تحرير الأحكام الشرعيّة على مذهب الإماميّة - ج ٤

الفصل الرابع : في الأحكام

وفيه سبعة عشر بحثا :

٥٦٥٣. الأوّل : لو شرط على المعتق شرطا في نفس العتق ، وجب عليه الوفاء به ، فإن شرط عوده إلى الرقّ عند المخالفة ، قال الشيخ : يعاد عندها (١) والوجه بطلان العتق.

ولو شرط خدمته سنة مثلا لزم ، فإن مات المولى استحقّ الورثة الخدمة باقي المدّة ، فإن أبق حتّى انقضت ، فالوجه ثبوت الأجرة لهم عليه ، وهل يشترط في وجوب الخدمة قبول العبد؟ الوجه ذلك ، فلو لم يقبل فالوجه بطلان العتق ، ومع القبول يعتق في الحال ، وعليه الخدمة.

ولو قال : أنت حرّ ، وعليك ألف ، احتمل الصّحة كالخدمة فيفتقر إلى رضا العبد ، والبطلان ، لأنّه في الحقيقة شرط والخدمة استثناء ، وكذا أنت حرّ على ألف ، ومع الصّحة لو قال : أحدكما حرّ على ألف فقبلا ، عتق من يعيّنه (٢) ، ويحتمل وجوب المسمّى وعدمه ، للإبهام فتجب قيمة رقبته ، وكذا لو مات قبل البيان وأقرع.

٥٦٥٤. الثاني : لا يجزي التدبير في كفّارة العتق ، ولو أمر غيره بعتق عبده عن كفّارته ، وقع عن الآمر وانتقل إليه عند الأمر.

__________________

(١) النهاية : ٥٤٢ ؛ وفي «أ» : «عندنا» والصحيح ما في المتن.

(٢) في «أ» : تعيّنه.

٥٦٥٥. الثالث : لو نذر عتق أوّل ما تلده فولدت اثنين دفعة عتقا ، ولو خرجا على التعاقب واشتبه الأوّل منهما أقرع ، ولو علم السابق اختصّ بالعتق ، ولو خرج ميّتا والآخر حيّا ، احتمل عتق الحيّ منهما ، والأقوى البطلان.

ولو نذر عتق أوّل مملوك يملكه فملك جماعة دفعة قيل : بطل النذر (١) وقيل : يقرع (٢) للرواية (٣) وقيل : يتخيّر (٤).

ولو قال : أوّل ما أملكه ، عتقوا أجمع.

ولو نذر عتق كلّ ولد تلده أمته لزم ، فإن باعها ثمّ ولدت لم يعتق.

ولو نذر عتق آخر عبد يملكه ، لم يحكم بعتق أحد حتّى يموت ، فيتحرّر أخيرهم ، وفي كسبه السابق على الموت إشكال ، الأقرب أنّه للوارث ، ولو كانت أمة فحكم أولادها حكم الكسب في الإشكال ، وكذا المهر لو وطئها قبل الموت ، وهل يحرم عليه وطؤها قبل ملك غيرها؟ إشكال.

ولو ملك اثنين دفعة ، ثمّ مات عليهما ، فكالأوّل في الاحتمالات.

ولو نذر عتق أمته إن وطئها صحّ ، فإن أخرجها عن ملكه انحلّت اليمين ، ولا تعود بعود ملكها.

ولو نذر عتق كلّ عبد له قديم عتق من مضى عليه في ملكه ستّة أشهر فصاعدا.

__________________

(١) لاحظ الأقوال في المختلف : ٨ / ٥٠ ، والمسالك : ١٠ / ٢٩٨ ـ ٣٠٠.

(٢) ذهب إليه الشيخ في النهاية : ٥٤٣.

(٣) الوسائل : ١٦ / ٥٨ ، الباب ٥٧ من كتاب العتق ، الحديث ١ ، وج ١٨ / ١٩٠ ، الباب ١٣ من أبواب كيفيّة الحكم ، الحديث ١٥.

(٤) اختاره ابن الجنيد ، لاحظ المختلف : ٨ / ٥٠.

ولو نذر عتقه عند أداء ألف إليه لزمه ، فلو اتّفق السيّد والعبد على الإبطال لم يبطل ، ولو لم يؤدّ العبد لم يعتق ، وكذا لا يعتق لو أبرأه السيّد ، ولا يبطل الشرط ، ولو مات السيّد قبل الأداء انفسخ النذر.

ولو زال ملكه عنه ببيع وشبهه ، زال النذر ، فإن عاد إلى ملكه عاد على إشكال ، إلّا مع إرادة التخصيص بذلك الملك.

وما يكسبه العبد قبل الأداء للسيّد ، نعم يحتسب له ما يأخذه المولى من الألف ، فإذا أكمل أداءها عتق ، والفاضل في يده لسيّده.

ولو ولدت الأمة قبل الأداء لم يتبعها في العتق.

٥٦٥٦. الرابع : لو أعتق بعض عبيده ، فقيل : هل أعتقت عبيدك؟ فقال : نعم ، انصرف إلى من باشر عتقه خاصّة ، والوجه وجوب التعدّد في البعض ، فلو كان المعتق واحدا حكم عليه ، فعتق ما يفسّره من الأكثر في الظاهر ، عملا بإقراره ولم يتعدّ في نفس الأمر الواحد.

٥٦٥٧. الخامس : العبد لا يملك شيئا وإن ملّكه مولاه ، فلو كان بيده مال ثمّ أعتق فهو لمولاه سواء علم به المولى أو لا ، وسواء ملّكه مولاه إيّاه قبل العتق أولا ، وسواء استثناه مولاه أولا وللشيخ هنا تفصيل روي (١).

٥٦٥٨. السادس : لو أعتق ثلث عبيده [وهم ستّة] ولهم ثلث صحيح وقيمتهم متساوية ، أقرع بينهم ، فيجزّءون ثلاثة أجزاء ، واحد للحرّية ، ويكتب اسم كلّ

__________________

(١) النهاية : ٥٤٢ ـ ٥٤٣ ؛ التهذيب : ٨ / ٢٢٣ ـ ٢٢٤ برقم ٨٠٥ ؛ والاستبصار : ٤ / ١٠ ـ ١١ ، باب من أعتق مملوكا له مال.

اثنين في رقعة ، فإن خرج على الحرّية تحرّر الخارج ، وإن أخرج على الرقية احتيج إلى إخراج ثانية ، ثمّ يتحرّر الباقيان في الثالثة.

ولو اختلفت القيمة وأمكن التعديل بها عددا (١) فعل.

وإن لم يمكن [التعديل] بأن تكون قيمة اثنين مثل قيمة واحد وقيمة ثلاثة مثله أيضا ، فالأولى إلغاء العدد واعتبار القيمة.

ولو أمكن التعديل دون العدد بأن تساوي قيمة اثنين واحدا وقيمة أربعة مثله اعتبرت القيمة ، ولو كان بالعكس بأن تكون قيمة اثنين ألفا واثنين خمسمائة ، واثنين سبعمائة ، فالتجزئة بالعدد ، فيجعل كلّ اثنين جزءا ويضمّ كلّ واحد ممّن قيمتها قليلة إلى واحد ممّن قيمتهما كثيرة ، ويجعل المتوسّطين جزءا ، فإن وقعت قرعة الحرّية على جزء قيمته أكثر من الثلث ، أعيدت بينهما ، فيعتق من تقع له قرعة الحريّة ، ومن الآخر يتمّ الثلث ، وإن وقعت على جزء أقلّ عتقا ثمّ كمل الثلث من الجزءين الباقيين بالقرعة.

ولو لم يمكن تعديلهما عددا وقيمة كخمسة : قيمة أحدهم ألف واثنان ألف ، واثنان ثلاثة آلاف ، احتمل تجزئتهم ثلاثة ، فيجعل أكثرهم قيمة جزءا ويضمّ إلى الثاني أقلّ الباقيين قيمة ويجعلهما جزءا ، والباقيان جزءا ، ويقرع بينهم بسهم حرّية وسهمي رقّ ، ويعدل الثلث بالقيمة ، واحتمل عدم التجزئة بل يخرج بالقرعة على واحد واحد حتّى يستوفى الثلث ، فيكتب رقاع بعددهم.

__________________

(١) ذكر الشيخ كيفيّة التعديل في المبسوط ٦ : ٥٩ فليرجع إليه.

ولو كانوا ثمانية قيمتهم متساوية ، احتمل (١) أن يكتب ثمان رقاع ثمّ يخرج على الحرّية حتّى يستوفي الثلث.

وتجزئتهم أربعة أجزاء فيقرع بسهم حرّية وثلاثة رقّ ، فيعتق من خرج للحرّية ، ثمّ [يقرع] بين الستّة بسهم حرّية وسهمي رقّ ، ثم يعاد بين من خرجت له الحريّة ، فيعتق الخارج ، ثمّ يكمل الثلث من الآخر.

وتجزئتهم ثلاثة ، ويقرع ، فإن خرج سهم الحرّية على الاثنين عتقا وكمل الثلث بالقرعة من الباقين ، وإن خرجت لثلاثة أقرع بينهم بسهم رقّ وسهمي حرّية. (٢)

٥٦٥٩. السابع : لو أوصى بعتق عبد فإن خرج من الثلث وجب على الوارث إعتاقه ، فإن امتنع أعتقه الحاكم ، ويحكم بحرّيّته حين الإعتاق لا الوفاة ، وما اكتسبه بينهما يحتمل اختصاصه به ، لاستقرار سبب العتق بالوفاة ، واختصاص الوارث لثبوت الرقيّة عند الكسب ، وهو الوجه.

والعتق في مرض الموت من الثلث على الأقوى ، فلو أعتق ثلاث إماء كلّ التركة عتقت واحدة بالقرعة ، فإن كان بها حمل تجدّد بعد الإعتاق فهو حرّ إجماعا ، وإن لم يمت [المعتق] ، وإن كان سابقا على الإعتاق فالوجه رقّيّته.

ولو أعتق ثلاثة لا يملك غيرهم فمات أحدهم قبل سيّده ، أقرع بينه وبين

__________________

(١) ذكر ثلاثة احتمالات ، وأشار إلى الثاني بقوله: «وتجزئتهم أربعة» وإلى الثالث بقوله : «وتجزئتهم ثلاثة».

(٢) هذا هو الصحيح ، وما في المغني لابن قدامة : ١٢ / ٢٨٠ «من أنّه إن خرجت القرعة لثلاثة أقرع بينهم بسهم حرّية وسهمي رقّ» ليس بصحيح ، فتدبّر.

الأحياء ، فإن خرجت عليه حكم له بالحرّية ، وإلّا بالرّقيّة ، ولا يحتسب من التركة ، فيتحرّر من الباقيين ما يحتمله الثلث منهما بالقرعة.

ولو دبّر الثلاثة وهم التركة ، أو أوصى بعتقهم فمات أحدهم قبله ، بطل تدبيره والوصيّة فيه ، فأقرع بين الحيّين خاصّة ، فأعتق من أحدهما ثلثهما.

ولو مات المدبّر بعد موت مولاه ، أقرع بينه وبين الأحياء.

وموت العبد بعد موت السيّد قبل امتداد يد الوارث إليه هل يكون بمنزلة الموت قبل موت السيّد؟ احتمال ، وكذا بعد ثبوت اليد قبل القرعة ، من حيث إنّه محجور عن التصرّف فيه على ضعف.

٥٦٦٠. الثامن : لو أعتق أمته وتزوّجها ثمّ مات ولا تركة وثمنها دين عليه ، لم تردّ في الرّقّ ، ولو استولدها كان الولد حرّا كأمّه ، وللشيخ هنا قول رديّ (١).

٥٦٦١. التاسع : لو أوصى بعتق بعض عبده أو بعتقه ولا مال سواه ، لم يقوم عليه ولا على الورثة ، وكذا لو أعتقه عند موته منجزا ولا شي‌ء غيره عتق من الثلث ولا تقويم ، والاعتبار بقيمة الموصى به بعد الوفاة وبالمنجّز عند الإعتاق وبالتركة بأقلّ الأمرين من حين الوفاة إلى حين قبض الوارث.

ولو كان للمعتق مال غير العبد المنجّز عتقه مثلا قيمته فما زاد ، عتق أجمع ، وإن كان أقلّ من مثليه عتق بقدر ثلث المال كلّه ، فإذا كان العبد نصف المال عتق ثلثاه ، وإن كان ثلثي المال عتق نصفه ، وإن كان ثلاثة أرباعه ، عتق أربعة أتساعه.

وطريقه أن تضرب قيمة العبد في ثلاثة ، ثم تنسب إليه مبلغ التركة ، فما

__________________

(١) النهاية : ٥٤٥ وهو انّ عتقه ونكاحه باطل.

خرج بالنسبة ، عتق من العبد مثله ، فلو كانت قيمته ألفا ، والمال ألف ، ضربت القيمة في ثلاثة تكون ثلاثة آلاف ، ثمّ تنسب إليها الألفين ، تكون ثلثيها ، فينعتق ثلثاه.

ولو كانت قيمته ثلاثة آلاف ، والتركة ألف ضربت قيمته في ثلاثة تبلغ تسعة ، وتنسب إليها التركة أجمع يكون أربعة أتساعها.

ولو كانت القيمة أربعة آلاف والتركة ألف ضربت قيمته في ثلاثة يكون اثني عشر ونسبت إليها خمسة آلاف يكون ربعها وسدسها ، فيعتق ربع العبد وسدسه ، وهكذا.

ولو كان عليه دين مستوعب فلا عتق.

ولو تعدّد المعتق والدّين قاصر بقدر نصف العبيد ، جعلوا قسمين ، وكتب رقعة للدّين وأخرى للتركة ، فيباع من يخرج للدّين فيه ، ويعتق ثلث الباقي بالقرعة.

ولو كان الدين ربع القيمة ، كتب أربع رقاع واحدة للدّين وثلاث للتركة ، ثم يقرع للحرّية ثانية ، ويجوز أن تكتب رقعة للدّين وأخرى للحرّية ، واثنتان للتركة.

ولو أعتق المريض عبده وهو يخرج من الثلث ، فعتق ثمّ ظهر دين مستوعب ، بيع في الدّين إن قلنا بحكم الوصيّة في المنجّزات.

٥٦٦٢. العاشر : لو أعتق المريض ثلاثة متساوية وهي التركة ، فعتق أحدهم بالقرعة ، ثمّ ظهر عليه دين مستوعب ، بطل العتق والقسمة ، ولو دفع الوارث الدّين منه ليصحّا ، قوّى الشيخ إجابته (١) ولو كان بقدر نصفهم احتمل بطلانها

__________________

(١) المبسوط : ٦ / ٦١.

على ضعف ، فيقضى الدّين بعد القرعة بين الدّين والتركة ، ثمّ يقرع للحريّة ، وصحّتها (١) على الأقوى فيباع نصف المعتق في الدّين ، ويطالب الورثة بثلث الدّين إمّا من الباقين أو غيرهما.

ولو أعتقهم أو دبّرهم أو أوصى بعتقهم ، فعتق أحدهم بالقرعة ، ثمّ ظهر له ضعفهم ، حكم بعتقهم من حين أعتقهم أو من حين موته ، فيبطل التصرّف فيهم بالبيع وغيره ، والكسب لهم.

ولو ظهر بقدرهم عتق ثلثاهم ، فيقرع بين الرقيقين ، ويحكم بحريّة من تخرجه القرعة من حين الإعتاق أو الوفاة لا من حين القرعة على إشكال ضعيف.

وكلّما ظهر له مال عتق من العبدين اللّذين رقّا بقدر ثلثه.

٥٦٦٣. الحادي عشر : إذا نذر المريض العتق ، فالوجه أنّه من الثلث ، ولو علّق نذره في صحّته على شرط فوجد في مرضه ، احتمل خروجه من الأصل ، لانتفاء التهمة وقت النذر ، ومن الثلث.

ولو نذر عتق ما تلده الحامل ، ففي جواز بيعها مع الحمل قبل الولادة إشكال ، فإن سوّغناه لم يبطل البيع بعد الولادة ، وكذا لو نذر عتق عبده إذا فعل شيئا ثمّ باعه قبل فعله ثمّ فعله ، أو عند مجي‌ء السّنة فباعه قبلها.

ولو نذر إن لم يفعل الشي‌ء الفلاني ـ ولم يعيّن وقتا ـ فهو حرّ ، لم يتحرّر حتّى يموت ، ولو باعه قبل ذلك صحّ.

__________________

(١) عطف على قوله : «بطلانها».

ولو نذر إن فعل فهو حرّ ، فباعه قبل الفعل ، ثمّ اشتراه ثمّ فعل ، فالأقوى العتق مع احتمال عدمه.

٥٦٦٤. الثاني عشر : إذا دفع العبد إلى الأجنبيّ مالا ليشتريه ويعتقه ، ففعل ، فإن كان بعين المال ، فالبيع والعتق باطلان ، وإن كان في الذمّة صحّا ، وعليه دفع الثمن من عنده ، لأنّ المدفوع أوّلا للمولى.

٥٦٦٥. الثالث عشر : لو أعتق المريض عبدا ، وأوصى بعتق آخر ، فإن عيّنهما اعتبرنا قيمة المعتق حين الإعتاق والموصى به عقيب الوفاة والتركة بأقلّ الأمرين من حين الوفاة إلى حين قبض الوارث لها ، فإن خرجا من الثلث عتقا وإلّا بدئ بعتق المنجّز ، ودخل النقص على الثاني ، ولو أبهم قوّمت التركة بعد الموت فالثلث للعتق ، فيقرع بعد تعيين ثلث العتق بين المعتق والموصى به ، فإذا عرف المنجّز ألغي التقويم الأوّل ، واعتبرت قيمة المنجّز حين الإعتاق والموصى به حين الوفاة.

ولو أوصى بعتق عبده وقيمته الثّلث أو أقلّ أو أزيد بما دون الضّعف صحّ إجماعا ، وعتق ما يساوي الثلث ، ولو كانت الزيادة بقدر الضّعف قال الشيخ : تبطل الوصيّة. (١) وليس بمعتمد ، والحقّ المساواة.

ولو أوصى لعبده بالثلث فما دون ، أعتق من الوصية ، فإن قصرت قيمته أعطي الفاضل.

ولو أعتق عبده عند موته وعليه دين ، قال الشيخ : إن كان ثمن العبد ضعفي

__________________

(١) النهاية : ٦١٠.

الدين صحّ العتق واستسعي العبد في قضاء الدين. (١) والحقّ خلاف ذلك.

٥٦٦٦. الرابع عشر : لو أعتق الحبلى بمملوك لم يسر إلى الحمل ، سواء علم المولى أو لا ، وسواء استثناه أو لا ، وقول الشيخ : إن لم يستثنه كان حرّا (٢) ليس بجيّد.

٥٦٦٧. الخامس عشر : لو أمره بعتق عبده عنه ، فأعتقه ، صحّ العتق عن الآمر ، وهل يستعقب القيمة؟ فيه إشكال.

ولو قال : وعليّ قيمته ، لزم أداء القيمة أمّا لو قال : وعليّ كذا ، ففي لزوم المعيّن إشكال.

ولو أذن له فيه ، ثمّ رجع ، فأعتقه المالك ولم يعلم بالرجوع ، فالأقرب وقوعه عن الآمر ، وعليه الضمان.

٥٦٦٨. السادس عشر : لو شهدا بعتق العبد فأنكر العبد ، فالوجه سماع البيّنة ، ولو شهدا بالعتق فحكم به ، ثمّ رجعا وضمنا ، ثمّ شهد آخران بالعتق قبل الشهادة ، سقط الضمان.

__________________

(١) النهاية : ٥٤٥.

(٢) قال الشهيد في المسالك : ١٠ / ٣٤٣ : المشهور بين الأصحاب أنّ عتق الحامل لا يسري إلى الحمل وبالعكس ، لأنّ السراية في الأشقاص لا في الأشخاص.

ثمّ إنّ ما حكاه المصنّف عن الشيخ من التفصيل بين الاستثناء فلا يشمله العتق وعدمه فيشمله لا ينطبق على عبارة الشيخ في النهاية حيث قال : وإذا أعتق الرجل جارية حبلى من غيره ، صار ما في بطنها حرّا كهيئتها ، وإن استثناه من الحرّية لم يثبت رقّة مع نفوذ الحريّة في أمّه. النهاية : ٥٤٥ ويؤيّد ما ذكرناه ما في المسالك : ١٠ / ٣٤٣ حيث قال : وذهب الشيخ في النهاية وجماعة إلى تبعية الحمل للحامل في العتق وإن استثناه.

٥٦٦٩. السابع عشر : الولاء تابع للعتق تبرّعا إذا لم يتبرّأ المعتق من ضمان الجريرة ، وهو لحمة كلحمة النسب ، فانّ المعتق سبب لوجود الرقيق لنفسه ، كما أنّ الأب سبب ، ويستلزم الإرث كالنسب مع شرائطه ، نذكرها في باب المواريث إن شاء الله تعالى ، وله فروع وتفاصيل مسائل نذكرها هناك.

المقصد الثاني : في التدبير

وفيه فصلان :

[الفصل] الأوّل : في ماهيّته وشرائطه

وفيه سبعة مباحث :

٥٦٧٠. الأوّل : التدبير تفعيل من الدّبر ، وهو العتق المؤخّر إلى بعد الموت ، وسمّي تدبيرا ، لأنّه إعتاق في دبر الحياة.

وهو جائز بإجماع العلماء كافّة إذا قرن بموت المولى ، والأقرب جوازه مع اقترانه بموت غيره ، كزوج المملوكة ومن جعلت له الخدمة.

٥٦٧١. الثاني : يشترط في التدبير الصيغة ، ولفظه الصريح :

أنت حرّ بعد موتي ، أو عتيق ، أو معتق ، أو أنت رقّ في حياتي حرّ بعد وفاتي ، أو إذا متّ فأنت حرّ.

ولو قال : دبّرتك ، أو أنت مدبّر ، لم يقع ، ولو قال عقيبه : فإذا متّ فأنت حرّ ، وقع بذلك لا بما تقدّم.

ولا ينعقد بالشرط ولا ما يعبّر به عن الذات بلفظ ، فلو قال : متى (١) أو أيّ حين أو أيّ وقت قام مقام «إذا» وكذا لو قال : أنت (٢) أو هذا أو فلان أو مملوكي.

٥٦٧٢. الثالث : يشترط في الصيغة تجريدها عن الشرط ، فلو قال : إن قدم المسافر أو إذا أهلّ الشهر فأنت حرّ بعد وفاتي ، لم يقع ، وكذا لو قال : بعد وفاتي بسنة أو بشهر ، أو إن أدّيت إليّ ولدي ، أو إليّ كذا فأنت حرّ بعد وفاتي ، أو أنت حرّ بعد وفاتي إن شئت أو متى شئت أو أيّ وقت أو أيّ حين أو أيّ زمان.

٥٦٧٣. الرابع : تشترط النّية فلا عبرة بتدبير الساهي والغالط والسكران والمكره ، وقال ابن إدريس : لا بدّ فيه من نيّة القربة (٣).

٥٦٧٤. الخامس : إنّما يقع التدبير من البالغ العاقل القاصد المختار الجائز التصرف ، فلا اعتبار بتدبير الصبيّ وإن كان مميّزا ، ولا المجنون ولا الكافر وإن كان ذميّا إن اشترطنا (٤) نيّة التقرّب ، ويصحّ من السفيه والمفلّس ، على إشكال في السفيه.

٥٦٧٥. السادس : لو دبّر المسلم ثمّ ارتدّ لم يبطل تدبيره ، وينعتق لو مات على ردّته إن كانت عن غير فطرة ، وإن كانت عنها لم ينعتق بموته ، لخروجه عن ملكه.

ولو دبّر المرتدّ عن غير فطرة ففي صحة تدبيره إشكال ، أمّا المرتدّ عنها فلا يصحّ تدبيره قطعا ، ولو سوّغنا تدبير الكافر فدبّر مثله ثمّ أسلم العبد ، بيع عليه وإن لم يرجع في تدبيره ، ولو مات قبل البيع وقبل الرجوع ، تحرّر من الثلث ، ولو

__________________

(١) مثال الشرط.

(٢) مثال للتعبير عن الذات.

(٣) السرائر : ٣ / ٣٠.

(٤) في «ب» : إن شرطنا.

قصر الثلث تحرّر بقدره وكان الباقي للوارث ، فيستقرّ على المسلم ، ويباع على الوارث الكافر.

ويصحّ تدبير الأخرس بالإشارة المعلومة ، وكذا رجوعه ، ولو خرس بعد التدبير فرجع بالإشارة صحّ.

٥٦٧٦. السابع : لا يقع التدبير من الحالف به.

[الفصل] الثاني : في أحكامه

وفيه ثمانية عشر بحثا :

٥٦٧٧. الأوّل : التدبير ضربان :

مطلق كقوله : إذا متّ فأنت حرّ.

ومقيّد كقوله : إذا متّ في سفري هذا ، أو مرضي ، أو سنتي ، أو شهر كذا ، أو بمرض كذا ، أو في موضع كذا ، فأنت حرّ ، وهو سائغ بقسميه.

٥٦٧٨. الثاني : التدبير بمنزلة الوصيّة ، يجوز الرجوع فيه وفي بعضه ، سواء كان عبدا كاملا أو بعضه ، وينعتق المدبّر بموت المولى من الثلث ، فإن قصر عنه تحرّر ما يحتمله الثلث وكان الباقي رقّا للوارث ، ولو لم يكن سواه تحرّر ثلثه ، ورقّ الثلثان ، ولو كان له مال غائب عتق ثلثه ويوقف الباقي، فكلّما حصل من الغائب شي‌ء عتق من العبد بنسبة ثلثه(١).

__________________

(١) في «أ» : بنسبته ثلثه.

ومع قدوم الغائب يتبيّن تحرير العبد من حين الوفاة ، فالكسب بعدها كلّه له ، ولو تلف الغائب تتبيّن رقيّة الثلثين ، وكذا لو كان عوض الغائب دينا.

ولو كان عليه دين مستوعب بطل التدبير ، سواء كان التدبير سابقا أو لاحقا ، خلافا للشيخ. (١)

ولو قصر الدين ، تحرّر من المدبّر بقدر ثلث الباقي.

٥٦٧٩. الثالث : المدبّر لا يخرج بتدبيره عن الملك ، فللمولى كسبه وبيعه وهبته والتصرف فيه كيف شاء كالقنّ ، ويبطل التدبير حينئذ.

وقال الشيخ رحمه‌الله : إن رجع في تدبيره ثمّ باعه ، أو قصد ببيعه الرجوع صحّ البيع في رقبته ، وإن لم يرجع ولا قصده بالبيع ، تناول البيع الخدمة مدّة حياة المولى دون الرقبة ، فإذا مات المولى تحرّر. (٢) وليس بمعتمد.

٥٦٨٠. الرابع : لا فرق في جواز البيع بين أن يكون التدبير مطلقا أو مقيّدا ، ولا بين كون المملوك ذكرا أو أنثى.

٥٦٨١. الخامس : لو قال الشريكان : إذا متنا فأنت حرّ ، قوّى الشيخ صحّته ، فإن ماتا عتق من ثلثهما ، وإن مات أحدهما عتق نصيبه من ثلثه ، وكان الآخر مدبّرا إلى أن يموت الثاني ، فتكمل الحرّية فيه من الثلث ، وكسبه بعد موت الأوّل إلى موت الثاني بين العبد والثاني. (٣)

__________________

(١) قال الشيخ في النهاية : ٥٥٣ ؛ وإذا دبّر الإنسان عبده وعليه دين فرارا به من الدين ثمّ مات ، كان التدبير باطلا ، وبيع العبد في الدّين ، وإن دبّر العبد في حال السلامة ، ثمّ عليه دين ومات ، لم يكن للديّان على المدبّر سبيل.

(٢) النهاية : ٥٥٢ ؛ المبسوط : ٦ / ١٧١ ـ ١٧٢ ؛ التهذيب : ٨ / ٢٦٣ في ذيل الحديث ٩٥٨ ؛ الاستبصار : ٤ / ٢٩ في ذيل الحديث ١٠٠.

(٣) المبسوط : ٦ / ١٧٩.

والوجه عندي البطلان إلّا مع تجويز التعليق بموت الغير ، نعم لو قال كلّ واحد منهما : إذا متّ فنصيبي حرّ ، كان تدبيرا صحيحا ، وكان الحكم فيه ما تقدّم ، ولو خرج نصيب أحدهما خاصّة تحرّر أجمع وتحرّر من الثاني بنسبة الثلث.

٥٦٨٢. السادس : يجوز وطء المدبّرة فإن حملت منه لم يبطل التدبير ، فإذا مات عتقت من الثلث ، فإن عجز الثلث عتق الفاضل عنه من نصيب ولدها.

ولو تجدّد حملها بمملوك إمّا من زنا أو شبهة أو عقد ، كان الحمل مدبّرا ، وللمولى الرجوع في تدبيرهما معا وفي تدبير أحدهما دون الآخر ، وقول الشيخ هنا غير معتمد. (١) ولو كان الحمل سابقا لم يلحقه التدبير بالسراية وإن علم به ، خلافا للشيخ رحمه‌الله (٢).

ولو ادّعت تجدّده ، فالأقرب تقديم قول الوارث في سبقه على التدبير.

ولو رجع في تدبيرها فأتت بولد لستّة أشهر فصاعدا من حين الرجوع ، لم يكن مدبّرا لإمكان تجدّده ، ولو كان لدونها كان مدبّرا.

والمدبّر إذا أولد بعد التدبير مملوكا ، فهو مدبّر كأبيه ، وكذا يجوز وطء ابنة المدبّرة والمدبّر.

٥٦٨٣. السابع : يجوز للمدبّر الرجوع في تدبيره إمّا قولا مثل رجعت أو فعلا كأن يهب وإن لم يقبض ، أو يقف ، أو يعتق ، أو يوصي به ، وإن ردّ الموصى له.

__________________

(١) ذهب الشيخ في النهاية : ٥٥٣ إلى أنّه لا يجوز للمولى أن ينقض تدبير الأولاد ، وانّما له أن ينقض تدبير الأمّ فحسب ، فلاحظ.

(٢) حيث أفتى في صورة العلم بتدبيرهما معا. فلاحظ النهاية : ٥٥٢.

وإنكار التدبير ليس رجوعا وإن حلف المولى ، والدعوى به صحيحة ، ويسمع فيه شاهدان ، والأقرب ثبوته بشاهد وامرأتين وشاهد ويمين.

ولو ادّعاه على الورثة واعترفوا ، حكم عليهم ، ولو أنكر بعضهم كان له إحلافه ، ولا يقوّم على المقرّ ، وكذا إنكار الوصيّة والوكالة. أمّا البيع الجائز ففي إنكاره إشكال ، ولا إشكال في أنّ إنكار الرجعيّ رجعة.

ولو قال لمدبّره : إذا أدّيت إلى ورثتي ألفا فأنت حرّ ، فالوجه أنّه رجوع ، وكذا [لو قال :] إن دخلت الدار فأنت مدبّر ، أو باعه بيعا فاسدا ، أو أوصى به وصيّة باطلة.

٥٦٨٤. الثامن : لو دبّر جماعة عتقوا بموته إن خرجوا من الثلث ، وإلّا بدئ بالأوّل فالأوّل ، وكان النقص على الأخير ، ولو جهل الترتيب استخرج بالقرعة ، وكذا لو دبّرهم بلفظ واحد ، وهل يشترط تعيين المدبّر؟ فيه إشكال ، فعلى العدم هل يتخيّر الوارث أو يقرع؟ الأقرب الأخير.

٥٦٨٥. التاسع : لو دبّر بعض عبده ، صحّ ولم يسر التدبير ولا العتق لو حصل بعد الموت ، وللمرتضى قول ضعيف (١) ولو كان له شريك لم يكلّف التقويم.

ولو دبّره أجمع ثمّ رجع في بعضه ، صحّ الرّجوع.

ولو دبّر الشريكان ثمّ أعتق أحدهما ، فالوجه التقويم عليه ، ولو دبّر أحدهما ثمّ أعتق ، قوّم عليه ، ولو أعتق الآخر ، فالوجه التقويم أيضا.

__________________

(١) نقله عنه الشهيد في المسالك : ١٠ / ٣٩٧ ولم نعثر على مصدره ، نعم حكم بالسراية في تدبير المملوك المشترك ، وعتقه ، لاحظ الانتصار : ٣٧٨ ، المسألة ٢٢١ وص ٣٧٣ ، المسألة ٢١٧.

٥٦٨٦. العاشر : يبطل التدبير بإباق المدبّر ، فإن رزق أولادا بعد الإباق من أمة ، كانوا رقّا وقبله على التدبير ، وارتداد المدبّر لا يبطل تدبيره إلّا أن يلتحق بدار الحرب قبل الموت ، ولو التحق بعده كان حرّا من الثلث.

ولو علّق التحرير بموت من جعلت الخدمة له ، فأبق العبد ، لم يبطل التدبير.

٥٦٨٧. الحادي عشر : كسب المدبّر قبل الموت لمولاه وبعده له إن خرج من الثلث ، فإن ادّعى الوارث تقدّمه ، فالقول قول العبد مع اليمين ، ولو أقاما بيّنة ، حكم لبيّنة الوارث ، وإن أقرّ المدبّر أنّه كان في يده في حياة سيّده ثمّ تجدّد ملكه عليه بعد موته ، قدّم قول الوارث.

ولو أقام العبد بيّنة ، قبلت وتقدّم على بيّنة الورثة.

ولو لم يخرج من الثلث كان له من الكسب بقدر ما تحرّر ، والباقي للورثة.

٥٦٨٨. الثاني عشر : لو أعتق منجّزا ودبّر ، قدم المنجّز. وإن كان في مرض الموت ، ولو اجتمع التدبير والوصيّة بالعتق أو بغيره ، تساويا ، ويبدأ بالأوّل فالأوّل ، وليس العتق المتوقّف على الإعتاق بعد الموت بمقتض لتأخيره عن التدبير.

٥٦٨٩. الثالث عشر : لو دبّر ثمّ باع ، أو وقف ، أو وهب ، كان ذلك رجوعا ، ويصحّ ما فعله من العقود وشبهها ، فلو عاد إلى ملكه ببيع أو غيره لم يعد التدبير ، وكذا لو أوصى بشي‌ء ثمّ أخرجه عن ملكه ، بطلت الوصيّة ، ولو عاد لم يعد.

والأقرب أنّ رهن المدبّر ليس إبطالا له ، فيعتق بعد الموت ، ويؤخذ من التركة قيمته يكون رهنا.