نكاح المطلّقة بعقد دائم ولا متعة ولا ملك يمين ولا تحليل حتّى تنكح زوجا غيره ، فلو عقد عليها قبله متعة لم تحلّ له ، وكذا لو ملك الأمة بعد طلقتين ، وكذا لا تحلّ للأوّل لو وطئها المحلّل متعة أو بملك اليمين أو التحليل.

__________________

(١) لاحظ الوسائل : ١٥ / ٣٦٩ ، الباب ١٠ من أبواب أقسام الطلاق ، الحديث ١ ـ ٢.

(٢) المبسوط : ٥ / ١١٠.

ولا تحلّ بالوطء في الدّبر وان أسند إلى العقد الدائم (١) وعقد الشبهة لا يحلّل.

وتحلّ للأوّل لو أفضاها المحلّل ، أو أصابها وهي مجنونة ، أو هو مجنون أو هما.

٥٤٢٧. الخامس : لو انقضت مدّة ، فادّعت التزويج والفرقة وانقضاء العدّة وأمكن ، قبل ، وفي رواية حمّاد الصحيحة عن الصادق عليه‌السلام : تصدّق إذا كانت ثقة. (٢)

ولو رجعت قبل العقد حرم العقد ، ولا يقبل رجوعها بعده.

ولو ادّعت إصابة المحلّل لها ، وصدّقها ، حلّت للأوّل ، وإن أنكر المحلّل ، قيل : يعمل بما يغلب على ظنّه من قولهما ، (٣) ولو قيل : يعمل بقولها كان وجها.

٥٤٢٨. السادس : إذا طلّقها مرّة أو مرّتين ، فتزوجت بغيره ثمّ فارقها، فيه روايتان :

إحداهما : أنّها تبقى مع الأوّل على ما بقى من العدد ، فإذا استوفت الثلاثة منضمّة إلى الطلاق الأوّل ، حرمت حتّى تنكح غيره ، وهي روايات صحيحة السّند (٤).

__________________

(١) قال الشيخ في المبسوط : ٤ / ٢٤٣ : الوطء في الدّبر يتعلّق به أحكام الوطء في الفرج. من ذلك إفساد الصوم. ووجوب الكفّارة ، ووجوب الغسل ... ويخالف الوطء في الفرج في فصلين : في الإحصان فانّه لا يثبت ، ولا يقع به الإباحة للزوج الأوّل بلا خلاف في هذين.

(٢) الوسائل : ١٥ / ٣٧٠ ، الباب ١١ من أبواب أقسام الطلاق ، الحديث ١.

(٣) ذهب إليه الشيخ في المبسوط : ٥ / ١١١.

(٤) الوسائل : ١٥ / ٣٦٤ ، الباب ٦ من أبواب أقسام الطلاق ، الحديث ٦ و ٧ و ٩ و ١١ ولاحظ الوسائل : ١٤ / ٤٠٨ ، الباب ١١ من أبواب ما يحرم باستيفاء العدد ، الحديث ٢ وذيله.

والثانية ـ هي الّتي عمل عليها الشيخ (١) وأكثر علمائنا ـ : أنّها تبقى على ثلاث مستأنفات ، ويهدم الثاني الطلاق ، كما يهدم الثلاث. (٢)

وعندي في ذلك تردّد ، وحمل الشيخ الرّوايات بعدم الهدم على كون الزوج متعة أو مراهقا أو لم يدخل. (٣)

٥٤٢٩. السابع : يجوز التوصّل بالحيل المباحة إلى المباح دون المحرّمة ، ولو توصّل بالمحرّمة حصل الغرض وأثم.

ولو ارتدّت لتفسخ نكاح الزّوج ، فعلت حراما ، وانفسخ نكاحه.

ولو حملت ولدها على الزنا بامرأة لتمنع أباه من العقد عليها أو التسرّي ، حرمت الموطوءة إن نشرنا الحرمة بالزنا ، ولو زوّجته بها لم تأثم ، وتمّت الحيلة.

ولو أنكر الاستدانة خوفا من الإقرار بالإبراء أو القضاء ، جاز الحلف مع صدقه بشرط التوراة بما يخرجه عن الكذب.

وكذا يحلف على نفي الاستدانة لو كان فقيرا ، أو خاف الحبس ويورّي ، والنيّة أبدا نيّة الحالف إذا كان مظلوما في الدّعوى ونيّة المدّعي المحقّ. (٤)

ويورّي لو أكرهه على أن يحلف على عدم الفعل المباح : أنّه لا يفعله بالشام مثلا أو في السماء (٥).

ولو أكرهه على الطلاق فقال : «زوجتي طالق» ونوى طلاقا سابقا ، أو

__________________

(١) النهاية : ٥١٣ ؛ المبسوط : ٥ / ٨١ ؛ الخلاف : ٤ / ٤٨٨ ، المسألة ٥٩ من كتاب الطلاق.

(٢) الوسائل : ١٥ / ٣٦٣ ، الباب ٦ من أبواب أقسام الطلاق ، الحديث ١ و ٢ و ٣ و ٤.

(٣) التهذيب : ٨ / ٣٢ في ذيل الحديث ٩٧ ؛ الاستبصار : ٣ / ٢٧٣ في ذيل الحديث ٩٧٢.

(٤) لاحظ في توضيح العبارة : المسالك : ٩ / ٢٠٥ ، وجواهر الكلام : ٣٢ / ٢٠٥.

(٥) ولا يخفى أنّ يمين المكره لا ينعقد وإن لم يورّ ، ولا إثم عليه به. لاحظ جواهر الكلام : ٣٢ / ٢٠٧.