تحرير الأحكام الشرعيّة على مذهب الإماميّة - ج ٤

٥٣٦٠. السادس : إذا اجتمع الأب والأمّ ، فالنفقة على الأب ، وكذا الجدّ مع الأمّ ، ولا تتقسط النفقة على الجدّ والأمّ ، والجدّ من قبل الأب وإن علا أولى بالإنفاق من الجدّ من قبل الأمّ ومن الأمّ نفسها.

ولو اجتمع أبو أمّ وأمّ أمّ ، فهما سواء ، وكذا أمّ الأمّ وأمّ الأب ، أو أب الأمّ وأمّ الأب.

٥٣٦١. السابع : تجب النفقة على أب المنفق وأمّه إذا كان المنفق موسرا وهما معسران ، سواء كانا صحيحين أو لا ، أمّا إذا كانا قادرين على الاكتساب ، أو كان الولد فقيرا يعجز عن استفضال نفقتهما ، فإنّها لا تجب.

وكذا تجب النفقة على الأجداد الذكور والإناث ، والأبوين مع الحاجة ، ولا يجب على الولد إعفاف الأب ولا نفقة زوجته.

ولو كان الأب والأمّ معسرين ، ولا يجد الولد سوى نفقة أحدهما ، تساويا ، وكذا أحد الأبوين مع الولد ، ذكرا كان أو أنثى.

أمّا لو كان له أب وجدّ معسران ، وعجز عن نفقتهما ، قدّم الأقرب ، وكذا الجدّ وجدّ الأب ، والابن وابن الابن.

ولو كان له أب وابن موسران ، كانت نفقته عليهما بالسواء ، وكذا لو كان له أمّ وبنت موسرتان ، أو ابن وبنت كذلك.

ولو كان له أب وجدّ موسران ، كانت نفقته أجمع على أبيه خاصّة.

ولو كان له ابن ابن موسر وبنت موسرة ، فنفقته على البنت خاصّة.

ولو كان للمعسر ابنان موسران ، أحدهما غائب ، أنفق الحاكم من مال الغائب نصف النفقة ، ولو لم يكن له مال ، استقرض الحاكم عليه ، ولو لم يجد المقرض ألزم الحاضر بالإنفاق ، نصفها عليه ونصفها قرضا على أخيه.

٥٣٦٢. الثامن : لا تقدير في النفقة ، بل الواجب قدر الكفاية من الإطعام ، والكسوة ، والمسكن ، وما يحتاج إليه ، من زيادة الكسوة في الشتاء للتدثّر يقظة ونوما ، وينفق على أبيه دون أولاده ، لأنّ نفقة الإخوة ليست واجبة ، وينفق على ولد نفسه وأولاده ، لأنّ نفقة ولد الولد واجبة.

٥٣٦٣. التاسع : نفقة الأقارب تجب على طريق المواساة لسدّ الخلّة ، فلوا امتنع الموسر من الإنفاق ، جاز لمن يجب له النفقة منهم أخذ ما يحتاج إليه من ماله إن لم يتمكّن من الحاكم ، ولو تمكّن منه ، رفع أمره إليه ، وألزمه الإنفاق ، فإن امتنع ، حبسه أبدا حتّى ينفق ، ولو وجد له مالا أنفق منه ، ويبيع عليه عقاره ومتاعه ويصرفه في النفقة.

ولا تقضى نفقة الأقارب إذا فات وقتها ، بخلاف الزوجة ، لأنّها تجب لسدّ الخلّة ، فلا تستقر في الذمة ، سواء قدّرها الحاكم أو لا ، أمّا لو أمره بالاستدانة عليه للنفقة فاستدان ، وجب عليه القضاء.

٥٣٦٤. العاشر : تجب نفقة الأقارب على الموسر ، وهو الّذي فضل له عن قوت يومه شي‌ء ، ويباع عقاره وعبده في نفقة الأقارب ، ولو قدر على التكسب ، وجب عليه الإنفاق عليهم.

المطلب الثالث : في نفقة المماليك

وفيه تسعة مباحث :

٥٣٦٥. الأوّل : يجب على الإنسان النفقة على ما يملكه من عبد ، أو أمة ، أو دابّة ، ثمّ المولى بالخيار في العبد والأمة بين الإنفاق عليهما من ماله أو من كسبهما ، ولو قصر كسبهما ، وجب على المولى الإكمال.

٥٣٦٦. الثاني : لا تقدير للنفقة على الرقيق ، بل يجب قدر الكفاية ، من إطعام ، وإدام ، وكسوة ، وسكنى ، على حسب عادة مماليك أمثال السيّد من أهل بلده.

ولا اعتبار بالغالب ، فلو قصر الغالب عن كفايته ، وجب على السيّد الإتمام ، ولو فضل الغالب عنه ، كان الواجب قدر الكفاية خاصّة.

ويرجع في الجنس إلى غالب قوت البلد ، سواء كان قوت سيّده أو فوقه أو دونه.

٥٣٦٧. الثالث : لا فرق بين المملوك الّذي يلي طعام السيّد وغيره ، لكن يستحبّ للسيّد أن يطعمه ممّا يقدمه إليه ، (١) وإن يجلسه للأكل معه ، وليس واجبا ، وكذا يستحبّ له أن يطعم من لم يل طعامه منه ، لكنّ الأوّل آكد.

٥٣٦٨. الرابع : الكسوة يرجع فيها إلى عادة مماليك أمثال سيّده ، ولا يقتصر على ستر العورة ، ويستحبّ التسوية بين عبيده الذكور فيها ، ولا يجب تفضيل النفيس على الخسيس ، وكذا الإماء ، لكن إن كان فيهنّ سريّة زادها في الكسوة استحبابا.

__________________

(١) في «أ» : أن يطعمه ما يقدمه إليه.

٥٣٦٩. الخامس : لو امتنع السيّد من الإنفاق ، أجبر عليه أو على البيع ، سواء في ذلك القنّ والمدبّر وأمّ الولد ، ولو امتنع حبسه الحاكم ، ويجوز له أن ينفق من ماله على مماليكه قدر كفايتهم ، وأن يبيع عقاره ومتاعه مع الامتناع في ذلك.

٥٣٧٠. السادس : يجوز أن يخارج المملوك ـ وهو أن يضرب عليه ضريبة يدفعها إلى مولاه ، ويكون الفاضل له ـ.

فإن فضل قدر الكفاية صرفه في نفقته ، وان عجز تمّم السيّد ، وإن زاد كانت الزيادة للمولى ، ولا يجوز له أن يضرب عليه ما يقصر كسبه عنه إلّا إذا قام بها المولى ، ولو عجز العبد عن العمل ، أو كان مريضا ، وجب على المولى الإنفاق عليه ، ولا تسقط نفقته بالعجز عن التكسب ، أمّا لو أقعد أو عمي (١) أو جذم ، فإنّه ينعتق ، ولا يجب على المولى النفقة عليه حينئذ.

٥٣٧١. السابع : لا يجوز للمولى أن يكلّف عبده ما لا يقدر عليه من العمل ، ويجوز له أن يؤجر أمّ الولد للإرضاع ، وعليه مئونة ولدها إذا كان ملكه ، ولو لم يفضل لبنها عن رضاع ولدها لم يجز له إجارتها للرضاع ، ولا صرف لبنها إلى غير ولدها ، إلّا أن يقيم للولد مرضعة تكفيه ، وليس لها فطام ولدها قبل الحولين ولا الزيادة إلّا بإذن السيّد.

٥٣٧٢. الثامن : لو امتنع العبد من المخارجة ، (٢) فالوجه أنّ للسيّد إجباره على ذلك ما لم يتجاوز بذل المجهود ، (٣) وقال الشيخ رحمه‌الله : ليس للسيّد ذلك ، ولو طلب العبد المخارجة لم يجب على المولى إجابته. (٤)

__________________

(١) في «أ» : أو أعمي.

(٢) أي قبول ضرب الخراج على قدر معلوم.

(٣) أي الأكثر ممّا يليق بحال العبد.

(٤) المبسوط : ٦ / ٤٦.

٥٣٧٣. التاسع : تجب النفقة للبهائم المملوكة ، سواء كانت مأكولة أو لا ، والواجب القيام بما تحتاج إليه ، فإن اجتزأت بالرعي أخرجها إلى المرعى وإلّا وجب عليه علفها ، فإن امتنع أجبر على بيعها أو ذبحها ـ إن كانت تقصد للذّبح ـ أو الإنفاق عليها.

ولو كان لها ولد أخذ من لبنها ما يفضل عنه ، ولو لم يفضل لم يجز أخذ شي‌ء من لبنها ، ولو استغنى الولد بالرعي أو العلف ، جاز أخذ اللبن أجمع.

ويجوز غصب العلف والخيط لجراح الدابة عند العجز ، ولو أجدبت الأرض وجب علف السائمة ، ولو امتنع بيعت عليه.

ولا تجب عمارة العقار والدار ، أمّا سقي الزرع وما يتلف بترك العمل ، فالأقرب إلزامه بالعمل من حيث إنّه تضييع للمال ، فلا يقرّ عليه.

[كلمة المصنّف :] تمّ الجزء الثاني من كتاب تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإماميّة بحمد الله تعالى ومنّه على يد مصنّفه حسن بن يوسف بن مطهّر في شهر جمادى الآخر سنة إحدى وتسعين وستّمائة.

والحمد لله رب العالمين وصلّى الله على سيّد المرسلين محمد النبيّ وآله الطاهرين ، يتلوه في الجزء الثالث منه القاعدة الثالثة في الإيقاعات والحمد لله ربّ العالمين.

القاعدة الثالثة : في الإيقاعات

وفيها كتب

كتاب الفراق

وفيه مقاصد

المقصد الأوّل : في الطلاق

وفيه فصول :

الفصل الأوّل : في أركانه وشرائطه

وأركانه ثلاثة : الفاعل ، والفعل ، والمحلّ ، فهاهنا مطالب أربعة

[المطلب] الأوّل : المطلّق

وفيه سبعة مباحث :

٥٣٧٤. الأوّل : يشترط في المطلّق التكليف والقصد ، ويشتمل التكليف على البلوغ والعقل والاختيار ، فلو طلّق الصبيّ لم يقع ، سواء كان أذن له الوليّ أو لا ، هذا إذا كان سنّه أقلّ من عشر سنين أو أكثر دون البلوغ إذا لم يحسن الطلاق ، ولو بلغ عشرا وكان ممّن يحسن الطلاق ، قال الشيخ : يقع طلاقه وكذا عتقه

ووصيّته وصدقته (١) ومنع ابن إدريس ذلك. (٢) وهو الأقوى ، وليس للوليّ أن يطلّق عن الصبيّ حتّى يبلغ ويطلّق بنفسه.

٥٣٧٥. الثاني : المجنون المطبق لا اعتبار بطلاقه ، وكذا غير المطبق إذا وقع طلاقه حال جنونه ، ويطلّق عنه الوليّ ، ولو لم يكن له وليّ طلّق عنه السلطان أو من نصبه للنظر في ذلك مع حاجة إلى ذلك (٣) وقال ابن إدريس : إن كان يعقل في بعض الأوقات ، طلّق وقت حضور عقله ، وإن لم يعقل أصلا ، فسخت المرأة النكاح ، ولا حاجة إلى طلاق الوليّ. (٤) فمنع لهذا العذر ، وهو فاسد ، إذ قد تختار المرأة النكاح والمصلحة مع عدمه ، وكذا إذا بلغ الطفل فاسد العقل ، فإنّ للوليّ أن يطلّق عنه.

٥٣٧٦. الثالث : النائم لا يقع طلاقه ، وكذا السكران ومن زال عقله بإغماء أو شرب مرقد ، سواء كان لحاجة أو ليذهب عقله ، وليس للوليّ أن يطلّق عن هؤلاء ، لأنّ عذرهم متوقّع للزّوال.

٥٣٧٧. الرابع : المكره لا يقع طلاقه ولا شي‌ء من تصرّفاته سوى إسلامه إذا كان حربيّا ، وإنّما يتحقّق الإكراه إذا كان المكره قادرا على فعل ما توعّد به ، وغلبة الظنّ أنّه يفعله مع امتناع المكره ، وأن يكون المتوعّد به مضرّا بالمكره في نفسه ، أو من يجري مجرى نفسه ، كالأب والولد ، سواء كان الضّرر قتلا ، أو جرحا ، أو شتما ، أو ضربا ، أو أخذ مال أو حبس طويل ، ويختلف باختلاف المكرهين في احتمال الإهانة والإكراه مع الضرر اليسير.

__________________

(١) النهاية : ٥١٨.

(٢) السرائر : ٢ / ٦٩٣.

(٣) في «ب» : مع حاجته إلى ذلك.

(٤) السرائر : ٢ / ٦٩٤.

ولو كان الإكراه بالقتل أو القطع ، استوى فيه جميع الناس ، ولو كان بالضرب والشتم والحبس ، اختلف باختلاف أحوالهم ، فالشتم عند الوجيه الّذي يغضّ منه ذلك إكراه.

ولو أكره على الطلاق أو دفع مال غير مستحقّ يتمكّن من دفعه ، فالأقرب أنّه إكراه ، أمّا لو أكره على الطلاق أو فعل ما تستحقّ المرأة فعله ، فليس بإكراه ، سواء كان بذل مال أو غيره.

ولو أكره على الطلاق فطلّق ناويا له ، فالأقرب أنّه غير مكره إذ لا إكراه على القصد ، وكذا لو اكره على طلاق زوجة فطلّق غيرها ، أو على واحدة فطلّق ثلاثا ، ولو أكره على طلاق إحدى زوجتيه ، فطلّق معيّنة ، فإشكال.

٥٣٧٨. الخامس : القصد شرط في الطلاق ، فلو نطق بالصيغة ساهيا أو نائما أو غالطا ، وبالجملة من غير نيّة ، لم يقع ، وكذا لو كان اسم زوجته «طالقا» فقال : يا طالق ، ونوى النداء ، أو أطلق ، أو كان اسمها «طارقا» (١) فقال : يا طالق ، ثم قال :

التفّ لساني.

ولو نسى أنّ له زوجة فقال : زوجتي طالق لم يقع ، ولو أوقع وقال : لم أقصد ، ديّن بنيّته ، وقبل منه ظاهرا ، ولو تأخّر تفسيره ما لم تخرج العدّة ، ولو أوقع الصيغة هزلا لم يقع ، وكذا العتق.

ولو خاطب امرأة بالطلاق ظنّا أنّها زوجة الغير ، فإذا هي زوجته ، لم يقع ، ولو لقّن الأعجميّ لفظ الطلاق ، وهو لا يفهم ، لم يقع.

٥٣٧٩. السادس : لا يشترط وقوع الطلاق من الزوج مباشرة ، فلو وكّل في

__________________

(١) في «ب» : أو كان اسمها طالقا.

الطلاق ، فأوقع الوكيل حال غيبة الموكّل ، وقع الطلاق إجماعا ، سواء كان الوكيل رجلا أو امرأة.

ولو وكّل اثنين وأطلق ، أو شرط الاجتماع ، لم يقع طلاق أحدهما منفردا ، فإذا اجتمعا عليه وقع.

ولو أوقعه الوكيل وهو حاضر ، قال الشيخ : لا يقع. (١) والصحيح عندي خلافه ، وكذا قال : لا يصحّ لو وكّلها في طلاق نفسها فطلّقت. (٢) والحق وقوعه.

فلو قال : طلّقي نفسك ثلاثا ، فطلّقت واحدة ، قيل : يبطل (٣) والوجه أنّها تقع واحدة (٤) وكذا لو قال : طلّقي نفسك واحدة ، فطلّقت ثلاثا.

أمّا لو قال : طلّقي نفسك إن شئت واحدة ، فطلقت ثلاثا ، أو طلّقي نفسك إن شئت ثلاثا ، فطلّقت واحدة ، فالوجه البطلان ، لأنّه شرط مشيئة الواحدة أو الثلاث ، ولم يحصل.

٥٣٨٠. السابع : والعبد إن تزوّج بإذن مولاه حرّة أو أمة لغيره ، كان الطلاق بيد العبد ، ليس للمولى إجباره عليه ولا منعه حقّه ، ولو كان بأمة السيّد ، كان له أن يفرّق بينهما بطلاق وغيره ، بأن يأمر كلّا منهما باعتزال صاحبه ، وقال ابن الجنيد : طلاق العبد إلى مولاه ، سواء كانت الزوجة حرّة أو أمة لسيّده أو غير سيّده. (٥)

__________________

(١) النهاية : ٥١٠.

(٢) المبسوط : ٥ / ٢٩.

(٣) قال الشيخ في المبسوط : ٥ / ٣١ : إذا قال لها : طلّقي نفسك ثلاثا فطلّقت نفسها واحدة وقعت عند بعضهم ، وعند قوم لا يقع. ولاحظ المغني لابن قدامة : ٨ / ٢٨٩.

(٤) في «ب» : والوجه انّه يقع واحدة.

(٥) نقله عنه المصنّف أيضا في المختلف : ٧ / ٣٧٠ ـ ٣٧١.

المطلب الثاني : في المحلّ

وفيه عشرة مباحث :

٥٣٨١. الأوّل : محلّ الطلاق كلّ امرأة عليها ولاية تامّة بعقد صحيح دائم ، فلا يقع الطلاق بالرجل ، سواء قالت هي : أنت طالق ، (١) أو قال هو : أنا منك طالق وإن نوى ، ولا بالأجنبيّة ، سواء علّقه بالنكاح أولا ، وسواء كانت معيّنة بأن يقول : إن تزوّجتك فأنت طالق أو أنت طالق ، أو غير معيّنة ، بأن (٢) يقول : كلّ من أتزوّجها فهي طالق ، وسواء علّقه بالاسم خاصّة ، كقوله : فلانة طالق ، أو مع قصد الوصف ، كقوله : فلانة الأجنبيّة ، ولا ينقص العدد لو نكحها (٣).

وعنينا بتمام الولاية استمرار العقد ، فلو طلّق المطلّقة منه لم يقع ، سواء كانت مطلّقة رجعيّة أو بائنة ما لم يرجع في الرجعيّة ، ثمّ يطلّق ، فيصادف التمام.

وشرطنا العقد ، لعدم وقوعه بالأمة والمحلّلة والمشتبهة.

وشرطنا صحّة العقد ، لعدم قبول عقد الشبهة له ، والعقد الفاسد ، فلو طلّق في عقد فاسد لم يصحّ ، بل يفرّق بينهما بغير طلاق.

وشرطنا دوامه ، لانتفاء القابلية عن المتعة ، ويشترط فيه إضافة الطلاق إليها.

٥٣٨٢. الثاني : الخلوّ من الحيض والنفاس شرط في صحّة الطلاق إن كانت

__________________

(١) في «ب» : قالت : منّي أنت طالق.

(٢) في «أ» : كأن.

(٣) ان لا يحسب هذه الطلقة الباطلة من الطلقات المحرّمة لو تزوّج تلك المطلقة المعلّقة. لاحظ المسالك : ٩ / ٣٤.

المرأة مدخولا بها حائلا حاضرا زوجها غير غائب عنها مدّة يعلم انتقالها من قرء إلى آخر ، فلو طلّق الحائض أو النفساء وهي مدخول بها غير حامل ، والزوج حاضر معها أو غائب دون المدّة ، لم يقع الطلاق ، سواء علم بذلك أولا.

ولو طلّق غير المدخول بها ، أو الحامل ، أو الّتي غاب عنها قدرا يعلم انتقالها فيه من طهر إلى آخر ، جاز طلاقها مطلقا وإن اتّفق في الحيض ، وكذا لو خرج في طهر لم يقربها فيه ، جاز طلاقها مطلقا.

واعتبر الشيخ في الغيبة شهرا فما زاد (١) والمعتمد ما قلناه حتّى أنّه لو علم أنّها تحيض كلّ شهر حيضة جاز له طلاقها بعد شهر ، ولو علم أنّها لا تحيض إلّا في كلّ خمسة أشهر مثلا ، لم يكن له طلاقها حتّى تمضي هذه المدّة.

ولو عاد من غيبة ، فوجد امرأته حائضا ، لم يجز له طلاقها حتّى تطهر ، وإن لم يكن واقعها.

٥٣٨٣. الثالث : قال الشيخ رحمه‌الله : إذا كان الزوج حاضرا ، وهو لا يصل إلى زوجته بحيث يعلم حيضها ، فهو بمنزلة الغائب ، فإذا أراد طلاق امرأته ، صبر عليها ما بين شهر إلى ثلاثة أشهر ، ثمّ يطلّقها إن شاء. (٢) ومنع ابن إدريس ذلك ، وخصّص جواز طلاق الحائض الحائل المدخول بها بالغائب خاصّة. (٣)

٥٣٨٤. الرابع : يشترط كون المرأة مستبرأة ، بأن يطلّقها في طهر لم يقربها فيه بجماع ، فلو واقعها في طهر ، لم يقع طلاقه في ذلك الطهر.

وهذا الشرط انّما هو في البالغة غير اليائسة الحائل ، فلو كانت صغيرة لم

__________________

(١) النهاية : ٥١٢.

(٢) النهاية : ٥١٨.

(٣) السرائر : ٢ / ٦٨٦ ـ ٦٨٧.

تبلغ المحيض ، أو كانت آيسة منه ، ومثلها لا تحيض ، أو كانت حاملا ، جاز طلاقها في طهر المواقعة.

ولو كانت مسترابة ، بأن ينقطع الدم عنها ، وهي من ذوات الحيض ، فإنّه لا يجوز له طلاقها إلّا أن يمضي عليها ثلاثة أشهر من حين المواقعة معتزلا عنها فيها ، ولو طلّقها قبل ذلك لم يقع.

٥٣٨٥. الخامس : هل يشترط تعيين المطلقة أم لا؟ قولان ، أقواهما الاشتراط ، فلو طلّق إحداهما لا بعينها بطل ، ولا تطلّقان معا.

وهو يكون بالاسم كقوله : فلانة طالق ، أو بالإشارة كقوله : هذه.

ولو قال : زوجتي طالق ، وله واحدة صحّ ، ولو كان له أكثر ، فإن نوى معيّنة ، صحّ إجماعا ما نواه ، وديّن بنيّته ، وإن أطلق فعلى ما اخترناه البطلان ، وعلى الأخير يصحّ ويستخرج بالقرعة ، وكذا لو قال : واحدة من زوجاتي زينب ، وله اثنتان كلّ منهما زينب ، أو إحداهما.

ولو قال : هذه طالق أو هذه ، قال الشيخ : يعيّن للطلاق من شاء. (١) ولو قال : هذه طالق أو هذه وهذه ، طلّقت الثالثة وعيّن من شاء من الأولى والثانية ، ولو مات استخرج الواحدة بالقرعة ، ويحتمل على الجواز تعيّن الأولى خاصّة أو الأخيرتين معا.

ولو قال : إحداكما طالق ، وأشار إلى الزوجة والأجنبيّة ، ثمّ قال : أردت الأجنبيّة ، ديّن بنيّته ، وكذا لو كان له جارة وزوجة اسمهما زينب ، وقال : زينب طالق ، وقال : قصدت الجارة.

__________________

(١) المبسوط : ٥ / ٧٧.

ولو قال للأجنبيّة ظنّا أنّها زوجته : أنت طالق ، لم تطلّق زوجته ، ولو قال : يا زينب ، فأجابته عمرة ـ وهما زوجتان ـ فقال : أنت طالق ، طلّقت المنويّة لا المجيبة ، ولو قصد المجيبة ظنّا أنّها زينب ، قال الشيخ : تطلّق زينب. (١) وفيه نظر من حيث عدم قصد المجيبة وتوجّه الخطاب إلى غير المنويّة.

ولو قال : زينب طالق ، وزوجته زينب ، ثمّ قال : قصدت هذه الأجنبيّة قال الشيخ : قبل قوله ما دامت في الحبال (٢) أو في العدّة ، وبعد خروجها من العدّة لا يقبل. (٣)

٥٣٨٦. السادس : لو نادى إحدى زوجتيه فأجابته ، ولم يعلم عينها ، فقال : أنت طالق ، وقصد المجيبة ، وقع الطلاق ، وكذا لو رآها تحت ساتر ، ولم يعلم عينها ، أو رأى ظهرها ولم يعيّنها فطلّقها ، لأنّ المطلّقة هنا معيّنة في نفسها ، فإذا طلّق كذلك ، أو طلّق واحدة معيّنة واشتبهت كلّف الامتناع ممّن وقع الاشتباه فيه ، وإن كنّ أربعا ، كما لو اختلطت زوجته بأخته واشتبهتا ، وعليه أن يبيّن المطلّقة بيان إقرار وإخبار لا بيان (٤) شهوة واختيار ، فإن قال : هذه المطلّقة ، حكم بطلاقها وبزوجيّة البواقي ، وكذا لو قال : هذه الّتي لم أطلّقها ، تعيّنت للزوجيّة ، والأخرى للطلاق إن كانتا اثنتين ، وإلّا يبيّن البواقي.

ولو قال : طلّقت هذه لا بل هذه ، حكم بطلاقهما معا ، وكذا لو كانت ثالثة ، وقال : لا بل هذه ، طلّقن.

__________________

(١) المبسوط : ٥ / ٩٠.

(٢) في «ب» والمبسوط : «في الحال».

(٣) المبسوط : ٥ / ٩١.

(٤) في «أ» : بيان إقرار واجبا ولا بيان.

ولو قال : طلّقت هذه لا بل هذه أو هذه ، حكم بطلاق الأولى وإحدى الآخرتين ، ويلزم إلى البيان فيهما ، وكذا لو قال : طلّقت هذه أو هذه لا بل هذه ، طلّقت الثالثة ، وبيّن في الأوّلتين.

ولو قال في الأربع : طلّقت هذه أو هذه لا بل هذه أو هذه ، طلّقت واحدة من الأوّلتين وواحدة من الآخرتين ، فعليه أن يبيّن في الأوّلتين والآخرتين ، ولو عيّن بالفعل ، فوطئ واحدة منهما ، قال الشيخ : لم يقع التعيين ، لأنّ الطلاق لا يقع بالفعل وكذا تعيينه. (١) وفيه نظر. قال : فيكلّف البيان ، فإن قال : الموطوءة غير المطلّقة ، حكم عليه بطلاق الأخرى ، وإن قال : هي الزّوجة ، وكان الطلاق رجعيّا ، كان رجعية ، وإلّا عزّر ، ولا حدّ للشبهة ، قال : ولا مهر والطلاق والعدّة من حين إيقاع الطلاق لا من حين الإقرار به إلّا مع الوطء فالعدّة من حين الوطء. (٢)

٥٣٨٧. السابع : إذا أطلق الطلاق ولم يعيّن ، فقد بيّنا أنّ الأقوى بطلانه ، وقيل :

يصحّ ، ويعيّن على الفور (٣) فلو أخّر أثم ، فإن قال : اخترت تعيّنه في هذه ، طلّقت ، وبقيت الأخرى زوجته ، ولو قال : في هذه لا بل في هذه ، طلّقت الأولى خاصّة ، وكذا لو قال : في هذه وهذه ، والوطء هنا بيان ، وقوّى الشيخ أنّ العدّة من حين التلفّظ بالطلاق لا من حين التعيين (٤) والأقوى عندي أنّه من حين التعيين ، وهو تخريج ، وعليه النفقة في الأولى والثانية حتّى يبيّن إقرارا أو اختيارا.

٥٣٨٨. الثامن : إذا ماتتا واشتبه الطلاق بعد تعيّنه ، كلّف البيان إقرارا ، ووقف

__________________

(١) المبسوط : ٥ / ٧٧.

(٢) المبسوط : ٥ / ٧٧ ـ ٧٨. نقله المصنّف باختصار.

(٣) في «أ» : «ويعيّن اختيار الاقرار على الفور».

(٤) المبسوط : ٥ / ٧٨.

تركتهما ، فإذا عيّن للطلاق إحداهما كان ميراثها لغيره دونه ، إلّا أن تموت في عدّة الرجعيّة ، ويأخذ نصيبه من الثانية ، والقول قوله مع تكذيب الوارث ، وإن كان مبهما فعلى قولنا يرثهما لبطلانه ، وعلى الصحة إذا عيّنه في إحداهما كان ميراثها لورثتها غيره ، وله ميراث الأخرى ، ولا اعتبار هنا بتكذيب الورثة ، لأنّه بيان اختيار وشهوة.

ولو مات هو دونهما من غير بيان ، وقف نصيب الزوجية حتّى تصطلحا (١) أو تقوم البيّنة ، قال الشيخ : والأقوى أنّه لا يقوم الوارث مقامه في التعيين للمعيّن المشتبه وللمبهم ، قال : وينبغي أن يرجع إلى القرعة. (٢)

ولو توسّط موته بين موتهما ، وكان الطلاق بائنا معيّنا ، فإن عيّن الوارث الأولى للطلاق ، قبل قوله ، ولو عيّن الثانية احتمل عدم القبول ، للتهمة ، فيوقف له ميراث زوج من الأولى ، وللثانية من تركته ميراث زوجة ، حتّى تقوم بيّنة أو تصطلح الورثة ، والقبول فيحلف على نفي العلم على طلاق الأولى والقطع على طلاق الثانية.

٥٣٨٩. التاسع : إذا أبهم الطلاق وماتت إحداهما لم تتعيّن الأخرى له ، وكان إليه التعيّن على القول بالصحّة.

ولو كان له أربع زوجات فقال : زوجتي طالق ، ولم يعيّن ، لم يطلق الجميع ولا يحمل على الجنس ، ولو أراده احتمل طلاقهنّ ، فإن قلنا التعيين شرط ، بطل مع عدم الإرادة ، وإلّا كان إليه التعيين.

__________________

(١) في «أ» : حتّى يصطلحا.

(٢) المبسوط : ٥ / ٨٠.

٥٣٩٠. العاشر : لا بدّ من استناد الطلاق إلى الجملة ، فلو قال : يدك أو رجلك أو شعرك أو قلبك أو رأسك أو نصفك أو ثلثاك أو وجهك طالق ، لم يقع.

المطلب الثالث : الصيغة

وفيه اثنا عشر بحثا :

٥٣٩١. الأوّل : صريح الطلاق عندنا لفظة واحدة هي قوله : أنت أو هذه ، أو فلانة أو غيرها من ألفاظ التعيين ، طالق ، وزاد ابن الجنيد «اعتدّي» وبه روايتان حسنتان (١) بشرط أن ينوي به الطلاق.

ولو خيّرها وقصد الطلاق ، فان اختارت زوجها أو سكتت ولو لحظة ، فلا حكم له ، وان اختارت نفسها عقيب التخيير ، قال ابن الجنيد : يقع الطلاق رجعيّا ، وفي رواية زرارة عن أحدهما عليهما‌السلام : أنّها بائنة (٢) ، وكذا في رواية حمران عن الباقر عليه‌السلام. (٣) والأقرب أنّه لا يقع به شي‌ء.

٥٣٩٢. الثاني : لا يقع الطلاق بشي‌ء من الكنايات كقوله : أنت خليّة أو بريّة أو بتّة أو بتلة ، (٤) أو الحقي بأهلك ، أو حبلك على غاربك ، أو أنت بائن ، أو حرام ، سواء نوى به الطلاق أولا ، وكذا لو قيل : هل فارقت أو خلّيت أو أبنت؟ فقال : نعم.

__________________

(١) الوسائل : ١٥ / ٢٩٥ ، الباب ١٦ من أبواب مقدمات الطلاق ، الحديث ٣ ، ٤ ، لكن الروايات أكثر ممّا ذكره.

(٢) الوسائل : ١٥ / ٣٣٧ ، الباب ٤١ من أبواب مقدمات الطلاق ، الحديث ٩.

(٣) الوسائل : ١٥ / ٣٣٨ ، الباب ٤١ من أبواب مقدمات الطلاق ، الحديث ١١.

(٤) في مجمع البحرين : البتل : القطع ، يقال : بتلت الشي‌ء : إذا قطعته ومنه قوله : طلّقها بتّة بتلة.